Art. 104 OR; relationship to Arts. 141 and 10 OR; return of a debt instrument to the debtor does not itself establish a valid gratuitous remission. The statutory presumption of extinction under Art. 104 OR does not derogate from the rule that the form of a gratuitous remission is governed by cantonal law (Art. 10 OR), nor from Art. 141 OR. Where the cantonal court has found, on the evidence, that no valid discharge by remission exists, that determination concerns cantonal law and is not open to federal review. A purported misallocation of the burden of proof is excluded if the cantonal court proceeds from a positive finding that the presumption has been rebutted and no valid remission exists (consid. 1).
zu Hand, sondern nur von einer solchen auf den Todesfall die Rede sein, dafür aber führte er aus mangelten die nach bernischem Rechte vorgeschriebenen Förmlichkeiten. Er hieß daher die Klage, soweit sie gegen den Ehemann Schlosser gerichtet war, gut; gegen die Ehefrau Schlosser wurde die Klage wegen mangelnder Passivlegitimation abgewiesen. Der Beklagte Ehemann Schlosser ergriff gegen das ihn ver urteilende Erkenntnis des Appellations und Kassationshofes die Berufung an das Bundesgericht, indem er behauptete, das an gefochtene Urteil enthalte eine Verletzung des Art. 104 O. N., wonach die Rückgabe des Schuldscheines an den Schuldner die Vermutung begründe, daß die Schuld getilgt sei. Das Bundesgericht ist auf die Berufung wegen Inkompe tenz nicht eingetreten. In den Gründen seines Urteils führt es zunächst aus, daß Art. 104 O. N. allerdings an sich an wendbar sei, da die behauptete Rückgabe nach Inkrafttreten des schweizerischen Obligationenrechtes stattgefunden habe. Sodann fährt das Urteil fort: Art. 104 O. R. derogiert unzweifelhaft dem Grundsatze des Art. 141 O. R., wonach der schenkungsweise gewährte Nachlaß durch das kantonale Recht bestimmt wird, nicht; es folgt aus der Rechtsvermutung des Art. 104 O. R. speziell nicht etwa, daß zum schenkungsweisen Nachlasse die Rückgabe des Schuld scheines an den Schuldner genüge, sondern die Form des schen kungsweisen Nachlasses regelt sich gemäß Art. 10 O. R., unge achtet des Art. 104 O. R., nach kantonalem Rechte. Wenn daher feststeht, daß der Rückgabe des Schuldscheines jedenfalls ein an derer Tilgungsgrund der Forderung als derjenige des schenkungs weisen Nachlasses nicht zu Grunde liegt, so beurteilt sich die weitere Frage, ob ein gültiger schenkungsweiser Nachlaß vor liege, nach kantonalem Rechte und es entziehen sich daher die sachbezüglichen kantonalen Entscheidungen der Nachprüfung des Bundesgerichtes. Im vorliegenden Falle nun ist, nach den ge samten Vorbringen der Parteien, speziell der Beklagten vor der kantonalen Instanz, vollständig klar, daß ein anderer Tilgungs grund der Forderung als derjenige des schenkungsweisen Nach lasses völlig ausgeschlossen ist, daß es sich vielmehr nur fragen kann, ob durch die Herausgabe der streitigen Obligation, wie sie am 8. April 1894 erfolgte, ein gültiger schenkungsweiser Nach laß vollzogen worden sei. Diese Frage aber wird von der kanto nalen Instanz auf Grund der Würdigung der Beweisergebnisse positiv verneint, indem sie zu der Schlußfolgerung gelangt, sofern bei der Herausgabe der Obligation eine Schenkungsabsicht überhaupt obgewaltet habe, so habe es sich dabei jedenfalls nicht um eine Schenkung von Hand zu Hand, sondern höchstens um eine solche von Todeswegen gehandelt und diese sei wegen mangelnder Form nach kantonalem Rechte ungültig. Diese Entscheidung entzieht sich als eine kantonalrechtliche der Nachprüfung des Bundesgerichtes und da dieselbe für das Schicksal des Rechtsstreites ausschlag gebend ist, so ist das Bundesgericht zur Beurteilung der Be rufung materiell inkompetent. Daß die vorinstanzliche Entschei dung auf einer bundesrechtswidrigen Verteilung der Beweislast beruhe, kann nicht gesagt werden, da dieselbe auf der positiven Feststellung beruht, daß ein kantonalrechtlich gültiger schenkungs weiser Nachlaß jedenfalls nicht vorliege, also thatsächlich davon ausgeht, die Rechtsvermutung des Art. 104 O. R. wäre unter allen Umständen widerlegt.