Art. 48 OR; liability of the unauthorized representative and scope of damages: the claim is governed by federal obligations law even where the underlying transaction concerns the sale of real property. Mere acting for another without authority does not, by itself, amount to a promise of third-party performance under Art. 127 OR; nor does the frustrated resale or obstruction of the intended transaction constitute a tort absent infringement of a protected right or legal prohibition. The knowledge of a merely instrumentary notary is not attributable to the plaintiff. Under Art. 48 OR the unauthorized representative owes only reliance damages, not performance or the positive contractual interest; compensation covers the loss caused by entering the void transaction (consid. 3-8).
1896 gab der Anwalt des Klägers dem Anwalte des Beklagten die Erklärung ab, daß der Kläger keine dingliche oder possesso rische Klage gegen den Beklagten ausspielen und daß er mit demselben noch darüber Rücksprache nehmen werde, ob eine per sönliche Klage anzuheben sei. Vorher, am 15. Juni 1896, hatte er sich einem Provokationsbegehren des Beklagten vom 3. gl. Mts. unterzogen, das dahin ging: Es sei gerichtlich zu erkennen, der von Paul Wagner gegen Ineichen geliend gemachte Civilanspruch betr. angeblichen Kaufvertrag vom 30. März 1895 sei gemäß 317 C. P. wegen Nichtausspielung der Klage innert der Pro vokationsfrist erloschen, unter Kostenfolge und den Abstand erklärt. Im November 1896 erhob der Kläger dann die vorliegende Klage, nachdem die Vorladung zum Sühneversuch am 18. Ja nuar 1896 erfolgt und der Aussöhnungsversuch fruchlos geblie ben war, die auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Art. 107 der Klageschrift wird der Schaden auf 5000 Fr. geschätzt geht und auf Art. 48, 127, 116, eventuell Art. 50 ff. O. R. gestützt wird. Der Beklagte stelle in der Rechtsantwort die Anträge: Der Beklagte sei von dem klägerischen Anspruche ohne Rücksicht auf dessen ursprüngliche Begründetheit definitiv zu be freien, eventuell sei die Klage abzuweisen. Die peremptorische Einrede begründete er damit, daß der Anspruch des Klägers ver jährt sei, insoweit er auf Art. 50 ff. O. R. gestützt werde, und ferner damit, daß der Kläger durch seine Abstandserklärung vom 15. Juni 1896 überhaupt auf jeglichen Anspruch gegen ihn ver zichtet habe. 2. Zu ihrem aus Fakt. A ersichtlichen Urteile ist die Vor instanz aus folgenden Erwägungen gelangt: Soweit eine wider rechtliche Handlung des Beklagten darin gefunden werden wolle, daß er überhaupt zur Weiterveräußerung der fraglichen Parzelle Hand geboten, sei der Anspruch des Klägers gemäß Art. 69 O. R. verjährt, da der Kläger jedenfalls seit dem 1. Mai 1895, an welchem Tage ihm die Weisung der Justizdirektion an den Amtsschreiber von Biel betreffend Fertigung der beiden bezüglichen Käufe eröffnet wurde, vollständig über die Thatsache der Weiter veräußerung orientiert gewesen sei. Soweit dagegen die aquilische Klage darauf basiere, daß der Beklagte doloser Weise das Perfekt werden des projektierten Kaufgeschäftes verhindert habe, obwohl er am 16. April 1895 die Vollmachten der Witwe Bernhard Ingold und der Witwe Pfeiffer Bernhard nachträglich erhalten habe, könne nicht angenommen werden, daß er vor dem 8. Juli 1895 Tag der Beweisführung zum ewigen Gedächtnis von den betreffenden Vorgängen genauere Kenntnis gehabt habe; nach dieser Richtung erscheine mithin sein bezüglicher Anspruch nicht als verjährt. Die Einrede des Verzichts sodann hat die rinstanz damit zurückgewiesen, daß die Abstandserklärung vom 15. Juni 1896 sich nur auf einen dinglichen, nicht aber auf einen persönlichen Anspruch beziehe. Im übrigen hat sie die Klage materiell für unbegründet erachtet, und zwar, soweit sie sich auf Art. 48 O. R. stützt, deshalb, weil der Beklagte bei der Kauf stipulation vom Tode des Jakob Bernhard Ingold Mitteilung gemacht habe; soweit sie aus Art. 127 eod. begründet wurde wegen mangels eines klaren, deutlichen Versprechens der Leistung eines Dritten, abgesehen von der nicht genügenden Substanziierung dieses Anspruchs; endlich, soweit sie auf Grund der Art. 50 ff. O. R. noch zu prüfen sei, wegen Fehlens des Nachweises einer widerrechtlichen Handlung, indem nicht nachgewiesen sei, daß die fehlenden Vollmachten nachträglich beigebracht worden seien und der Beklagte dann das Zustandekommen des Kaufes mit dem Kläger vereitelt habe. 3. Die Kompetenz des Bundesgerichtes, die vom Beklagten nicht bestritten worden, aber von Amtes wegen zu prüfen ist, er scheint in allen Beziehungen, auch bezüglich des anzuwendenden Rechtes, als gegeben. Das Klagefundament ist die Thatsache des Abschlusses eines Vertrages ohne Vollmacht; und wie nun An sprüche aus Auftrag durch das eidgenössische O. R. beherrscht werden, gleichviel ob das Rechtsgeschäft, worauf sich der Auftrag bezieht, dem eidgenössischen oder dem kantonalen Rechte untersteht, und also namentlich z. B. die Provisionsansprüche aus der Ver mittlung von Liegenschaftenkäufen unter das eidg. O. R. fallen (s. Amtl. Samml. XXIII, S. 1062 f. Erw. 2), so auch An prüche aus Stellvertretung und aus vollmachtloser Stellvertre tung, auch wenn sich die Stellvertretung auf den Abschluß eines Liegenschaftenkaufes bezieht; mit dem Liegenschaftenkaufe selber, mit dessen Form und Inhalt, hat ein derartiger Anspruch nichts zu thun. Daher ist die Ansicht der Vorinstanz, Art. 48 O. R.
komme hier nur als kantonales, nicht als eidgenössisches Recht zur Anwendung, unrichtig, und ist auf die Sache selber einzu treten. 4. Hierbei ist vor allem die peremtorische Einrede des Verzich tes nicht mehr zu prüfen, da der Beklagte dieselbe heute nicht aufgenommen hat 2c. (Inkompetenz des Bundesgerichts.) 5. In der Sache selbst empfiehlt es sich, zunächst zu prüfen, ob die Klage begründet sei, soweit sie auf Art. 50 ff. O. R., also auf den Thatbestand einer unerlaubten Handlung des Klä gers, gestützt wird. Streitig ist dabei in erster Linie, ob im Vor gehen des Beklagten eine im Sinne des Art. 50 O. R. wider rechtliche Handlung liege. Und zwar erblickt der Kläger die Widerrechtlichkeit des Beklagten in zwei Momenten: darin, daß der Beklagie zur Weiterveräußerung der fraglichen Parzelle über haupt Hand geboten, und darin, daß er doloser Weise das Per fektwerden des Kaufvertrages trotz nachträglicher Genehmigung durch Witwe Pfeiffer Bernhard und Witwe Bernhard Ingold vereitelt habe. Weder im einen noch im andern Moment kann aber eine widerrechtliche Handlung im Sinne des Art. 50 O. N., also ein Delikt, gefunden werden, da weder in der einen noch in der andern Handlung des Beklagten eine Verletzung eines subjek tiven Rechtes oder eines Rechtsgutes des Klägers oder die Ver letzung eines rechtlichen Verbotes oder Gebotes liegt. Die Weiter veräußerung würde sich, falls der Kauf perfekt geworden wäre, nur als Verletzung einer vertraglichen Pflicht darstellen, und war, wenn der Kauf mit dem Kläger nicht perfekt geworden war, jedenfalls nicht widerrechtlich; aber auch das dolose Verhindern des Abschlusses könnte, wenn die Vollmachten nachträglich wirklich erteilt worden wären, nur als Verletzung vertraglicher Pflichten erscheinen; und wenn die Genehmigung nachträglich nicht erfolgt ist, so liegt wiederum kein Delikt vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der Beklagte dem Kläger am 3. April 1895 vom Fehlen nur einer Vollmacht Mitteilung machte und ihm das Beibringen dieser Vollmacht in Aussicht stellte; überall kann nur die Haftung aus vertraglichem oder vertragsähnlichem Han deln in Frage kommen. 6. Danach ist weiterhin zu untersuchen, ob vorliegend Art. 127 O. R. zutreffe, wonach zu Schadenersatz verpflichtet ist, wer die Leistung eines Dritten verspricht, wenn dieselbe nicht erfolgt. Die Leistung des Dritten wäre in casu die nachträgliche Genehmigung des Verkaufes durch Witwe Bernhard Ingold und Witwe Pfeif fer Bernhard. Thatsächlich festgestellt ist, daß diese nachträgliche Genehmigung nicht erfolgt ist; in der Vollmachterteilung vom 16. April 1895 kann dieselbe nicht liegen, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf die vorherige Verweigerung der Genehmigung laut Bescheinigung vom 12. gl. Mts. zutreffend ausführt. Es fragt sich daher, ob der Beklagte diese Leistung die nachträg liche Genehmigung der Vollmacht wirklich versprochen habe. Wenn der Kläger hierfür in erster Linie darauf abstellt, jeder, der ohne Ermächtigung für einen Dritten handle, verspreche da mit stillschweigend die Genehmigung dieses Dritten und hafte somit für diese, so ist dem mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, daß dies nicht der Sinn des Gesetzes sein kann, wie eine Ver gleichung des Art. 127 mit Art. 46 ff., speziell Art. 48 O. R. ohne weiteres ergiebt: nach der Auffassung des Klägers wäre die Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters schon aus Art. 127 O. R. vollständig begründet, und bedürfte es der Vorschrift des Art. 48 eod. nicht, so daß diese gänzlich überflüssig wäre ein Resultat, das nach den allgemeinen Auslegungsregeln wo immer möglich zu vermeiden ist. Voraussetzung des Art. 127 O. R. ist immer, daß jemand im eigenen Namen, und nicht blos als Stell vertreter eines Dritten handle, und also eine eigene Verpflichtung begründen wolle (vergl. Schneider und Fick, Komm. gr. Ausg. Art. 127 Anm. 1). Allerdings kann das in Art. 127 O. R. vorgesehene Versprechen der Leistung eines Dritten auch still schweigend geschehen; allein dieses Versprechen liegt nicht schon in der Thatsache des Handelns für einen Dritten. Dagegen hat der Kläger ferner geltend gemacht, der Beklagte habe die Beibringung der fehlenden Vollmachten ausdrücklich versprochen. Es würde als allzugroßer Formalismus erscheinen, mit der Vorinstanz zu sagen, der Kläger habe nicht einmal genügend substanziiert, daß der Be klagte erklärt habe, für Beibringung der Vollmacht persönlich ein stehen zu wollen; der Kläger hat alle den Thatbestand des Art. 127 O. N. bildenden Thatsachen geltend gemacht und be hauptet, der Beklagte habe dem Notar Bohner und ihm, dem Kläger, die Beibringung der fehlenden Vollmachten ausdrücklich
(im Briefe vom 3. April 1895, sowie schon in Briefen vom 26. und 28. März gl. J.) versprochen, und zwar habe er sich hierdurch persönlich verpflichtet (Art. 101 der Klage). Allein der Beweis eines solchen Versprechens ist dem Kläger nicht gelungen; in der bloßen Erklärung des Vorbehaltes der Vollmacht der Witwe Bernhard und etwas weiteres ist thatsächlich nicht festgestellt kann ein Versprechen der Beibringung derselben nicht gefunden werden. Auch auf Art. 127 O. R. kann sonach die Klage nicht gestützt werden. 7. Es fragt sich somit einzig noch, ob für die Haftung des Beklagten die Voraussetzungen des Art. 48 O. R. hier zutreffen, und, wenn ja, welches nach dieser Bestimmung die Art und das Maß der Haftung des Beklagten sei. Von jenen Voraussetzungen nun liegen in casu zwei unzweifelhaft vor: die Thatsache des Mangels der Vollmacht und diejenige der Verweigerung der nach träglichen Genehmigung. Bezüglich des erstern Punktes genügt die Verweisung auf die in Erw. 1 hiervor mitgeteilten thatsäch lichen Verhältnisse und zum zweiten Punkt kann wiederum auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, daß die Ver weigerung gemäß der Bescheinigung auf dem Kaufakt vom 12. April 1895 in der That erfolgt ist. Dagegen fragt es sich, ob vorliegend nicht die dritte, negative Voraussetzung zur Anwen dung des Art. 48 O. R. fehle: die Nichtkenntnis des Klägers vom Mangel der Vollmacht; es fragt sich m. a. W., ob nicht der Kläger den Mangel der Vollmacht kannte oder nach den Um ständen hätte kennen sollen; und zwar müßte diese Kenntnis oder dieses Kennensollen eingetreten sein am Tage der Unterzeichnung der Kaufsurkunde, also am 30. März 1895, so daß auf die Mitteilung des Beklagten vom 3. April gl. J. von vornherein kein Gewicht gelegt werden kann. Festgestelltermaßen hat nun in diesem maßgebenden Zeitpunkte nicht der Kläger selber, sondern nur Notar Bohner vom Mangel wenigstens einer Vollmacht (was für die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes schon genügte) Kennt nis gehabt; auch spricht nichts dafür, daß der Kläger nach den Umständen den Mangel der Vollmacht hätte kennen sollen. Jene Frage nach dem Vorhandensein der dritten Voraussetzung des Art. 48 O. R. spitzt sich somit dahin zu, ob diese Kenntnis des Notars Bohner dem Kläger anzurechnen sei, ob m. a. W. Notar Bohner als Beauftragter des Klägers angesehen werden könne. Für die Bejahung dieser Frage spräche in erster Linie die eigene Ausführung des Klägers in der Klagschrift selbst, indem er in Art. 26 eod. ausführte, Notar Bohner sei sowohl Ver treter des Beklagten als derjenige des Klägers gewesen; nachdem der Beklagte ihn hierbei behaftet hatte (Art. 145), schwächte er indessen diese Ausführung dahin ab (Repl. Art. 270), Notar Bohner sei Mandatar beider Parteien für die Stipulation und nur für diese gewesen. Gewichtiger als jene Ausführung erscheint das eigene Benehmen des Klägers am Tage des Kaufsabschlusses sowie unmittelbar nachher: der Umstand nämlich, daß er zur Unterzeichnung des Vertrages erst kam, nachdem der Beklagte schon fort war, kann dahin ausgelegt werden, daß er den Notar Bohner als seinen Stellvertreter zur Entgegennahme der Erklä rungen des Beklagten ansah, und diese Auffassung wird bestärkt durch das Stillschweigen des Klägers auf den Brief des Beklag ten vom 3. April 1895. Indessen geben doch alle diese Momente keinen zwingenden Schluß dafür, daß der Notar in casu eine andere Rolle gespielt hätte als die ihm normalerweise als solchem zukommende, d. h. die einer bloßen Urkundsperson, zumal auch die Vorinstanz nicht feststellt, daß seine Stellung in casu eine andere gewesen wäre. Als solche Urkundsperson aber konnte er einen eigenen Willen namens des Klägers nicht äußern, also auch die für den Kläger bestimmten Erklärungen nicht entgegen nehmen. Des Notars Kenntnis des Fehlens der Vollmacht kann daher dem Kläger nicht entgegengehalten werden. Damit sind alle Voraussetzungen, an die der Wortlaut des Art. 48 O. R. den Schadensersatzanspruch gegen den vollmachtlosen Stellvertreter knüpft, gegeben. Ob zu diesen Voraussetzungen weiterhin ein Ver schulden des Beklagten gehöre, oder ob dies nicht der Fall fei, Art. 48 O. R. vielmehr dem sog. Veranlassungsprinzip huldige (vgl. Goldschmid, Bevollmächtigung, S. 149, und Melliger, culpa in contrahendo, 2. Aufl., S. 77) ist in casu nicht zu erörtern, da ein solches Verschulden jedenfalls vorliegt, worüber weitere Ausführungen überflüssig sind. 8. Über die Art und das Maß der Haftung des vollmacht
losen Stellvertreters nun bestimmt Art. 48 O. R. lediglich, er hafte für Schadenersatz, ohne näher auszuführen, was unter Schadenersatz zu verstehen sei, also ohne zu der in der Doktrin sehr streitigen Frage der Haftung des falsus procurator aus drücklich Stellung zu nehmen; ausgesprochen ist damit nur, daß der vollmachtlose Stellvertreter jedenfalls nicht auf Erfüllung belangt werden kann. Dagegen ist die Frage offen gelassen, ob unter Schadensersatz das Erfüllungs oder das negative Vertrags interesse zu verstehen sei. Wird zur Entscheidung dieser Frage die Entstehungsgeschichte der betreffenden Bestimmung herangezogen, so ergibt sich, daß sowohl der Ficksche Entwurf als der Kommis sionalentwurf von 1877, beide in Art. 459 Abs. 4, dem Dritten einen alternativen Anspruch auf Erfüllung oder auf Schaden ersatz gaben; erst der Entwurf von 1879, Art. 54, gewährt dem Dritten nur noch das Recht auf Schadenersatz. Aus jener Gleich stellung des Anspruches auf Schadenersatz mit demjenigen auf Erfüllung, in Verbindung mit der analogen Bestimmung des damaligen D. H. G. B. 55, folgt wohl, daß die damaligen Entwürfe unter Schadenersatz das Erfüllungsinteresse verstanden, sich sonach derjenigen Theorie anschlossen, welche in der Thatsache des Abschlusses eines Vertrages als vollmachtloser Stellvertreter einen Garantievertrag erblickt (vergl. namentlich Windscheid Pand. I, 74 Note 7a). Die Änderung der Bestimmung im Entwurfe von 1879, welchem die heutige Fassung des Gesetzes entspricht, kann wohl ebensogut zur Unterstützung der einen wie der andern Ansicht verwertet werden, und jedenfalls ergiebt sich daraus ein zwingender Schluß darauf, daß nunmehr unter Scha denersatz das negative Vertragsinteresse verstanden werden wollte, nicht. Die Entstehungsgeschichte der fraglichen Gesetzesbestimmung ergiebt sonach keine unzweifelhafte Lösung der Frage. Allein jene Theorie des Garantievertrages, die die Voraussetzung der Haftung auf das Erfüllungsinteresse bildet, kann für das O. R. nicht als zutreffend erachtet werden. Einmal ist nicht einzusehen, weshalb unter jener Voraussetzung dem Dritten nicht auch der Anspruch auf Erfüllung gegeben sein sollte, wie das nach den ersten Ent würfen konsequenter Weise der Fall war. Sodann schließt die Vergleichung des Art. 48 mit Art. 127 O. R. die Annahme eines stillschweigenden Garantievertrages geradezu aus, wie in Erwägung 6 näher ausgeführt worden. Endlich steht der An nahme eines Garantievertrages der Nachsatz des Art. 48 entgegen Stellvertreters ausge wonach die Haftung des vollmachtlosen schlossen ist bei Kenntnis oder Kennenmüssen des Mangels der Vollmacht (vgl. Melliger, a. a. O. S. 75). Danach haftet der vollmachtlose Stellvertreter, da somit seine Haftung nicht auf nicht das Erfüllungs Vertrag gestützt werden und folgerichtig interesse verlangt werden kann, nur für das negative Vertrags interesse, d. h. dafür, daß der Dritte in die Lage versetzt werde, in der er wäre ohne den Abschluß des nichtigen Ver trages; der vollmachtlose Stellvertreter haftet für denjenigen Schaden, den er dem Dritten durch seine Handlungsweise verur sacht hat. Zu ersetzen sind demnach dem Kläger vor allem die Unkosten, die er infolge der Vertragsunterhandlungen hatte. Da gegen kann vom Gesichtspunkte des negativen Vertragsinteresses aus weder die Forderung des Klägers auf Ersatz der Differenz des Preises des mit ihm abgeschlossenen Kaufes gegenüber dem Preise, zu dem dieselbe Liegenschaft später dem Christen verkauft wurde (Art. 94 der Klage), noch diejenige auf Ersatz des Mehr gewinnes, den der Kläger aus dem Verkaufe und der Verpachtung seines Grundstückes, falls er die fragliche Parzelle dazu hätte be nutzen können, gezogen haben würde, berücksichtigt werden; diese Faktoren würden erst dann von Bedeutung sein, wenn der Klä ger nach dem vermeintlichen Abschlusse des Kaufes die fragliche Parzelle weiter veräußert oder verpachtet hätte. Eine ziffermäßige Festsetzung des Schadens ist nun nicht wohl möglich, dagegen erscheint nach dem auch hier anzuwendenden freien Ermessen alles in allem ein Schadenersatz von 500 Fr. als angemessen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird teilweise für begründet erklärt und der Beklagte verpflichtet, dem Kläger 500 Fr. zu bezahlen.