Art. 50 ff. OR; Abgrenzung zum Markenschutzgesetz bei Nachahmung von Warenaufmachung und Reklame; Nachahmungen von nicht auf Ware oder Verpackung angebrachten Herkunfts- und Individualisierungszeichen können als unlautere Konkurrenz Schadenersatz begründen. Dagegen sind Nachahmungen von Zeichen, für die Markenschutz durch Eintragung erworben wurde, seit der Eintragung ausschließlich nach dem Spezialgesetz zu beurteilen. Für die Bejahung der Widerrechtlichkeit genügt die Eignung der Gesamtaufmachung, beim durchschnittlichen Käufer Verwechslung über die Herkunft hervorzurufen; ein unmittelbarer Side-by-side-Vergleich ist nicht maßgebend (consid. 2-5).
nigen wir die Wäsche angebracht. Die Reklamezeddel der Kläger haben zweierlei Anordnung und Inhalt. Der eine, etwas breiter als hoch, ist in der Mitte geteilt und trägt links in französischer, rechts in deutscher Sprache oben die Worte Sunlights Seife. (Eingetragene Schutzmarke) . Dann folgt eine in die Besprechung einer Waschmethode eingekleidete Anpreisung der Sunlights Seife, beginnend mit den Worten: Warum erkrankt eine Frau häufig in jugendlichem Alter? Einzelne Worte treten aus dem Texte mit besonders großen Lettern hervor, und bilden zusammen den Satz: Warum sieht eine Frau eher alt aus als ein Mann? Unter dieser Anpreisung steht eine Gebrauchsanweisung mit den Untertiteln: Vorbereitung, das Waschen, das Spühlen, Notiz, Garanties. Der andere Reklamezeddel enthält im wesentlichen diese Gebrauchsanweisung unter dem Titel: Wie gebraucht man Sunlights Seife? Die alte, schwerfällige, zeitraubende und un gesunde Waschmethode aufgehoben! Endlich vertreiben die Kläger noch besondere Almanachs, Hauskalender der Sunlights Seife, als Gratisbeigabe zu ihren Seifen. Am 6. März 1894 ließen die Kläger beim eidg. Amt für geistiges Eigentum ihren oben bezeichneten Reklamezeddel mit den hervortretenden Worten: Warum sieht eine Frau eher alt aus als ein Maun? und der Gebrauchsanweisung als Marke für Seifen eintragen, ebenso am 22. März 1895 die oben beschriebene Etiquette ihrer chachteln, nachdem sie bereits am 13. September 1893 bei dem selben Amte eine Wortmarke Sunlights Savons hatten ein tragen lassen. Am 15. Dezember 1895 erhoben die Kläger beim Bezirksgericht Kreuzlingen gegen die Beklagten, C. Schuler Cie., Klage mit den Rechtsbegehren, wie sie in der oben mitgeteilten Berufungserklärung wiedergegeben sind. Zur Begründung der selben führten sie aus: Nachdem die Beklagten früher selbst von ihnen die Sunlights Seife bezogen, hätten dieselben im Jahre 1893 die sog. Goldseife produziert, welche in auffallender und mit der klägerischen Spezialität verwechslungsfähiger Weise in den Handel gebracht worden sei. Die beiden Seifenstücke seien gleich ausgestattet und in gleicher Form, der Text darauf sei auch der gleiche. Auch die Schachteln seien von gleicher Größe, Form und Ausstattung, der Verschluß, die Feldereinteilung und die Farbenzusammenstellung, kurz alles sei der klägerischen Waare nachgemacht. Ebenso werden die klägerischen Reklamen, Aus hängeschilde, Zirkulare 2c., stets durch die Beklagten kopiert. Die Nachahmungen hätten speziell in den Jahren 1894 und 1895 stattgefunden. Alle Reklamen 2c. seien zuerst durch die Kläger erstellt und erfunden, und dann durch die Beklagten kopiert wor den. Beide Seifen seien im Markenregister eingetragen. Infolge der Nachahmungen der Beklagten habe der Absatz der Kläger enorm gelitten. Vielfach werden statt Sunlights Seife die beklag tischen Seifen, die auch billiger seien, verkauft, deshalb seien viele Depositäre der Kläger von ihnen abgefallen. Durch dieses Vor gehen hätten sich Beklagte den Klägern gegenüber einer concur rence déloyale schuldig gemacht. Gemäß Art. 5 des Marken schutzgesetzes seien die Beklagten überhaupt nicht zur Deposition der Marke berechtigt gewesen; Kläger seien allein rechtmäßiger, d. h. primärer Inhaber der Marke; den Markenschutzprozeß be halten sie sich vor. Ein Schaden müsse überhaupt nicht nachge wiesen werden; eventuell seien Kläger hiefür beweiserbötig. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage. Sie bestritten, einer concurrence déloyale schuldig gemacht zu haben. Es nicht wahr, daß Kläger die fraglichen Etiquetten, Schachteln schon vor den Beklagten in den angegebenen Formen in den Handel gebracht hätten. Schon am 28. Juli 1893 hätten Be klagte ihre Marke beim eidg. Amt hinterlegt, also vor den Klä gern. Schon daraus, daß das eidg. Amt die klägerische Marke nachträglich eingetragen habe, erhelle, daß erhebliche Differenzen zwischen beiden Seifen nicht bestehen. Die Unterschiede seien so groß, daß Verwechslungen nicht entstehen können. Seit 1893 führen die Kläger überhaupt in dieser Verpackung keine Seifen mehr in die Schweiz ein. Die Gebrauchsanweisung: Warum sieht eine Frau älter aus, ec. sei von den Beklagten nur so lange gebraucht worden, als Kläger die ihrige nicht im Handels register haben eintragen lassen; das Begehren um Urteilspubli kation sei ungesetzlich. Zu den Akten sind gebracht worden: Seifenstücke, Schachteln, ein Plakat und Reklamezeddel der Be klagten. Die Seifenstücke haben im ganzen und großen dieselbe Form wie die klägerischen; wie diese sind sie je zu zweien zu sammenhängend, mit rahmenartig hervorstehenden Kanten, und tragen auf der einen Seite die Aufschrift: Goldseife (Einge
tragene Schutzmarke) , auf der andern die Worte: Garantiert unverfälscht frei von schädlichen Bestandteilen , auf dem einen der Zwillingsstücke in deutscher, auf dem andern in französischer Sprache. Die Kartonschachteln sind von denselben Dimensionen wie die klägerischen. Deckel und Boden sind in gleicher Weise ein geteilt wie die klägerische, und zwar in nahezu genau gleichen Verhältnissen. Oben an der Längsseite führt der gleiche dunkel blaue Streifen durch, mit den großen weißen Lettern, nur geben diese den Namen Savon d or statt Sunlight . In dem linken Teile des Mittelstückes sind auf dem nach rechts aufwärts ge bogenen roten Band, da wo in der klägerischen Etiquette das Wort Seife steht, sechs Zwanzigfrankenstücke abgebildet, und runter steht auf dem gleichen schmalen dunkelblauen Band mit weißer Schrift: Große Ersparnis an Arbeit, Zeit und Geld. Die rechte, schmälere Hälfte des Mittelstückes ist ebenfalls hell blau ausgeführt und zeigt das Bild einer Frauensperson, welche ein Kind wäscht. Links unten, an der Stelle, wo in der klägeri schen Etiquette der hellblaue Kreisausschnitt sich befindet, ist eine ungefähr gleich große, ebenfalls in Blau gehaltene Vignette mit dem Bilde einer Fabrik, worunter die Worte stehen: Karl Schuler Cie., Kreuzlingen, Thurgau. Rechts davon befindet sich der gleiche hellgelbe Streifen, wie auf der klägerischen Etiquette, mit genau kopierter Aufschrift in roten Lettern. Auch die Seitenstücke der Schachteln sind in gleicher Farbzusammen stellung und Anordnung gehalten. Das Plakat der Beklagten hat dasselbe Format in genau gleicher Größe wie das klägerische. Auf goldfarbigem Grunde trägt dasselbe oben an gleicher Stelle das gleiche rot schwarz rote Band, mit dem einzigen Unterschied, daß dasselbe von der rechten Ecke beginnend schräg nach links abwärts verläuft, während dies beim klägerischen Plakat um gekehrt ist, und daß an Stelle des Wortes Sunlight das Wort Savon d or, aber wiederum in genau gleicher Schriftart steht. Unterhalb dieses Bandes befindet sich ein ebenfalls in blauer Farbe ausgeführtes, gleich großes Bild, wie auf dem klägerischen Plakat, dasselbe stellt aber nicht ein waschendes Mädchen, sondern eine Frauensperson dar, welche ein Kind badet. Etwas oberhalb der linken unteren Ecke, den Stuhl dieser Frauensperson ver deckend, befindet sich das Bild einer Fabrik, in einem goldenen Kreis eingeschlossen. Zu unterst geht ein gelber afsichenartiger Streifen durch, der die Worte: Carl Schuler Cie, Fabrique à Kreuzlingen, Thurgovie trägt. Der eine Reklamezeddel der Beklagten, etwas breiter als hoch, in der Mitte geteilt, trägt auf der linken Seite in französischer, rechts in deutscher Sprache, eine Anpreisung der Goldseife, beginnend mit den Worten: Warum kam es früher vor, daß Frauen im jugendlichsten Alter rasch verwelkten , und, wie bei der klägerischen Anpreisung, mit ein zelnen aus dem Text hervortretenden Worten, welche zusammen gelesen den Satz bilden: Warum sieht eine Frau eher alt aus als ein Mann? Darunter steht eine Gebrauchsanweisung mit den Untertiteln: Vorbereitung; das Waschen; zur gefl. Beach tung; Garantie . Der Inhalt dieser Gebrauchsanweisung ist bei nahe wörtlich aus der Gebrauchsanweisung der Kläger kopiert. Als Überschrift trägt dieser Reklamezeddel links: Savon d or. Marque déposée, und rechts: Goldsoap. (Eingetragene Schutz marke.) Goldseife. Der andere Reklamezeddel der Beklagten ist betitelt: Wie gebraucht man die Goldsoap-Savon d or? Die alte, schwerfällige, zeitraubende und ungefunde Waschmethode auf gehoben! Er hat den gleichen Inhalt wie die Gebrauchsanwei sung und die gleiche Form wie der entsprechende Zeddel der Klä ger. Unten trägt er die Anmerkung: Alleinfabrikanten Carl Schuler Cie., Kreuzlingen . Ein Kalender der Beklagten ist nicht zu den Akten gebracht worden. 2. In rechtlicher Beziehung ist in erster Linie hervorzuheben, daß die Kläger ihren Anspruch ausschließlich auf die allgemeinen Bestimmungen des eidgen. O. R. über Schadenersatz aus uner laubter Handlung herleiten, und sowohl vor den kantonalen In stanzen, als auch vor Bundesgericht ausdrücklich erklärt haben, daß sie mit gegenwärtiger Klage einen Anspruch aus dem Marken schutzgesetz nicht geltend machen. Soweit es sich nun nicht um die Nachahmung auf der Waare selbst oder deren Verpackung an gebrachter Herkunftszeichen, sondern anderer Darstellungen handelt, welcher sich die Kläger zum Zwecke der Individualisierung ihres Fabrikats, zur Hervorhebung ihres Verhältnisses zu demselben als Produzenten bedienen, ist in der That die Anrufung des Markenschutzgesetzes zur Begründung einer Schadenersatzklage ausgeschlossen, und kommen dagegen die allgemeinen in Art. 50
ff. O. R. niedergelegten Grundsätze über Haftung aus unerlaub ten Handlungen zur Anwendung. Denn das Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik und Handelsmarken schützt, wie das Bun desgericht wiederholt ausgesprochen hat, nur das Waarenzeichen. Manipulationen, die nicht in der rechtswidrigen Anfertigung oder Benutzung solcher, zum Anbringen auf der Waare oder deren Verpackung bestimmter oder verwendeter Zeichen bestehen, sondern auf anderm Wege zu einer Täuschung über den Ursprung der feilgebotenen Waare führen können, wie Außerungen in Prospekten und Reklamen, Angaben auf Ladenschildern, Plakaten u. drgl., enthalten, auch wenn sie rechtswidrig sind, keine Markenrechtsver letzung, wohl aber können sie, als Akte unredlicher Konkurrenz, nach Art. 50 u. ff. O. R. zum Schadenersatz verpflichten (s. bundesger. Entsch. Amtl. Samml., XIX, S. 232, Erw. 2). In die Kate gorie der außerhalb des Gebietes des Markenschutzgesetzes fallen den Machinationen gehören nun zunächst die Nachahmung der orm der klägerischen Seifenstücke, sowie die Nachahmung der klägerischen Plakate; denn hier handelt es sich nicht um Zeichen, die auf der Waare selbst oder deren Verpackung angebracht sind. Was die Reklamezeddel anbetrifft, so haben die Kläger den einen derselben, in welchem der Satz: Warum sieht eine Frau eher alt aus als ein Mann? aus einzelnen Worten des Textes ge bildet und in bestimmter Anordnung hervorgehoben ist, am 6. März 1894 für ihre Seifen als Marke beim eidg. Amt für geistiges Eigentum eintragen lassen, und es muß angenommen werden, daß derselbe in der That zur Verpackung bestimmt wor den sei. Bezüglich des andern, den Titel: Wie gebraucht man Sunlights Seife tragenden Reklamezeddels ist dagegen, soweit aus den Akten ersichtlich, eine Eintragung nicht erfolgt, und auch nicht behauptet worden, daß derselbe zur Verpackung der Waare bestimmt oder verwendet worden sei, weshalb eine Nachahmung dieses Zeddels, gemäß den vorstehenden Ausführungen, lediglich nach den Grundsätzen des allgemeinen Rechtes über Schaden ersatz aus unerlaubten Handlungen zu beurteilen ist. 3. Als Marken haben die Kläger dagegen eintragen lassen: Einmal den Namen Sunlight (am 13. September 1893), bezüg lich dessen jedoch eine Nachahmung nicht behauptet worden ist, sodann den bereits genannten Reklamezeddel mit Gebrauchsanwei sung (am 6. März 1894) und endlich die Etiquette ihrer Schachteln (am 22. März 1895). Nun hat das Bundesgericht bereits in dem Falle Patek, Philipp Cie. gegen Schwob (A. S. der bundesger. Entsch., XVII, S. 133, Erw. 1) ausge führt, daß Ansprüche wegen Verletzung des Markenrechts lediglich nach den Bestimmungen des Markenschutzgesetzes und nicht nach Art 50 ff. O. R. zu beurteilen sind (s. auch Th. Weiß, die concurrence déloyale, S. 58). Von dem Momente an, wo die Kläger für die genannten Herkunftszeichen durch die Eintragung in's Markenregister den Markenschutz erworben haben, stand ihnen daher zur Verfolgung von Ansprüchen wegen Nachahmung dieser Herkunftszeichen ausschließlich die Klage aus dem Spezial gesetz zu, und können Nachahmungen, die seither stattgefunden haben, mit der allgemeinen Klage wegen concurrence déloyale nicht erreicht werden. Es muß sich aber weiter fragen, ob nicht diese Klage hinsichtlich der genannten Herkunftszeichen überhaupt, ohne Rücksicht auf deren Eintragung in's Markenregister, schon deshalb ausgeschlossen sei, weil dieselben ihrer Natur nach sich als eintragsfähige, den Anspruch auf den speziellen Schutz des Bundesgesetzes betreffend Fabrik und Handelsmarken begründende Zeichen darstellen. Die Frage ist vom Bundesgericht in seiner Entscheidung i. S. Guilbert Martin c. Ullmann Cie. insbe sondere mit Rücksicht auf die Bestimmung des Art. 4 des citierten Bundesgesetzes bejaht worden, und für diese Ansicht spricht in der That die allgemeine Fassung des Art. 4 des Bundesgesetzes, welcher sagt, eine Marke habe nur dann Anspruch auf gericht lichen Schutz, wenn die in den Art. 12 und 15 ibid. vorge schriebenen Förmlichkeiten der Hinterlegung und Eintragung er füllt worden seien, sowie, im Zusammenhang hiemit, die Bestim mung des Art. 28, Abs. 3 ibid., wonach eivilrechtliche oder strafrechtliche Verfolgungen wegen solcher Handlungen, die vor der Eintragung der Marke stattgefunden haben, nicht angestrengt werden können. Allein es muß doch Bedenken erregen, daß sich bei der Interpretation, wonach die Worte Anspruch auf gericht lichen Schutz und civilrechtliche Verfolgungen in weitem Sinne genommen werden, ein solch unbefriedigendes Resultat er gäbe, wie es vom Gesetzgeber doch kaum gewollt sein konnte. Dieses Resultat bestünde einmal darin, daß derjenige, welcher
neben einem eingetragenen Waarenzeichen auch noch eine Etiquette als Unterscheidungs oder Herkunftsbezeichnung für seine Waaren benutzt, gezwungen würde, auch die Etiquette als Marke eintragen zu lassen, wenn er nicht, wegen der Eintragsfähigkeit der Eti quette, überhaupt jedes Schutzes derselben verlustig gehen will, und sodann, daß eine Herkunfts oder Unterscheidungsbezeichnung, welche nicht auf der Waare oder deren Verpackung, sondern nur auf Zirkularen, Geschäftsbriefen, Reklamen, u. drgl. gebraucht wird, hinsichtlich dieser Anwendung nach Art. 50 O. R. geschützt wäre, diesen Schutz aber sofort verlöre, sobald sie auch auf der Waare oder deren Verpackung angebracht, aber nicht in's Marken register eingetragen wird. Berücksichtigt man aber, daß die Aus stattung der allgemeine Begriff ist, welcher den engern des Waarenzeichens einschließt (s. Seligsohn, Kommentar zum deut schen Gesetze betr. die Waarenbezeichnungen, S. 151), die Fabrik marke also nur eine Spezialität der Unterscheidungs oder Her kunftsbezeichnungen ist, daß ferner der Zweck des Markenschutz gesetzes dahin geht, dieser Spezialität unter gewissen Voraus setzungen einen besondern civil und strafrechtlichen Schutz zu ge währen, so ist der Interpretation der Vorzug zu geben, nach welcher unter dem gerichtlichen Schutz , von welchem Art. 4 des Bundesgesetzes spricht, eben nur der spezielle Markenschutz zu verstehen ist, der ja auch inhaltlich vom gemeinen Recht in ver schiedener Beziehung (z. B. hinsichtlich der Strafbestimmungen und der Verjährung) als ein erhöhter erscheint. Ist aber hievon auszugehen, so muß die vorliegende Klage auch bezüglich der jenigen Herkunftsbezeichnungen, welche die Eigenschaft von Marken im Sinne des Bundesgesetzes besitzen, als statthaft bezeichnet wer den, immerhin, wie bereits bemerkt, nur für den Zeitraum, wäh rend dessen der spezielle Markenschutz durch Eintragung in's Markenregister noch nicht erworben war. 4. Fragt es sich nun, ob die Beklagten sich einer widerrecht lichen Nachahmung der klägerischen Herkunftsbezeichnungen und Waarenausstattung schuldig gemacht haben, so steht zunächst fest, daß die fragliche Ausstattung der Seifenstücke, Schachteln, u. s. w. zuerst von den Klägern und erst nachher von den Beklagten ein geführt worden ist, so daß es sich also jedenfalls nicht um eine Nachahmung auf Seite der Kläger, sondern nur auf Seite der Beklagten handeln kann. Eine widerrechtliche Nachahmung liegt dann vor, wenn dieselbe geeignet ist, beim kaufenden Publikum eine Verwechslung herbeizuführen, dasselbe zu veranlassen, die Waare des Nachahmers für die von ihm gesuchte, ihm bekannte Waare des Konkurrenten zu nehmen. Hiebei kommt es, wie das Bundesgericht mehrfach ausgesprochen hat, nicht darauf an, ob bei einer Gegenüberstellung der beiden Zeichen, bezw. Darstellun gen, Verschiedenheiten überhaupt gar nicht bemerkbar seien; denn eine derartige, genaue Vergleichung pflegt vom kaufenden Publi kum, speziell auch bei dem hier in Betracht kommenden Verkehrs artikel, nicht vorgenommen zu werden; sondern es muß sich ledig lich fragen, ob die Gesamterscheinung, wie sie von dem durch schnittlich kaufenden Publikum erfaßt und im Gedächtnis behalten wird, eine Verwechslung herbeizuführen geeignet sei. Nun sind aber die Beklagten in der Nachahmung der klägerischen Schachteln mit ihrer Etiquette, der Form und Ausstattung der Seifenstücke, der Plakate und Reklamezeddel, so weit gegangen, daß in der That nur eine Vergleichung mit der Aufmerksamkeit, wie sie im Verkehr nicht gemacht zu werden pflegt, die Unterschiede erkennen läßt. Es braucht hier nur verwiesen zu werden auf die oben im Detail ausgeführte Vergleichung der beiden Schachteln mit Eti quette, die mit ganz untergeordneten Abweichungen vollständig das gleiche Bild, in genau gleicher Größe, gleicher Disposition in Farbe und Motiven zeigen, auf die Nachahmung der Zwillings form der Seifenstücke mit (abgesehen von dem Worte Sunlights Seife) wörtlich kopierter Aufschrift, der genau gleichen Form und Farbengebung der Plakate mit durchaus ähnlicher Disposition und zum Teil vollständig übereinstimmenden Motiven, sowie auf die bereits bezeichneten äußern Ähnlichkeiten und auch inhaltlich über einstimmenden Partien der Reklamezeddel. Durch diese von den Beklagten bewerkstelligten Nachahmungen wird die Eigenart der klägerischen Formen und Darstellungsweise in so starkem Maße wiedergegeben, daß dagegen der Unterschied in dem dabei verwen deten Namen Goldseife statt Sunlights-Seife die Vorstellung daß die Herkunft dieser Artikel und Zuthaten eine und dieselbe sei, nicht zu verwischen vermag. Die bezeichneten Nachahmungen bestimmen den Eindruck der Identität der Herkunft vielmehr so sehr, daß die Verschiedenheit des Namens, soweit dieselbe über
haupt gegenüber dem gesamten Aspekt Beachtung findet, eher den Schluß auf eine Variante von Waare gleicher Provenienz, als auf die Verschiedenheit der Herkunft nahe legt. Daß die Beklagten auf der Etiquette (am Fuß der kleinen Vignette), sowie am Fuß ihres Plakates und der Reklamezeddel ihre Firma beigesetzt haben, kann nicht entscheidend in's Gewicht fallen, da beides in einer, im Verhältnis zu dem Gesamtaspekt durchaus unauffälligen Weise geschehen ist. 5. Daß die Beklagten bei den bezeichneten Nachahmungen sub jektiv schuldhaft gehandelt haben, bedarf einer weitern Ausfüh rung nicht; es liegt vielmehr auf der Hand, daß diese so weit gehenden Nachahmungen absichtlich vorgenommen worden sind, zu dem Zwecke, die Kunden der Kläger irre zu leiten. Über den entstandenen Schaden haben die kantonalen Instanzen, da sie eine widerrechtliche Handlungsweise der Beklagten nicht angenom men hatten, keine Feststellungen vorgenommen. Da die Vervoll ständigung des Thatbestandes nach dieser Richtung auf Grund der vorhandenen Akten nicht geschehen kann, ist daher die Sache an die Vorinstanz zur Abnahme der Beweise zurückzuweisen, welche die Kläger hinsichtlich des durch die unredliche Konkurrenz der Beklagten ihnen entstandenen Schadens offeriert haben, sowie zur Abnahme der von den Beklagten anerbotenen Gegenbeweise, wobei nach den vorstehenden Ausführungen zu bemerken ist, daß die Nachahmung derjenigen Herkunftszeichen, für welche die Klä ger ein Markenrecht erworben haben, für die Zeit seit der Ein tragung der betreffenden Marken von der gegenwärtigen Klage nicht betroffen wird. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Kläger wird dahin als begründet erklärt, daß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Obergericht des Kantons Thurgau zu rückgewiesen wird, behufs Abnahme des von den Klägern aner botenen Beweises und eventuell des Gegenbeweises der beklagten Partei.