Pure difference transactions; enforceability of speculative stock dealings and tacit exclusion of real performance. A claim is unenforceable where the parties, expressly or tacitly, exclude actual delivery and acceptance and leave only settlement of price differences. Such tacit agreement may be inferred from the disproportion between the debtor's financial capacity and the extent of the speculative operations, provided this mismatch is known to the counterparty (consid. 4). A commission intermediary who does not disclose the other party acts for itself for purposes of the gaming objection; a knowingly granted advance for gambling purposes is equally unenforceable. A restitution claim for a share subscription requires the claimant to tender performance by making the subscribed shares available (consid. 5).
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
dem Falliten persönlich handelt, jedenfalls nicht der Betrag der im Konkurs zur Ausrichtung gelangenden Dividende, sondern der Nominalwert der Forderung maßgebend. 4. In grundsätzlicher Beziehung hat nun das Bundesgericht in konstanter Praxis sich dahin ausgesprochen, daß das Kriterium des klaglosen reinen Differenzgeschäftes darin zu suchen ist, daß die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend durch übereinstimmen den Vertragswillen Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme ausschließen wollen, so daß Vertragsgegenstand bloß die Kursdifferenz ist. Auf diesen Parteiwillen darf, wie das Bundes gericht in seiner Entscheidung in Sachen Bernische Bodenkredit anstalt gegen Kernen (Amtliche Sammlung XVIII, S. 863) aus gesprochen hat, namentlich auch dann geschlossen werden, wenn zwischen der ökonomischen Lage eines Spekulanten und der Be deutung der Börsengeschäfte desselben ein derartiges Mißverhältniß besteht, daß der Spekulant an Übernahme einer Pflicht zur Real erfüllung vernünftigerweise gar nicht denken kann und dieses Mißverhältnis seinem Mitkontrahenten bekannt ist. An dieser Praxis ist festzuhalten. Nun stellt das Appellationsgericht fest, es könne absolut kein Zweifel bestehen, daß die Allgemeine Kredit bank volle Kenntnis von dem Mißverhältnis des Vermögens und des Erwerbes Respingers zu dem Umfang der von ihm abge schlossenen Spekulationsgeschäfte und davon hatte, daß dessen Finanzlage der reellen Erfüllung so umfangreicher Operationen nicht gewachsen sei. Daraus zieht das Appellationsgericht den Schluß, daß durch stillschweigende Willenseinigung in concreto Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme ausgeschlossen worden sei und somit ein klagloses reines Differenzgeschäft vor liege. Diese Schlußfolgerung beruht auf keinem Rechtsirrtum sie geht von der richtigen Auffassung des Begriffes des reinen Differenzgeschäftes aus und begründet die Annahme des still schweigenden vertraglichen Ausschlusses von Recht und Pflicht der Effektiverfüllung in rechtlich zulässiger Weise. Es muß daher dem appellationsgerichtlichen Urteile grundsätzlich beigepflichtet werden. Ein Rechtsirrtum liegt nämlich auch nicht etwa darin, daß die kantonalen Gerichte diejenigen Geschäfte, bei welchen die beklagte Kreditbank als Kommissionär tätig war, hinsichtlich der Spiel einrede auf die gleiche Linie mit den direkten Käufen und Ver käufen gestellt haben. Es kann dafür kurz auf die Erwägungen in Sachen Bernische Bodenkreditanstalt gegen Kernen verwiesen werden, wonach der Kommissionär, der bei Börsengeschäften den Namen seines Käufers oder Verkäufers nicht nennt, als Selbst kontrahent handelt und überdies ein wissentlich zu Zwecken des Börsenspiels gewährter Vorschuß wie ein solcher zu reinen Spiel oder Wettzwecken klaglos ist. 5. Einer besondern Prüfung bedarf noch die Frage, ob nicht das eventuelle, auf den Zeichnungsauftrag von 10 Lebensmittel aktien, gestützte Begehren der Beklagten begründet sei (hinsichtlich der übrigen im Kontokorrent erscheinenden Comptantgeschäfte hat die Beklagte dadurch, daß sie ihr Eventualbegehren auf den ge nannten Zeichnungsauftrag beschränkte, implicite zugegeben, daß dieselben den Termingeschäften gleichartig seien). Allein auch das Eventualbegehren ist unbegründet. Auch angenommen, fraglicher Zeichnungsauftrag beziehe sich nicht auf eine Spielschuld, sondern auf einen reellen Kauf, so konnte die Beklagte Erstattung des von ihr ausgelegten Kaufpreises nur gegen das Erbieten ver langen, ihrerseits den Vertrag zu erfüllen, d. h. dem Kläger die in seinem Auftrage gezeichneten Aktien zur Verfügung zu stellen. Ein solches Anerbieten hat sie aber nicht gemacht und ist dazu auch gar nicht im Stande, indem sie die fraglichen Lebensmittel aktien zugleich mit den andern Titeln des Respinger, und zwar nicht etwa zufolge Verkaufsauftrag desselben, sondern im Wege der Exekution veräußerte und den Ertrag zur teilweisen Deckung ihrer Spielforderung verwandte. 6. Ist aus diesen Gründen die Klage in vollem Umfang gut zuheißen, so braucht auf die weitere vom Appellationsgerichte seinem Entscheide zu Grunde gelegte Erwägung, daß der Ge schäftsverkehr zwischen den Parteien als ein unsittlicher im Sinne des Art. 17 O. R. erscheine, nicht weiter eingetreten zu werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel stadt vom 3. Juli 1893 wird in allen Teilen bestätigt.