- Urteil vom 20. Januar 1894 in Sachen
Lumpert gegen Pfeiffer.
A. Durch Urteil vom 20. Oktober 1893 hat das Obergericht
des Kantons Schaffhausen erkannt:
- Es sei der Kläger mit seiner Klage im vollen Umfang ab
gewiesen.
- Es sei der Beklagte bei seiner Erklärung behaftet, wonach
er das von ihm in Nr. 12 des Schweizerischen Familien Wochen
blattes vom 17. September 1892 verwendete Cliché nicht mehr
verwenden wird.
B. Gegen dieses Urteil erklärte der Kläger am gleichen Tage
die Berufung an das Bundesgericht, bei welchem er folgende An
träge stellt:
- Es sei der Firma C. Pfeiffer, Sohn, untersagt, ihre sub
- April 1892 durch das eidgenössische Amt für geistiges Eigen
tum im schweizerischen Markenregister eingetragene, im Schweize
rischen Handelsamtsblatt Nr. 85 vom Jahre 1892 publiziert
Fabrik und Handelsmarke ferner zu gebrauchen und in Verkehr
zu bringen;
- Habe die Löschung dieser Marke im schweizerischen Markene
register zu erfolgen und sei diese Löschung im Schweizerischen
Handelsamtsblatt unter Abdruck des Clichés zu veröffentlichen,
soweit dadurch Kosten entstehen zu Lasten des Beklagten;
3. Es sei der Firma C. Pfeiffer, Sohn, überhaupt zu unter
sagen, irgend eine Marke, sei dieselbe eingetragen oder nicht, zu
gebrauchen, welche mit der vom Kläger deponierten verwechselt
werden kann, speziell die im Schweizerischen Familien Wochenblatt
vom 17. September 1892 gebrauchte;
4. Es seien die Clichés sowie die vorhandenen Abzüge der
angefochtenen Marken, wo sich dieselben auch befinden mögen, zu
konfiszieren und es sei diese Konfiskation durch das Gericht in
vorsorglicher Weise anzuordnen und durchzuführen;
5. Es sei das Urteil auf Kosten des Beklagten in zwei
Zeitungen, deren Wahl dem Kläger anheimgestellt wird, zu pu
blizieren;
6. Die Schadensersatzfrage sei zur Behandlung an die Vor
instanz zurückgewiesen.
Der Beklagte beantragt Abweisung øbiger Anträge und wieder
holt nur den vor Obergericht von Schaffhausen abgegebenen und
in dessen Urteil wiedergelegten Verzicht auf Benutzung der im
Schweizerischen Familien Wochenblatt vom 17. September 1892
gebrauchten Schwanenvignette.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- Der Kläger und Rekurrent Carl Lumpert, Sohn,
St. Gallen betreibt daselbst die Fabrikation und den Handel von
Bettwaren und hat am 19. Juli 1889 unter Nr. 2717 für seine
Bettwaren und Lingerie Artikel beim eidgenössischen Amt für
geistiges Eigentum eine Marke eintragen lassen, welche einen mit
geöffneten Flügeln von links nach rechts schwimmenden Schwan
zwischen zwei Schilfbüscheln darstellt, über dem die Worte Bett
warenfabrik St. Gallen und unter dem die Bezeichnung Schutz
marke steht. Genannte Firma benutzte das eingetragene Schwanen
bild in vollkommen gleicher Ausführung und Farbe auf Brief
und Fakturaköpfen sowie auf den Deckeln ihrer Preis Courants;
des Fernern aber brachte sie anläßlich des Prozesses eine Reihe
weiterer, teils früher von ihr gebrauchter, teils noch jetzt in Be
nutzung stehender Schwanenbilder zu den Akten, die sich sämtlich
mehr oder weniger vom oben geschilderten Markenbild unterschei
den, so z. B.:
a. Ein dem obgenannten ziemlich ähnliches, aber in Farbe aus
geführtes Warenzeichen, welches sich übrigens von dem obigen
durch verschiedene Inschriften unterscheidet. Es trägt nämlich oben
die Firma Carl Lumpert Sohn St. Gallen , unten eine Ge
brauchsanweisung und rechts die Warennummer und eine Empfeh
lung. Diese Marke wird auf die Federsäckchen geklebt.
b. Eine andere, früher in gleicher Weise verwendete ovale
Marke, welche einen mit Gebüsch umgebenen Teich darstellt, auf
welchem ein Schwan mit ausgebreiteten Flügeln nach rechts hin
schwimmt. Neben ihm befinden sich vier junge Schwäne; oben
steht das Wort duvet , unten eine Empfehlung der Ware. Das
Bild ist in schwarz ausgeführt.
c. Für Zeitungsannoncen und ähnlich auf Preiscourantsdeckeln
wurde ein im Wesentlichen dem sub a geschilderten gleicher Schwan
verwendet, der wie jener zwischen Schilfbüscheln, den ganzen
Rahmen ausfüllend, von links nach rechts schwimmt und wie
jener ebenfalls unten das Wort Schutzmarke aufweist. Doch
besteht ein Unterschied darin, daß ein großes lateinisches C den
innern Rahmen, ein großes L den äußern Halbrahmen bildet,
und die Firma Carl Lumpert diese Buchstaben und zum Teil
das Bild oben durchkreuzt.
d. Als Briefkopf benutzte Kläger, wie aus zwei eingelegten
Briefen aus den Jahren 1887 und 1889 ersichtlich ist, einen in
schwarz ausgeführten Schwan, unter dem auf einem gewellten
Band die Worte stehen: Carl Lumpert, Speisergasse.
Carl Pfeiffer, Sohn, gleichfalls Bettwarenhändler, in Schaff
hausen, ließ am 5. April 1892 unter Nr. 5779 für seine Bett
federn und Daunen eine Marke in das Markenregister eintragen,
welche in rechteckigem Rahmen ganz links eine Wasserpflanze und
dann einen mit ausgebreiteten Flügeln nach rechts schwimmenden
Schwan darstellt, während im Hintergrund ein zackiges Gebirge
mit dahinter sich erhebendem Gestirn (Sonne oder Mond) und
einer Palme sich befindet. Der obere Teil des Rahmens wird durch
die Worte Bettfedern Versandt Geschäft und beinahe die ganze
rechte Hälfte desselben durch die Angabe der Firma C. Pfeiffer,
Sohn, Schaffhausen, Schweiz in Anspruch genommen. Diese
laut Bescheinigung der lithographischen Anstalt d Aujourd hui
Vogler in Schaffhausen von ihr selbst auf Bestellung Pfeiffers
und ohne Vorlage im Februar 1888 angefertigte Marke wurde
im gleichen Jahre für Annoncen in den öffentlichen Blättern
z. B. in der Nummer vom 29. Dezember 1888 des Frickthaler
sowie in der Folge in ähnlicher Weise verwendet. Neben derselben
benutzte die Firma andere, zum Teil abweichende Schwanenbilder,
so z. B. für Reklame im Schweizerischen Familien Wochenblatt
vom 17. September 1892 ein solches, wo das Gebirge im Hinter
grund wegblieb, sowie ferner als Briefkopf ein anderes, das
jedoch, schon weil aus der Zeit nach der Anhebung der Straf
klage stammend, hierorts nicht beanstandet wird.
Durch Eingabe vom 3. Juni 1892 erhob nun C. Lumpert,
Sohn, gestützt auf Art. 24, 25 und 31 des Bundesgesetzes be
treffend den Schutz der Fabrik und Handelsmarken vom 26. Sep
tember 1890 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen
Strafklage gegen C. Pfeiffer, Sohn, in dort, wegen rechtswidriger
Aneignung der Marke. Die Polizeidirektion, an welche die Sache
gewiesen wurde, gab der Sache keine Folge; ebenso beschloß sodann
die Staatsanwaltschaft, keine Klage zu erheben. Nachdem Lumpert
den Fall darauf bei Bezirksgericht Schaffhausen hängig gemacht,
sprach dasselbe als Strafgericht mit Urteil vom 23. Janitar 1893
Pfeiffer von Schuld und Strafe frei, indem es jedoch bezüglich
eines von der Marke Nr. 5779 abweichenden Clichés dem Kläger
sein Klagerecht vorbehielt. Nachdem die hiegegen vom Kläger
ergriffene Appellation vom Obergericht sub 12. Mai 1893 formell
unzuläßig erklärt worden, machte derselbe am 12. Juni/3. Juli 1893
beim Präsidium genannten Gerichts die Civilklage wegen Marken
rechtsverletzung anhängig, die durch das sub Fakt. A erwähnte
Urteil eine vorläufige Erledigung fand. Die Motive genannten
Urteils sind kurz folgende: Das als unterscheidende Marke die
nende Emblem könne von zweierlei Art sein, entweder ein will
kürlich gewähltes Zeichen, wie z. B. der Bock als Fabrikmarke auf
Fadenspühlchen, oder ein solches, das aus naheliegenden Gründen
allgemein als Symbol der betreffenden Branche diene, z. B. ein
aufgestellter photographischer Apparat für einen Händler mit
photographischen Utensilien, oder eine Rose für einen Rosenzüchter.
Aus der Eintragung einer Marke der zweiten Art könne
vernünftigerweise für den Eintragenden kein Monopol auf den
photographischen Apparat oder die Rose als Warenzeichen ergeben;
gegentheils könne ein solcher nur verlangen, daß der mit seiner
Marke nachfolgende Konkurrent dieselbe seiner eigenen nicht so
augenscheinlich nachbilde, daß gar keine irgendwie namhaften Unter
schiede wahrzunehmen seien. Der Schwan gehöre nun offenbar in
die zweite Kategorie, indem er, vermöge einer naheliegenden Fiktion,
als der stolzeste und poetischste der Bettfedern liefernden Vögel
notorischer und erwiesenermaßen ganz allgemein als Symbol des
Federnhandels gelte. Er kompariere denn auch auf einer Reihe von
Geschäftskarten, Etiquetten und Briefbogen deutscher Geschäfte und
es werde in einem der eingelegten Briefe eines Händlers der
Branche als geradezu unbegreiflich bezeichnet, daß Jemand ein
besonderes Anrecht auf das allgemeine Symbol der Branche
haben behaupte. Wäre freilich der Schwan kein Symbol im
erwähnten Sinne, so wäre auch die Ähnlichkeit der zwei Marken
bilder Lumperts und Pfeiffers groß genug, um eine Markenrechts
verletzung zu begründen; so aber genügten die geringen Ver
schiedenheiten, um dieselbe auszuschließen. Denn wenn auch der
Schwan hier wie dort mit derselben eleganten Halsbeugung und
gesträubten Federn dargestellt sei, so sei dies nun einmal die all
gemein übliche konventionelle Pose, auf welche beide Lithographen
offenbar ganz unabhängig von einander verfallen seien. Übrigens
ergebe sich aus einem Inserat des Beklagten im Frickthaler vom
29. Dezember 1888, daß seine Marke älter sei, als die erst im
Juli 1889 eingetragene des Klägers, so daß von bewußter Nach
ahmung keine Rede sein könne. Die vorhandenen Unterschiede
zwischen den Marken der Parteien seien sowohl mit Bezug auf
das Schwanenbild, die Vegetation und die Landschaft als auch
mit Bezug auf die beigefügten Worte genügend, um die Käufer
bei einiger Aufmerksamkeit gegen Irreführung zu schützen. Auf
die zwischen den Parteien streitige Frage, ob nicht einer publi
zierten Marke gegenüber einer nicht publizierten analogen Marke
der Vorzug zu geben sei, brauche unter diesen Umständen nicht
eingetreten zu werden. Bezüglich des vom Beklagten zur Inserierung
im Schweizerischen Familien Wochenblatt vom 17. September
1892 benutzten Schwanen Clichés erledige sich das klägerische Be
gehren durch den gerichtlich konstatierten Verzicht des Beklagten
auf weitere Benutzung.
Aus den Akten ergibt sich ferner Folgendes:
a. Das Federngeschäft Reif Cie. erklärt in einem vom
11. Juli 1892 datierten Brief unter Einsendung von Etiquetten,
welche einen schwimmenden Schwan mit seinen Jungen darstellen,
solche Etiquetten von jeher verwendet zu haben.
b. Rahn, Söhne, in Mannheim, erklären mit Schreiben vom
gleichen Datum, daß die von ihnen eingesandten, mit nach rechts
schwimmenden Schwan und dessen Jungen in ausgedehnterer
Landschaft versehenen Etiquetten bei ihnen stets Verwendung ge
funden haben und fügt dann bei: Soweit wir uns zurück
erinnern können, hat damit ein Wechsel nicht stattgefunden und
wir haben keinen Grund zu bezweifeln, daß es noch dieselben
Etiquetten sind, wie sie seit mehreren Dezennien bei uns Eingang
gefunden haben. Damit wird der Anspruch Ihres Konkurrenten,
ein Monopol auf diese Etiquetten oder den Schwan zu besitzen,
nfällig. Und da er doch einmal schwanfeindlich gesinnt ist, sen
den wir Ihnen noch unser neuestes Ausstellungsplakat mit einem
Schwan versehen, 2c. Dasselbe liegt bei den Akten und zeigt einen
von rechts nach links schwimmenden Schwan aus Weißmetall auf
schwarzem Grunde.
c. Heß Kaufmann in Mannheim und Zürich erklären mit
frief, d. d. Mannheim 12. Juli 1892, seit circa 17 Jahren Eti
quetten in Verwendung zu haben, welche einen nach rechts schwim
menden Schwan darstellen.
d. Peredis Pollack, Federnhändler in Prag, erklären unter
gleichem Datum, den Schwan schon seit sicherlich 20 Jahren auf
den Vignetten zu haben. Der Brief enthält sodann folgenden
Passus: Es ist uns unbegreiflich, daß Jemand auf den Schwan
ein besonderes Anrecht zu haben vermeint, da dieses Bild allge
mein als Symbol für den Federnhandel verwendet wird.
e. Strauß Cie., Bettfedernfabriken in Cannstatt, erklären
mit Brief vom 15. Juli 1892, es könne nach ihrer Ansicht eine
aus dem Schwan allein bestehende Schutzmarke nicht mehr geben,
da zu viele sich derselben bedienten. Wenn dagegen ein Schwan
eine besondere Inschrift trage oder in einer besonders anerkannten
Landschaft schwimme, dann sei noch Markenschutz möglich. Ge
nannte Firma erklärt, seit anfangs der fünfziger Jahre sich der
Schwanenetiquette zu bedienen und legt mehrere solche, sowie eine
Firmakarte, gleichfalls mit dem Schwan versehen, ein.
f. Bei den Akten liegt ferner eine Adreßkarte von Sigmund
Rothschild, Bettfedern und Daunenfabrik in Cannstatt. Auch diese
trägt das Schwanenbild.
2. Die bundesgerichtliche Kompetenz, welche den Übergangs
bestimmungen des Organisationsgesetzes vom 22. März 1893
gemäß, mit Rücksicht auf das Datum der vorinstanzlichen Ent
scheidung (20. Oktober 1893), nach obgenanntem Gesetz und
speziell nach Art. 62 desselben zu beurteilen ist, liegt zweifellos
vor und wurde übrigens in keiner Weise bestritten.
3. Obwohl die vom Kläger als verletzt hingestellte Marke schon
am 19. Juli 1889, also noch unter der Herrschaft des Bundes
gesetzes betreffend Fabrik und Handelsmarken vom 19. Dezember
1879 eingetragen wurde, so kommt seit dessen ausdrücklicher Auf
hebung durch Art. 38 des neuen Bundesgesetzes über die gleiche
Materie vom 26. September 1890, in Kraft getreten 1. Juli
1891, nur mehr letzteres in Betracht. Freilich können sich daraus
speziell für den vorliegenden Fall keine materiellen Verschieden
heiten in der Beurteilung ergeben, indem die hier einschlagenden
Prinzipien des alten Gesetzes im neuen keine Abänderung erlitten
haben und speziell dessen Art. 2 und 4 betreffend Marken
qualität und gerichtlichen Schutz derselben den alten Art. 5 nur
reproduzieren.
4. Nun hat der Kläger laut Art. 4 genannten Gesetzes durch
seine Eintragung vom 19. Juli 1889 eventuell Anspruch auf
gerichtlichen Schutz laut Art. 5 e. 1. als erster Hinterleger zu
seinen Gunsten die Präsumtion begründet, bezüglich der eingetra
genen Marke der wahre Berechtigte zu sein und dieselbe allein
zur Unterscheidung oder zur Feststellung der Herkunft seiner
Waren auf diesen selbst oder auf ihrer Verpackung anbringen zu
dürfen. Dieser Anspruch auf Rechtsschutz, sowie die begünstigte
Beweisstellung können nun jedenfalls nicht davon abhängig ge
macht werden, daß das vom Kläger zur Verwendung gebrachte
Warenzeichen mit seinem eingetragenen in allen und jeden Stücken
auf das Peinlichste übereinstimme, sondern wird vielmehr aner
kannt werden müssen, daß etwelche Abweichungen in unwesentlichen
Punkten die Identität der Marke nicht beeinträchtigen und sie
daher nicht hindern, an der Rechtsstellung der eingetragenen Marke
zu partizipieren. Wie das Bundesgericht bereits am 28. Mai 1881
in Sachen Frossard gegen Ormond (Amtliche Sammlung VII,
S. 430) ausgeführt hat, erscheint als solch ein unwesentlicher,
nicht mit Unterscheidungskraft ausgestatteter Punkt die Farbe; in
gleicher Weise können aber gewiß auch Größenunterschiede nicht
die Identität einer Marke beeinflussen und wird von geringfügigen
Modifikationen angebrachter Inschriften, namentlich wenn die
selben eine mehr untergeordnete Rolle spielen, das Gleiche
sagen sein.
Wird demgemäß geprüft, welche der klägerischerseits zu den
Akten gebrachten Marken als mit der eingetragenen identisch
betrachtet und eventuell des Markenschutzes teilhaftig werden
könnten, so kann dies bezüglich der sub a erwähnten ohne
Weiteres anerkannt werden, indem dieselbe zwar in den unwesent
lichen Stücken, nämlich durch farbige Ausführung, einigermaßen
verschiedene Größe und Inschrift von der hinterlegten Marke
differiert, im Übrigen aber bezüglich aller wesentlichen Punkte mit
ihr übereinstimmt, daher im Gedächtnis der Abnehmer einen we
sentlich gleichen Eindruck zu machen geeignet ist. Dagegen muß die
sub b geschilderte Marke, welche eine Schwanenfamilie darstellt,
als von der eingetragenen wesentlich verschieden, hier außer Be
tracht fallen und gilt dasselbe von den Schwanenbildern auf den
Briefköpfen, Preiscourants u. dgl., schon weil bezüglich derselben
in keiner Weise erwiesen ist, daß sie auch als Unterscheidungs
zeichen auf der Ware oder deren Verpackung verwendet worden
seien, was nach Art. 1 mehrgenannten Bundesgesetzes eben die
Marke als solche konstituiert (Amtliche Sammlung XIX, S. 232).
5. Wenn sich nun aus den Akten nicht direkt ergibt, daß der
Kläger seit dem Datum der Eintragung (19. Juli 1893) seine
Marke im Handel auf den Waren oder deren Verpackung wirklich
verwendet habe, so ist dies doch jedenfalls nicht bestritten und
auch nach der speziellen Bestimmung der oben sub a erwähnten
Marke unzweifelhaft als richtig anzunehmen.
6. Bezüglich der weitern Frage sodann, ob die zu Gunsten des
Klägers begründete Präsumtion des Rechts an der Marke durch
den im gleichen Art. 5 gestatteten Beweis des Gegenteils zerstört
und ein trotz späterer Eintragung besseres, älteres Recht des Be
klagten an der Marke dargetan worden sei, spricht sich das ange
fochtene Urteil zwar dahin aus, die Marke des letztern sei die
ältere und schon im Frickthaler verwendet worden; desgleichen
hat der Beklagte in der Strafuntersuchung diesen Standpunkt
vertreten und sich auf die gleiche Nummer genannten Blattes und
das im faktischen Teile erwähnte schriftliche Zeugnis von d'Au
jourd'hui Vogler Lithographen in Schaffhausen, berufen. Könnte
nun obige Ausführung des Obergerichts von Schaffhausen als
maßgebende tatsächliche Feststellung betrachtet werden, so wäre
natürlich das Klagebegehren ohne Weiteres abzuweisen; in Wirk
lichkeit erhellt jedoch aus dem Zusammenhalt des Urteils mit dem,
in dieser Beziehung zwar unvollständigen Aktenmaterial, daß die
Vorinstanz in rechtsirrtümlicherweise die Inserirerung im Frick
thaler als Ausübung des Markenrechts betrachtet und die Priori
tät des beklagtischen Markenrechts schon auf Grund desselben an
genommen hat. Nun liegt in einer derartigen Verwendung einer
Marke jedenfalls keine Ausübung eines Markenrechts, als welche
vielmehr nur die Verwendung der Warenzeichen auf der Ware
oder deren Verpackung erscheint. Es kann also der Gesichtspunkt
der zu Gunsten des Beklagten erwiesenen Priorität der Marke
nicht, wie von Seiten der Vorinstanz geschehen, im Sinne der
Abweisung der Klage verwendet werden.
7. Dagegen ist, wie die Vorinstanz in hierorts bindender Weise
und übrigens mit vollem Recht feststellt, der Beweis, daß der
Schwan Freizeichen des Federhandels sei, als erbracht zu bezeich
nen. Daran kann der Umstand gar nichts ändern, daß dieses
Tier in Wirklichkeit nur den geringsten Teil der in den Handel
kommenden Bettfedern liefert, und hat dies nur die Bedeutung,
daß das funktionelle Freizeichen, in so weit es die schlechtern
Hühner und Gänsefedern mit dem Bilde des schönern und bessern
Federn liefernden Schwans auszeichnet, in so weit zum Phantasie
Freizeichen wird, welches zugleich den ästhetischen Sinn befriedigt
und dem Reklamezweck dient. Daraus aber, aus der Freizeichen
qualität, ergibt sich, daß er nicht von einem einzelnen, der die
genannte Branche betreibt, als private Marke in Anspruch ge
nommen werden darf. Damit ist nun freilich noch nicht gesagt,
daß innert der Federnbranche der Schwan nie, in keiner Stellung
oder Kombination als Marke verwertet werden könnte oder gar,
daß innert der gleichen Branche kein Warenzeichen schutzfähig sei,
in welchem überhaupt ein irgendwie beschaffener Schwan, sei es
auch in Verbindung mit allerlei andern Figuren, Buchstaben oder
Worten vorkommt. Gegenteils kann, wie auch in der Doktrin
allgemein anerkannt wird, durch besonders originelle Gestaltung
eine Figur, welche an sich Freizeichen ist, individualisiert und da
durch zur schutzfähigen Marke gemacht werden. Fragt es sich indes,
ob dieser Anforderung origineller Gestaltung in casu durch das
Warenzeichen des Klägers ein Genüge geschehen sei, so muß dies
unbedingt verneint werden. In der Tat ist dessen Schwan, wie
die Vorinstanz mit Recht hervorhebt, in der allgemein üblichen
konventionellen Pose dargestellt; des Fernern ist auch die Land
schaft auf ein Minimum reduziert, fehlen weitere Figuren oder
Attribute vollständig und ist auch die, in keiner Weise durch
Form oder Inhalt hervorstechende Inschrift nicht derart beschaffen,
den Gesamteindruck der Marke zu einem eigentümlichen zu ge
stalten. In all diesen Beziehungen muß vielmehr das Warenzeichen
des Beklagten als weit charakteristischer bezeichnet werden. Ist aber
nach dem Gesagten der an sich als Freizeichen qualifizierte Schwan
der Klägerpartei nicht durch Individualisierung zur Sondermarke
geworden, so muß die Klage abgewiesen werden und fällt damit
auch das Begehren um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zur Beurtheilung der Schadenersatzfrage naturgemäß dahin.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung des Klägers wird als unbegründet abge
wiesen und es hat somit bei dem Urteile des Obergerichtes des
Kantons Schaffhausen vom 20. Oktober 1893 in allen Teilen
sein Bewenden.
