Art. 2, 82, 116, 122, 124 OR; telegraphic contract formation; silence as assent in commercial correspondence; evidentiary London contract; damages for non-performance. Where the parties conduct negotiations by telegraph in a price-sensitive commercial transaction, a prompt objection is required to a proposed contractual modality whose acceptance is necessary for perfection; failing such timely objection, silence may, in the circumstances, be construed as assent. A subsequent request to sign a trade form dealing only with ancillary matters does not affect an already perfected contract. Upon culpable non-performance, the aggrieved party may fix a cure period, rescind on expiry, and claim foreseeable loss, including price difference and incidental expenses. The cantonal finding on loss assessment is binding absent a demonstrated legal error.
aufgenommen habe, wahrscheinlich heute abdampfe und in circa drei Wochen in Rotterdam anlangen werde. Zugleich erhöhten sie ihr Angebot auf 24 Fr. 75 Cts. per 100 Kilogramm cif Rotter dam. Den Inhalt dieses Depeschenwechsels bestätigten sie den Be klagten mit Schreiben vom 23. November 1891 und baten um telegraphische Antwort auf ihre Offerte. Hierauf machten Beklagte noch am gleichen Tage den Klägern telegraphisch folgendes Unter gebot: Acceptieren 3000 Meterzentner bemusterten Eupatoria Azima schwimmend 24.50 cif Rotterdam. Gestegeltes Muster. Drahtieret auch Gewichtsgarantie. Am 24. November ant worteten die Kläger telegraphisch: Notieren ihnen ausnahms weise dreitausend Eupatoria schwimmend 24.50 cif Rotterdam. Banktrimester gegen Dokumente, oder unsere Delivery Order; senden gesiegelte Muster. Weizen wiegt 928/32. Offerieren wei tere zweitausend gleichpreisig, sofortige Drahtzusage. Am gleichen Tage bestätigten die Kläger den Beklagten brieflich den durch diesen Depeschenwechsel zu Stande gekommenen Verkauf, verspra chen zwei versiegelte Muster zu senden und schickten ihnen zur Unterzeichnung ein gedrucktes Vertragsformular (einen sogenannten Londonerkontrakt), das die Einzelheiten des Kaufes und besondern Bedingungen über Gewichts und Qualitätsgarantie, Unterstellung allfälliger Streitigkeiten unter ein Londoner Schiedsgericht u. s. w. enthielt. Hierauf schrieben am 25. November die Beklagten den Klägern: Unserm Depeschenwechsel zu Folge haben Sie uns verkauft 3000 Meterzentner Azima Eupatoria Weizen 28/32 Pud wiegend, zahlbar durch 90 Tage Bankaccept gegen Erlag der Connossemente und der Versicherungspolice. Von einem Lon doner Vertrag haben Sie uns bei Angabe der Kaufsbedingungen nichts erwähnt, weshalb wir uns nicht veranlaßt sehen, einen solchen zu unterschreiben. Unserm Stillschweigen werden Sie ent nommen haben, daß wir auf die weitern 2000 Meterzentner Azima Eupatoria nicht reflektieren. Mit Schreiben vom 26. No vember bestätigten die Beklagten diesen Brief vom 25. November und wiederholten namentlich ihre Ablehnung, den sogenannten Londoner Kontrakt zu unterschreiben; im weitern erklärten sie, es diene ihnen absolut nicht, gegen einfache Delivery Order Accepte zu geben, sondern sie verlangen ein richtig ausgestelltes Connosse ment mit den dazu gehörigen Duplikaten und einer bezüglichen girierten Versicherungspolice. Am folgenden Tage schickten die Kläger den Beklagten, da der eingesandte Kontrakt ihnen nicht gefallen habe, einen neuen Kontrakt und bemerkten, daß für die ganze Ladung nur ein Connossement bestehe, so daß es also den Klägern rein unmöglich sei, ein solches zu senden. Im Übrigen sei bei Abschluß des Geschäfts ausdrücklich vorgesehen worden, daß die Acceptierung der Tratten auch gegen Einhändigung einer Deli very Order zu erfolgen habe. Hierauf erklärten die Beklagten am 28. November durch Brief und Telegramm den Kauf als nicht zu Stande gekommen. Sie verharrten auf diesem Standpunkte trotz der Vorstellungen der Kläger und refüsierten am 7. Dezember die ihnen anfangs dieses Monats zugesandte Faktur; ebenso wiesen sie die am 19. Dezember erhaltene Anzeige von der am 14. Dezember in Rotterdam erfolgten Ankunft der Ware zurück. Am gleichen 19. Dezember ließen ihnen die Kläger durch das Advokaturbureau Temme Kern in Basel nochmals die Erfül lung des Kaufvertrages anbieten und denselben die Delivery Order für 3000 Meterzentner Weizen, sowie die betreffende Asse kuranzpolice vorweisen, mit der Aufforderung, gegen Aushändigung dieser Papiere Accepte für den Kaufpreis zu geben. Am 31. De zember 1891 setzten sie den Beklagten durch die nämlichen Bevoll mächtigten eine achttägige Frist zur nachträglichen Erfüllung mit der Androhung an, daß nach Ablauf der Vertrag aufgehoben sei und Kläger die Beklagten gemäß Art. 124 O. R. für die Preis differenz, sowie für allen weitern durch Nichtannahme der Ware entstandenen und noch entstehenden Schaden haftbar machen würden. Am 15. Januar 1892 ließen die Kläger die refüsierte Ware in Rotterdam durch die beeidigten Getreidemäkler van Alphen und van Yzern schätzen, welche einen Wert der Ware angaben, der in Franken auf 21.35 kam gegenüber dem Verkaufspreis von 24.50. In einer Erklärung vom 18. Februar stellen dieselben Mäkler fest, daß die Weizenpreise vom 24. November bis 15. Januar um 2 Fr. 20 Cts. bis 2 Fr. 60 Cts. per 100 Kilogramm zurückgegangen seien. 2. Mit Klage vom 25. Juli 1892 verlangten nun die Kläger 10,829 Fr. a Cts. als Schadenersatz wegen Nichterfüllung des
abgeschlossenen Kaufgeschäftes, samt Zins à 5% seit 15. Januar 1892, nämlich 9028 Fr. 45 Cts. als Differenz zwischen Kauf preis Valuta 15. Januar 1892 und Marktpreis per 15. Januar nach der Schätzung der Mäkler vom gleichen Tage, 1635 Fr. 90 Cts. für Kosten der Umladung und Lagerung in dem Lichter schiff in Rotterdam, 165 Fr. 45 Cts. sonstige Spesen und Kosten der für den Prozeß beigebrachten Certifikate. Sie machten geltend, es sei ein gültiger Kaufvertrag zu Stande gekommen, indem über die wesentlichen Punkte (Ware, Preis, Zahlungszeit und Zahlungs modus), sowie über die Nebenpunkte (Banktrimester gegen Con nossement oder Delivery Order) eine Willenseinigung stattgefunden habe. Die Aushändigung eines Connossements sei in Fällen, wie dem vorliegenden, nicht möglich, indem bei einer unverkauft unter Segel gehenden Ladung einer und derselben Qualität Weizen in der Regel nur eine Serie von Connossementen (Prima, Se kunda u. s. w.) abgegeben werden. Das Connossement für die ganze Schiffsladung werde aber bei dem mit der Ablieferung der Ware beauftragten Spediteur deponiert und für jeden einzelnen Verkauf an die Order des betreffenden Käufers eine auf diesen Spediteur lautende Delivery Order ausgestellt, gegen welche usancegemäß vom Käufer Accept für den Kaufpreis gegeben werde. Beklagte haben den Kaufvertrag offenbar nur wegen des Preis rückgangs annulliert. Die Beklagten verneinten in ihrer Rechtsantwort das Zustande kommen eines Kaufvertrages. Kläger hätten aus einem frühern mit den Beklagten abgeschlossenen Geschäfte gewußt, daß sie nicht gegen Delivery Order, sondern nur gegen Connossemente Accept zu geben wünschten; deswegen sei eine telegraphische Zusage, wie am Schlusse des klägerischen Telegramms vom 24. November 1891 verlangt und auch sonst nach der Situation der Unterhandlungen erforderlich gewesen wäre, nicht erfolgt. Die Acceptation gegen Delivery Order verstoße nicht nur gegen den Usus, sondern sei für einen vorsichtigen Kaufmann geradezu ein Wagnis. Eine Sicherheit des Acceptanten, für den mit dem Accept hingegebenen Kaufpreis die Ware wirklich zu erhalten, liege nur im Connosse ment, während die Delivery Order weder die Garantie dafür gebe, daß der Aussteller die Waare habe, noch daß der Angewiesene dieselbe besitze und den Auftrag ausführe; sie verschaffe daher dem Käufer kein weiteres Recht, als er schon aus dem bloßen Kaufe gegenüber dem Verkäufer habe. Der Spediteur in Rotterdam, bei welchem das Connossement deponiert worden sei, habe nun durch aus keine Sicherheit für das von den Beklagten auszustellende Accept von 61,185 Fr. 60 Ets. geboten. Im weitern habe der von den Klägern den Beklagten zur Unterzeichnung eingesandte Londoner Kontrakt Bestimmungen enthalten, die dem klägerischen Angebot durchaus fremd und von den Beklagten nicht annehmbar gewesen seien. In dem Schreiben der Beklagten vom 25. No vember sei keine Bestätigung des angeblich am 24. November ab geschlossenen Kaufes enthalten, sondern nur eine Wiederholung des Inhaltes der Abmachung, wie die Beklagten sie verstanden wissen wollten, und zwar hauptsächlich bezüglich Gewichtsgarantie und Hingabe der Bankaccepte gegen Aushändigung der Schiffsdoku mente. Durch Einsendung der Kontrakte haben aber Kläger den Vertrag auf einen andern Boden stellen wollen und seien, falls ein Vertragsabschluß angenommen werden sollte, damit selbst von demselben zurückgetreten. Bezüglich der Höhe des Schadenersatzes bestritten die Beklagten, daß die fragliche Weizensorte vom 24. No vember 1891 bis 15. Januar 1892 im Preise zurückgegangen sei und daß die beiden von den Klägern bestellten Mäkler zuverläßig seien, und betonten, die Experten hätten gerichtlich ernannt und die Identität der Ware gerichtlich, unter Beiziehung der Beklagten, konstatiert werden sollen. 3. Die kantonalen Instanzen haben die Klage grundsätzlich zu gesprochen; die Erwägungen der ersten Instanz, welche vom Appellationsgerichte in toto aufgenommen wurden, gehen im wesentlichen dahin: Durch die klägerische Depesche vom 24. No vember, welche die Antwort auf das telegraphische Untergebot der Beklagten auf die am 23. November angebotene Ware enthielt und folgendermaßen lautete: Notieren Ihnen ausnahmsweise 3000 Meterzentner Eupatoria schwimmend 24.50 cif Rotterdam, senden gesiegelte Muster, Weizen wiegt 928/32, haben die Klä ger die Annahme des beklagtischen Angebotes erklärt und dabei zugleich alle diejenigen Punkte geregelt, auf welche Beklagte in ihrem Telegramm außer dem Preis noch Wert gelegt hatten. Auf
einen vorher noch nicht berührten Punkt aber beziehen sich die Worte: Banktrimester gegen Schiffsdokumente oder Delivery Order ; da es sich hier um einen ganz wesentlichen Punkt des Kaufvertrages gehandelt habe, sei zu dieser Zahlungsbedingung noch die Zustimmung der Beklagten notwendig gewesen. Diese Zustimmung sei durch die Nichtbeantwortung der klägerischen De pesche als erfolgt zu betrachten; am Vormittag des 24. November sei diese Depesche bei den Beklagten eingetroffen und hätte wohl noch am gleichen Tage beantwortet werden können. Der durch die Wichtigkeit des Geschäfts und die täglichen Kursschwankungen be gründete Umstand, daß die bisherigen Unterhandlungen telegra phisch geführt worden waren, habe auch erfordert, daß die Ablehnung des von den Klägern vorgeschlagenen Zahlungsmodus telegraphisch gemeldet werde, ansonst die Kläger annehmen durften, daß die Beklagten mit diesem Zahlungsmodus der den Klägern und nicht den Beklagten das Wahlrecht zwischen Connossement und Deli very Order ließ, einverstanden seien. Die Worte: sofortige Draht zusage am Schluß des erwähnten klägerischen Telegramms haben sich nur auf die denselben unmittelbar vorangehende Offerte über weitere 2000 Meterzentner und nicht auf das im ersten Teil des selben geregelte Geschäft bezogen, welcher Auffassung auch die Stelle im beklagtischen Brief vom 25. November entspreche: Unserm Stillschweigen werden sie entnommen haben, daß wir auf die weitern 2000 Meterzentner Azima Eupatoria nicht re flektieren , während im Eingange desselben Briefes von dem an sie erfolgten Verkaufe der 3000 Meterzentner die Rede war. Ein betrügerisches Verfahren der Kläger könne darin nicht erblickt werden, daß sie Connossement und Delivery Order neben einander erwähnten; Beklagte haben wissen müssen, daß die Übergabe eines Teil Connossements nach der bereits erfolgten Abfahrt des Schiffes unmöglich sei. Der einmal zu Stande gekommene Kauf sei nun durch die vergeblichen Versuche der Kläger, die Beklagten zur Unterzeichnung eines sogenannten Kontraktes zu veranlassen, nicht in Frage gestellt worden. Die Unterzeichnung solcher Kontrakte sei im Getreide Großhandel üblich zur Sicherung des Beweises und zur Regelung verschiedener Punkte, die nicht zu den wesent lichen Erfordernissen des Kaufvertrages gehören; wenn daher hier über eine Einigung nicht erfolge, so bleibe es einfach bei dem die essentialia negotii enthaltenden ursprünglichen Vertrag. Nachdem nun Kläger die Beklagten nach Art. 122 O. R. in Verzug gesetzt und die denselben bis 15. Januar 1892, angesetzte Frist zur Empfangnahme der Ware unbenützt verstrichen war, seien die Kläger berechtigt gewesen, vom Vertrage zurückzutreten und Schadenersatz zu verlangen. Das Verschulden, das Art. 124 O. R. als Erfordernis der Ersatzklage aufstellt, liege in dem vertrags widrigen Verhalten der Beklagten. Was die Festsetzung des Schadensersatzes anbelangt, so führt die kantonale Instanz aus, daß Kläger weder zu einem Zwangs verkaufe, noch zur Anordnung einer gerichtlichen Schatzung unter Zuzug der Beklagten verpflichtet gewesen seien. Da es sich nicht um Feststellung eines Mangels, sondern des Preisrückgangs ge handelt habe, seien die beeidigten Mäkler kompetent und nach der Auskunft des Schweizer Konsulats in Rotterdam auch vollkommen geeignet gewesen. Ihr Certifikat vom 18. Februar 1892, das auf Grund der Notierungen verschiedener Weizensorten vom Rotter damer Markte einen Preisrückgang von 2 Fr. 20 Cts. bis 2 60 Ets. per 100 Kilogramm ergibt, entspreche auch nach der Be rechnung, die von einem Sachverständigen aus der Mitte des Gerichts angestellt worden sei, ungefähr dem Durchschnitt des gleichzeitigen Rückgangs der Weizenpreise auf den Getreideplätzen Berlin, Mannheim, Paris, Wien, Amsterdam und New York. Der Gesamtschaden, bestehend in der Preisdifferenz berechnet auf den 15. Januar 1892, unter Hinzurechnung der Kosten der Überladung und Lagerung, sowie der Auslagen für Certifikate, Porti und Telegramme wurde auf 7913 Fr. 40 Cts. festgesetzt. 4. Bezüglich der Kompetenz des Bundesgerichtes ist entscheidend, daß nach der Feststellung der Vorinstanz, wie dies auch heute stillschweigend anerkannt worden ist, die Parteien sich daraufhin geeinigt haben, daß das streitige Vertragsverhältnis nicht nach niederländischen Gesetzen, sondern nach schweizerischem Obligationen rechte beurteilt werde. Auch ohne diese ausdrückliche Einigung der Parteien wäre für die Hauptfrage, ob ein Vertrag zu Stande gekommen sei und ob Beklagte im Verzug und schadenersatzpflichtig seien, das schweizerische Obligationenrecht anwendbar (siehe Amt
liche Sammlung der bundesgerichtlichen Entscheidungen, XIV 5. 792 ff.). Anders würde es sich freilich verhalten bezüglich der Folgen des Annahmeverzuges; nach der gedachten kantonalrichter lichen Feststellung ist aber die Willenseinigung der Parteien dahin aufzufassen, daß auch für die Verzugsfolgen die materiellen Grund sätze des schweizerischen Rechts gelten sollen. 5. Der grundsätzliche Streit der Parteien besteht darin, ob das fragliche Kaufsgeschäft zu Stande gekommen sei. Diesfalls kommt in Betracht: Mit Telegramm vom 23. November 1891 machten die Beklagten den Klägern folgende Kaufsofferte: Acceptieren 3000 Meterzentner bemusterte Eupatouia Azima schwimmend 24.50 cif Rotterdam , und verlangten gesiegeltes Muster und Gewichtsgarantie. Diese Offerte wurde von den Klägern mit De pesche vom 24. November angenommen, in welcher sie antwortetent Notieren Ihnen ausnahmsweise 3000 Eupatoria schwimmend 24 50 cif Notterdam, senden gesiegelte Muster, Weizen wieg 928/32. Dadurch war nun über alle für den Kaufvertrag wesentlichen Momente eine Einigung getroffen und der Vertrag müßte hiemit als perfekt betrachtet werden, wenn Kläger nicht in diesem Telegramm noch eine weitere Bestimmung, bezüglich der Bezahlung des Kaufpreises, aufgestellt hätten, indem sie bei ügten: Banktrimester gegen Dokumente oder Delivery Order Diese neue Bestimmung bedurfte, damit der Vertrag zu Stande kommen sollte, noch der Zustimmung der Beklagten, sofern es sich hier nicht bloß um einen Nebenpunkt im Sinne des Art. 2 O. R. handelte. Die Beklagten behaupten nun, daß diese Bestimmung des Zahlungsmodus einen wesentlichen Vertragspunkt enthalte, und die Vorinstanz pflichtet dieser Auffassung bei. Diese Frage ist jedoch von praktischem Wert nur insoweit, als angenommen werden muß, es sei über diesen Punkt eine Einigung der Parteien nicht erfolgt; ihre Bedeutung fällt dahin, wenn feststeht, daß diese Einigung nachträglich zu Stande gekommen ist. Nun stellt die Vorinstanz fest, die Zustimmung der Beklagten zu dem von den Klägern vorgeschlagenen Zahlungsmodus sei eingetreten durch die Nicht beantwortung der klägerischen Depesche vom 24. November. Sie konstatiert, daß diese Depesche am 24. November, vormittags, bei den Beklagten eingetroffen sei und wohl auch noch am gleichen Tage hätte beantwortet werden können. Eine Antwort erfolgte jedoch erst am 25. November mittelst Briefes, nachdem die Be klagten bereits im Besitze des klägerischen Briefes vom gleichen Tage waren, in welchem Kläger den durch Depeschenwechsel zu Stande gekommenen Kauf bestätigt und ihnen den sogenannten Londoner Kontrakt zugestellt hatten. In dieser brieflichen Antwort vom 25. November erhoben die Beklagten Protest gegen die Unter zeichnung des Londoner Kontrakts, sprachen sich jedoch nicht direkt gegen den Zahlungsmodus: Banktrimester gegen Dokumente oder Delivery Order aus; sie schrieben vielmehr: Unserm Depeschen wechsel zufolge haben Sie uns verkauft 3000 Meterzentner Azima Eupatoria Weizen 28/32 Pud wiegend, zahlbar durch 90 Tage Bankaceept gegen Erlag der Connossemente und der Versicherungs police. Eine deutliche Ablehnung der von den Klägern bean spruchten Zahlung des Kaufpreises gegen Dokumente oder gegen Delivery Order enthält erst der beklagtische Brief vom 26. November, welcher am 27. November bei den Klägern eintraf. Bei der Frage nun, ob dieses Verhalten der Beklagten als Zustimmung zu der klägerischen Proposition aufgefaßt werden müsse, darf allerdings nicht davon ausgegangen werden, daß im kaufmännischen Verkehr überhaupt aus dem Stillschweigen auf eine geschäftliche Mitteilung in allen Fällen Zustimmung geschlossen werden dürfe. In dieser Allgemeinheit läßt sich ein solcher Grundsatz nicht aufstellen. Da gegen ist eine Rechtspflicht zur sofortigen Beantwortung von Mit teilungen und Offerten dann unzweifelhaft vorhanden, wenn die Unterlassung der Erklärung eine Verletzung der bona fides ent halten würde, namentlich also dann, wenn eine rechtzeitige Antworf auf das fernere Verhalten des zu Benachrichtigenden von Einfluß sein konnte, oder wenn der Empfänger absichtlich, um daraus Vorteil zu ziehen, mit einer deutlichen Antwort zugewartet hat (vergleiche Gareis und Fuchsberger, Das deutsche Handels gesetzbuch, S. 675, und Amtliche Sammlung der bundes gerichtlichen Entscheidungen, XII, S. 317). Im vorliegenden Falle durften nun die Kläger eine sofortige Antwort verlangen; sie hatten ein erhebliches Interesse daran, möglichst bald zu wissen, ob das Kaufgeschäft perfekt geworden sei, indem der Kaufgegen stand bedeutenden Kursschwankungen ausgesetzt war. Fragt sich
aber, ob die Beklagten eine rechtzeitige Antwort versäumt haben so kommt in Betracht, daß die Beklagten erst am 26. November eine deutliche Antwort auf den bestrittenen Punkt, und nicht etwa telegraphisch, sondern brieflich gegeben haben. Kläger behaupten, die Beklagten hätten sich sofort und zwar telegraphisch hierüber aussprechen sollen. Eine ältere Theorie (vergleiche Bluntschli, Deutsches Privatrecht, 3. Auflage, S. 456) geht dahin, daß der Offerent die Benutzung des Telegraphen, als eines außer ordentlichen Korrespondenzmittels, wenn dies nicht ausdrücklich ausbedungen worden, nicht erwarten dürfe, und zwar auch dann nicht, wenn er selbst seinen Antrag auf diesem Wege gestellt hat. Allein heute, wo dieses Korrespondenzmittel nicht mehr als ein außerordentliches bezeichnet werden kann, ist diese Auffassung nicht mehr haltbar (vergleiche Dernburg, Preußisches Privat recht, I, 107, Anmerkung 10) und es darf jedenfalls in dem Falle, wo die übrige Korrespondenz bezüglich des fraglichen Rechts geschäfts, wie hier, durch den Telegraph gewechselt worden ist und wo über die essentialia negotii bereits eine Einigung stattgefunden hat, eine telegraphische Rückäußerung über eine ebenfalls per Tele graph aufgeworfene Vertragsmodalität verlangt werden. Daß Be klagte absichtlich eine sofortige Feststellung über diesen Punkt unterließen, ergibt sich daraus, daß sie sich in ihrem Briefe vom 25. November darüber noch nicht deutlich aussprachen, während sie doch in demselben bezüglich des inzwischen erhaltenen Londoner Kontraktes ihrer abweichenden Ansicht durch einen bestimmt formu lierten Protest Ausdruck gaben; den Zahlungsmodus betreffend enthält dieser Brief der Beklagten lediglich eine unrichtige Wieder gabe des entsprechenden Passus der klägerischen Depesche; denn der letztere besagt keineswegs, daß Bankaccept gegen Erlag der Connossemente und Versicherungspolice zu geben sei, sondern gegen Erlag dieser Dokumente oder Delivery Order, wobei den Klägern das Wahlrecht zustand (Art. 82 O. R.). Eine rechtzeitige deut liche Antwort, wozu die Beklagten verpflichtet waren, haben sie also auf das klägerische Telegramm vom 24. November nicht gegeben, und es ist daher nach den hier obwaltenden Verumstän dungen ihr Verhalten als Zustimmung zu dem erwähnten Inhalt desselben auszulegen. Nun machen Beklagte freilich geltend, daß diese Depesche mit den Worten Sofortige Drahtzusage schließt und behaupten, sie haben geglaubt, Kläger erwarten eine tele graphische Zusage, widrigenfalls Ablehnung angenommen werde, allein diese Worte können sich, wie die Vorinstanz richtig bemerkt, nur auf die denselben unmittelbar vorhergehende Offerte bezüglich weiterer 2000 Meterzentner desselben Weizens und nicht auch auf den ersten Teil des Telegramms beziehen. Daß die Beklagten hier über selbst nicht im Zweifel waren, ergibt sich deutlich daraus, daß sie in ihrem Briefe vom 25. November schreiben: Unserm Depeschenwechsel zufolge haben Sie uns verkauft 3000 Meter zentner Azima Eupatoria 2c. , und bezüglich der Offerte im zweiten Teil des klägerischen Telegrammes: Unserm Stillschweigen werden Sie entnommen haben, daß wir auf die weitern 2000 Meter zentner Azima Eupatoria nicht reflektieren. 6. Im Weitern behaupten die Beklagten, sie seien vom definitiven Abschlusse abgehalten worden durch die unlautere Art, mit welcher die Kläger die Vertragsbestimmungen festzustellen gesucht hätten, und wollen eventuell unter Berufung auf Art. 24 O. R. ihre Verbindlichkeit ablehnen. Sie führen hiefür aus, daß nach dem frühern Handel, den sie mit den Klägern durchgeführt hatten, diese haben wissen müssen, daß Beklagte bei einem derartigen Kauf nicht gegen Delivery Order acceptieren; es sei unlauter gewesen, nun doch wieder diese Delivery Order in die Korrespondenz hin einzubringen, namentlich in alternativer Fassung, vielleicht um die Beklagten glauben zu machen, es stünde ihnen das Wahlrecht zu. Allein abgesehen davon, daß die Beklagten nicht im Zweifel sein konnten, daß bei der von den Klägern gestellten Bedingung diesen die Wahl offen stand, Connossement oder Delivery Order zu geben, ist ohne weiteres klar, daß Beklagte sich auf allfällige Ab machungen in einem frühern Geschäft hier nicht berufen können, indem es sich im vorliegenden Falle um ein besonderes Geschäft für sich handelt. Daraus, daß Beklagte bereits in einem frühern Geschäft über diesen Punkt mit den Klägern korrespondiert und Accepte gegen bloße Delivery Order verweigert hatten, ist vielmehr der Schluß zu ziehen, daß sie um so eher Veranlassung hatten, gegen die fragliche Proposition der Kläger sofort zu protestieren. Der Umstand endlich, daß die Kläger den Beklagten mit dem
Briefe vom 25. November zur Unterzeichnung ein Vertrags formular, den sogenannten Londoner Kontrakt, zustellten, welcher verschiedene Punkte enthielt, die bisher nicht erörtert worden waren und die die Beklagten nicht annahmen, steht der Perfektion des Vertrages nicht entgegen. Wie die Vorinstanz feststellt, ist die Unterzeichnung solcher Kontrakte im Getreidegroßhandel üblich zur Sicherung des Beweises und zur Regelung verschiedener Punkte, die nicht zu den wesentlichen Erfordernissen des Kaufvertrages gehören. Durch die Weigerung dieses Formular zu unterzeichnen, wurde daher die Gültigkeit des Vertrages nicht wieder in Frage gestellt, sondern es blieb, da die Kläger auf der Unterzeichnung nicht weiter bestanden, einfach bei dem, was die Parteien bereits abgemacht hatten. 7. Die Schadenersatzforderung der Kläger ist also grundsätzlich ründet, da Beklagte den Vertrag in schuldhafter Weise nicht erfüllt haben. Da die Beklagten, als ihnen die Ankunft der Ware in Rotterdam gemeldet wurde, keine Anstalten zur Empfangnahme derselben trafen und auch den Kaufpreis nicht zahlten, waren die Kläger berechtigt, ihnen nach Art. 122 O. R. Frist zur nach träglichen Erfüllung anzusetzen und nach fruchtlosem Ablauf der selben auch ihrerseits vom Vertrage zurückzutreten sowie Schaden ersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages zu verlangen. Nach Art. 124 O. R. liegt der Beweis des Verschuldens in diesem Falle den Klägern ob; derselbe ist aber als geleistet zu betrachten, da die Beklagten ausdrücklich erklärt haben, daß sie den Vertrag nicht halten wollen; sie taten den Klägern gegenüber diese Ansicht schon in ihrem Telegramm vom 28. November 1891 kund, worin sie erklärten: Geben keinen Bankrembours gegen Ihre Delivery Order, und nachdem uns über Konditionen nicht einigen konnten, betrachten Geschäft 3000 Meterzentner Eupatoria Weizen Nr. 1019 als nicht zu Stande gekommen und verzichten darauf. 8. Als ersatzfähiger Schaden ist nach Art. 116 O. R. derjenige zu bezeichnen, der bei Eingehung des Vertrages als die unmittel bare Folge der Nichterfüllung vorhergesehen werden konnte, also jedenfalls der Preisrückgang der Ware zur Erfüllungszeit gegen über dem Kaufpreis, sowie die Auslagen für Überladung und Lagerung in Rotterdam, für Certifikate, Porti und Telegramme, wie sie die Vorinstanz in Berücksichtigung gezogen hat. Bezüglich der Berechnung des Preisrückganges hat nun die beklagte Partei Anordnung einer neuen Expertise beantragt und dabei verlangt, es solle rücksichtlich der Preisstände lediglich auf die fragliche Weizensorte Azima Eupatoria Rücksicht genommen werden, wobei nicht der 15., sondern der 8. Januar als maßgebend zu betrachten sei; ferner solle der Schaden festgestellt werden an Hand des noch vorhandenen Musters. Zu diesen Anträgen ist zu sagen, daß die kantonalgerichtliche Ermittlung des Schadens in Folge Preisrück gangs der verkauften Ware eine rein tatsächliche Feststellung und daher auch für das Bundesgericht maßgebend ist; eine Über prüfung kann nur in so weit eintreten, als sich ergibt, daß die Vorinstanz dabei von unrichtigen Voraussetzungen rechtlicher Natur ausgegangen sei. Als Rechtsfrage qualifiziert sich nun allerdings die Frage, welcher Zeitpunkt für die Berechnung der Preisdifferen; mäßgebend seiz und es ist an sich richtig, wenn die Beklagten heute behaupten, der Stand der Preise am Erfüllungstage, d. h. am 8. Januar, und nicht am 15. Januar komme in Betracht. Allein genügende Veranlassung zu einer Beweiserhebung über diesen Punkt liegt schon deswegen nicht vor, weil die beklagte Partei nicht behauptet hat, daß zwischen dem 8. und 15. Januar ein Preisunterschied bestehe. Sodann aber erscheint der Antrag der Beklagten aus dem Grunde unzuläßig, weil sie vor Appellations gericht selbst den Standpunkt eingenommen haben (wie dies aus dem Verhandlungsprotokolle hervorgeht), die Frage sei die, wie sich Azima-Weizen im Preise vom 24. November bis 15. Januar geändert habe, und es sei diese Differenz durch Expertise festzu stellen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Rekurrenten wird als unbegründet erklärt und daher das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel stadt vom 23. Oktober 1893 in allen Teilen bestätigt.