Art. 231 O.R., Art. 10 O.R., Art. 65 B.V.; actions asserting the existence of a Grunddienstbarkeit, and even contracts aimed at constituting such a servitude, are not governed by federal obligations law but by cantonal immovable-property law. Because the obligational and real aspects of such arrangements are inseparably linked, they cannot be split for purposes of legal classification or competence. Art. 10 O.R. reserves cantonal law not only for form but, in this sphere, also for the substantive regulation and effects of transactions concerning rights in immovable property. The Federal Court therefore lacks jurisdiction to adjudicate claims for recognition or creation of a servitude (consid. 2-4).
Villen mit zwei Stockwerken und einem Halbstock mit Zimmern erstellt werden dürften, welcher Vereinbarung dingliche Wirkung zukomme. In den Statuten der Bellerive Gesellschaft, einer Ver einigung von Grundeigentümern, welche sich dahin geeinigt hatten, bei Verkauf ihrer im sogenannten Bellerive Quartier gelegenen Liegenschaften gewisse Vorschriften rücksichtlich der Überbauung übereinstimmend aufzustellen, ist u. a. bestimmt (Art. 7), daß geräuschvolle, die Luft verunreinigende oder feuergefährliche Ge werbe im Villenquartier Bellerive nicht betrieben werden dürfen. Steiner Höhn baute auf dem gekauften Grundstück für sich eine Villa, und verkaufte denjenigen Teil desselben, den er hiezu nicht bedurfte, am 8. April 1895 weiter an den Architekten Chiodera, wobei in den Kaufvertrag hinsichtlich der Bebauung die oben erwähnten Bestimmungen des Kaufvertrages mit Honegger auf genommen wurden. Nach dem Abschlusse des Kaufvertrages teilte Architekt Chiodera dem Kläger mit, daß er das Terrain teilweise im Auftrage, nämlich wie er später angab, für den gegenwärtigen Beklagten Dr. med. Kälin Benziger gekauft habe. Nachdem zwischen den Parteien Unterhandlungen stattgefunden hatten, willigte der Kläger darein ein, daß die Fertigung direkt an den Beklagten stattfinde, was am 16. Mai 1896 auf Grund des Kaufvertrages vom 8. April 1895 geschah. Beklagter ließ nun das erworbene Grundstück überbauen und bestimmte das Gebäude zu einem Privatkrankenhaus mit Augenheilanstalt. Laut Weisung vom 16. Juni 1896 stellte infolgedessen der Kläger das Begehren: Es sei Beklagter pflichtig, die auf seiner Liegenschaft im Seefeld haftende Servitut anzuerkennen, wonach die Errichtung einer Krankenheilanstalt gemäß den Bestimmungen des Kaufvertrages d. d. 16. Mai 1895 untersagt ist. Bei der Hauptverhandlung ergänzte der Kläger die Weisung durch den Zusatz, es sei der Beklagte verpflichtet, eine dinglich wirkende Servitut des Inhaltes, daß auf seiner Liegenschaft am Utoquai kein Krankenhaus er richtet werden dürfe, in der Notariatskanzlei Riesbach am Grundprotokoll eintragen zu lassen. Er verkündete gleichzeitig dem Architekten Chiodera den Streit. In der Klagebegründung berief er sich darauf, aus dem Kaufvertrag, den Statuten der Bellerive Gesellschaft und dem von dieser Gesellschaft für Verkäufe aufge stellten Prospekte ergebe sich, daß das Land des Beklagten mit der Servitut belastet sei, nur mit einer Villa überbaut werden zu dürfen, was die Errichtung und den Betrieb einer Kranken heilanstalt ausschließe. Im weiteren behauptete er: Als er gehört habe, daß der Beklagte Käufer sei, habe er sofort die Besorgnis geäußert, dieser möchte eine Krankenheilanstalt errichten wollen. Es seien ihm indeß sowohl durch Chiodera als durch den Be klagten die beruhigendsten Zusicherungen erteilt worden. Anläßlich der notarialischen Fertigung zwischen den Parteien haben der Beklagte und Chiodera ihm gegenüber unter Bezugnahme auf das Baureglement Bellerive erklärt und versprochen, daß kein Kranken haus auf dem gekauften Terrain errichtet werde; sie beide werden die Villa selber bewohnen. Auf diese Zusicherung hin habe der Kläger zu der direkten Fertigung an den Beklagten eingewilligt. Zum Beweise für diese Behauptung hatte der Kläger u. a. in seiner Eingabe an das Bezirksgericht Zürich vom 24. September 1896 auf die persönliche Befragung des Beklagten abgestellt, indem er ausführte: Er habe die Behauptung, daß der Beklagte ausdrücklich bei der Fertigung den Inhalt der vom Kläger be haupteten Servitut anerkannt habe, unter Zeugenbeweis gestellt. Die Verhandlung könnte nur durch eine entsprechende Erklärung des Beklagten eventuell bedeutend abgekürzt werden. Die persön liche Befragung des Beklagten fand dann auch statt, lieferte aber ein negatives Ergebnis. Die erste Instanz, das Bezirksgericht Zürich, hat die Klage gutgeheißen, und erkannt: 1. Dem Be klagten ist der Betrieb einer Krankenanstalt in seiner Liegenschaft am Seefeldquai untersagt. 2. Der Kläger ist berechtigt, dieses Verbot als Servitut im Grundprotokoll eintragen zu lassen. Sie führte aus: Der Beklagte habe zweifellos die Servitut über nommen, auf seinem Grundstücke nur eine Villa zu bauen. Eine Villa aber dürfe niemals, solle sie ihren Charakter beibehalten, vorzugsweise und speziell zur Ausübung eines Gewerbes, sondern sie müsse speziell dem Wohnzwecke des Eigentümers dienen. Einer Krankenanstalt im Allgemeinen und speziell einer solchen, wie sie in concreto betrieben werden solle, könne somit, auch wenn sie äußerlich villenartig gebaut sei, der Villencharakter nicht zugestanden werden. Im weitern stehe fest, daß man seinerzeit aus
dem Bellerive Quartier alle diejenigen Gewerbe habe ausschließen wollen, welche im Stande wären, demselben den Charakter eines ruhigen und angenehmen Villenquartiers zu benehmen, und der Beklagte habe sich verpflichzet, den im Baureglement für jenes Villenquartier enthaltenen Bestimmungen nachzuleben. Der Be trieb einer Krankenanstalt aber sei ein Gewerbe, das die Annehm lichkeiten eines ruhigen Villenquartiers ernstlich zu gefährden im Stande sei. Die zweite Instanz, Appellationskammer des Ober gerichtes des Kantons Zürich, dagegen wies durch ihr ange fochtenes Urteil vom 23. Dezember 1896 die Klage ab. Sie führte aus: Die Bestimmung, daß auf einem Grundstücke nur Villen errichtet werden dürfen, qualifiziere sich einfach als eine Baubeschränkung, durch welche die Konstruktion der auf der Liegenschaft zu erstellenden Gebäude umschrieben werde, nicht aber als eine die Benutzung dieser Gebäude betreffende Vorschrift. Zu den geräuschvollen, die Luft verunreinigenden oder feuergefähr lichen Gewerben sodann, welche Art. 7 des Baureglementes für das Bellerive Quartier untersage, gehöre der Betrieb der beklag tischen Krankenanstalt nicht und eine analoge Anwendung des aufgestellten Verbotes auf Gewerbe, die nicht unter dasselbe fallen, sei schon nach allgemeinen Grundsätzen ausgeschlossen und würde überdies gegen 251 des privatrechtlichen Gesetzbuches verstoßen. Ein Beweis dafür endlich, daß der Beklagte anläßlich der Ferti gung versprochen habe, in der Villa keine Krankenanstalt zu betreiben, sei nicht erbracht. Die klägerischerseits hiefür ange rufenen Zeugen, Notar Morf und Notariatskanzlist Rüegg haben keineswegs ganz sichere bestimmte Angaben machen können. Allein auch wenn man annehmen wollte, Chiodera oder der Beklagte haben in der Notariatskanzlei am Abend vor der Fertigung er klärt, es bestehe bei ihnen nicht die Absicht, auf dem gekauften Terrain eine Krankenanstalt zu betreiben, so könnte darin selbst verständlich noch nicht ohne weiteres die Konstituierung einer bezüglichen rechtlichen Verpflichtung gefunden werden. Denn solche Erklärungen werden im täglichen Leben gewiß häufig abgegeben, ohne daß der Betreffende irgendwie daran denke, sich für die Zukunft binden zu wollen. Werde nun berücksichtigt, einmal daß der Kläger für die angebliche Verpflichtung des Beklagten kein Aquivalent geboten habe, ferner, daß es sich um ein Versprechen von erheblicher Tragweite gehandelt hätte, das gewöhnlich nicht formlos abgegeben und entgegengenommen werde, und schließlich, daß die Parteien ja so wie so einen solennen Rechtsakt (die Eigentumsübertragung) vorgenommen haben, daß also alle Ver anlassung vorhanden gewesen wäre, auch das Versprechen hin sichtlich der Benutzung des Landes bezw. des auf demselben zu erstellenden Gebäudes in die übliche Form zu kleiden, so könne der Richter unmöglich dazu gelangen, aus dem, was die Zeugen bekundet haben, die Übernahme einer förmlichen Verpflichtung zu konstruieren. Gegen dieses Urteil ergriff der Kläger rechtzeitig und in rich tiger Form die Berufung an das Bundesgericht, indem er den Antrag stellte, es sei der Beklagte verpflichtet zu erklären, eine dinglich wirkende Servitut des Inhalts, daß auf seiner Liegenschaft am Utoquai kein Krankenhaus errichtet werden dürfe, in der Notariatskanzlei Riesbach am Grundprotokoll eintragen zu lassen, alles unter Kosten und Entschädigungsfolge. Hinsichtlich des Streitwertes verweist der Kläger auf die bei den Akten liegenden Gutachten des Stadtbaumeisters Geiser und des Architekten Schmid Kerez in Zürich, wonach der Schaden für den Berufungs kläger 20,000 Fr. übersteige. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
gerichtet, und macht nicht etwa nur geltend, der Beklagte habe die persönliche, nicht dinglich wirkende Verpflichtung übernommen, seinerseits auf dem Grundstück eine Krankenanstalt nicht zu be treiben. In erster Linie macht der Kläger, wie die Klagebe gründung ergibt, den ersterwähnten Gesichtspunkt geltend; er behauptet, aus den Bestimmungen des Kaufvertrages, daß das Grundstück nur mit Villen überbaut und darauf lärmende Ge werbe u. dgl. nicht betrieben werden dürfen, ergebe sich folge weise der Bestand der behaupteten Dienstbarkeit. Wenn er da neben noch auf die mündlichen Beredungen zwischen den Parteien abstellt, welche vor der Fertigung stattgefunden haben, so ist nicht recht klar, ob er diese Beredungen nur zum Beweise dafür anruft, daß die Dienstbarkeitsbestimmungen des Kaufsvertrages die von ihm behauptete Bedeutung und Tragweite haben, also nur zur Interpretation des Kaufvertrages, oder ob er denselben die Bedeutung eines, bloß in Verbindung mit dem Liegenschafts kaufe abgeschlossenen, selbständigen Nebenvertrages über Be gründung einer Dienstbarkeit (eines pactum de constituenda servitute) beimißt. Nach den Außerungen des Klägers in seiner Eingabe an das Bezirksgericht vom 24. September 1896 sollte man das erstere annehmen. Indessen mag bei der Prüfung der Kompetenz des Bundesgerichtes davon ausgegangen werden, der Kläger habe, wenigstens eventuell, auch den letztern Gesichts punkt geltend machen, also behaupten wollen, der Beklagte habe sich durch Nebenvertrag zur Begründung einer Dienstbarkeit des angegebenen Inhaltes verpflichtet. 3. Soweit nun die Klage den Bestand einer Grunddienstbar keit geltend macht, ist das Bundesgericht zu deren Beurteilung ganz offenbar nicht kompetent. Denn einerseits stützt sie sich in dieser Richtung auf die Bestimmungen eines Liegenschaftskaufes welcher gemäß Art. 231 O. R. dem kantonalen Rechte untersteht, anderseits geht sie auf Anerkennung des Bestandes eines dinglichen Rechtes an einer unbeweglichen Sache, betrifft also einen Gegen stand, welcher völlig außerhalb des sachlichen Herrschaftsbereichs des Obligationenrechtes liegt, und ausschließlich durch das kanto nale Recht geregelt wird. 4. Allein auch insoweit, als mit der Klage ein Anspruch auf Begründung einer Dienstbarkeit geltend gemacht werden sollte nicht eidgenössisches, sondern kantonales Recht maßgebend und da her das Bundesgericht nicht kompetent. Denn wie unzweifelhaft der dingliche, so muß auch der obligatorische, auf Errichtung einer Grunddienstbarkeit gerichtete Vertrag vom kantonalen Rechte be herrscht werden, mit andern Worten, es müssen Verträge über Errichtung von Grunddienstbarkeiten, mögen sie nun unmittelbar dingliche Wirkung ausüben, also das dingliche Recht selbst un mittelbar begründen, oder nur einen persönlichen Anspruch auf dessen Einräumung hervorbringen, in gleicher Weise dem kanto nalen Rechte, welchem die Ordnung des Immobiliarsachenrechtes zusteht, unterstellt bleiben. Dies ergibt sich aus dem nahen zwi schen der dinglichen und der obligatorischen Seite solcher Verträge bestehenden innern Zusammenhange, welcher es ausschließt, daß beide nach verschiedenen Rechten beurteilt werden, daß das obli gatorische Geschäft rücksichlich seiner Gültigkeit und seiner Wir kungen nach einem andern Rechte sich richte, als demjenigen, welches für das dingliche Recht, auf dessen Begründung es ab zweckt, maßgebend ist. So ist z. B. klar, daß die Frage, was überhaupt den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann, auch für das obligatorische auf Begründung einer Grunddienstbarkeit gerichtete Geschäft nur nach den Regeln des Immobiliarsachen rechtes beurteilt werden kann, daß nur nach letzterem Rechte ent schieden werden kann, ob einem auf Errichtung einer Grund dienstbarkeit gerichteten Vertrag überhaupt bloß persönliche, oder aber dingliche Wirkung zukomme u. s. w. Richtig ist allerdings, daß Art. 10 O. R. nur hinsichtlich der Form der Verträge, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen, das kantonale Recht ausdrücklich vorbehält. Allein daraus darf nicht argumento e contrario gefolgert werden, daß nun rücksichtlich der materiellen Erfordernisse und Wirkungen solcher Verträge das Gegenteil gelte; es ist dies für diese Verträge ebensowenig statt haft, wie für die Schenkung, hinsichtlich welcher Art. 10 cit. den gleichen Vorbehalt macht, während doch einem Zweifel nicht unterliegen kann, daß deren Regelung überhaupt dem kantonalen Rechte vorbehalten ist. Aus Art. 10 ist mehr nicht zu folgern, als daß für die Form der dort genannten Verträge nicht eidge
nössisches, sondern kantonales Recht gelte; ob im übrigen für dieselben kantonales oder eidgenössisches Recht maßgebend sei, ist nach dem gesammten Inhalte der eidgenössischen Gesetzgebung und dem inneren Verhältnisse der unzweifelhaft kantonalrechtlicher Regelung überlassenen Rechtsgebiete zu den durch das Obliga tionenrecht geregelten zu beurteilen. Danach muß aber in gleicher Weise, wie das Bundesgericht dies bereits für das Grundpfand versprechen, den obligatorischen Grundpfandvertrag ausgesprochen hat (vgl. Entsch. Amtl. Samml., Bd. XVI, S. 399, Erw. 3), auch für Grunddienstbarkeitsverträge, bezw. Vorverträge zu sol chen, festgehalten werden, daß das Obligationenrecht deren Regelung ihres unlösbaren Zusammenhanges mit dem nach Art. 65 B. V. durchaus der kantonalen Gesetzgebungskompetenz unterstellten Immobiliarsachenrechte wegen, stillschweigend der kantonalen Ge setzgebung vorbehalten hat. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung des Klägers wird wegen Inkompetenz des Gerichtes nicht eingetreten und es hat demnach in allen Teilen bei dem angefochtenen Urteile der Appellationskammer des Ober gerichtes des Kantons Zürich sein Bewenden.