Art. 2 Pat.-Ges.; novelty of an invention and the relevance of foreign patent publications in Switzerland; Art. 9 Ziff. 4 Pat.-Ges. and Art. 10 Ziff. 1 Pat.-Ges.; patent nullity and lapse. Novelty is assessed by reference to the invention’s disclosure in Switzerland, not by the mere prior notoriety of the manufactured product. Foreign patent documents may be novelty-destroying only if their content becomes sufficiently accessible in Switzerland so that skilled persons can reproduce the invention; mere official deposit in public collections is insufficient absent proof of actual or adequately probable dissemination. The patent object is determined by the patent specification itself. A license refusal made only after litigation has begun and in a manner contrary to good faith does not trigger lapse under Art. 9 no. 4. Functional equivalence and achievement of the same result by the same means may establish imitation under patent law.
einer genügenden Buße für jede Zuwiderhandlung, richterlich zu untersagen. 2. Die vom Beklagten bisher bezogenen Maschinen nach dem System Gane, sowie die noch vorhandenen Klammern und Bürsten seien zu konfiszieren. 3. Der Beklagte sei zum Ersatz des Schadens zu verurteilen, den er der Klägerin durch Verwendung von Maschinen der strei tigen Art zugefügt habe und noch zufügen sollte, Die Klägerin beruft sich zur Begründung dieser Begehren auf das Bundesgesetz betreffend die Erfindungspatente vom 29. Juni 1888 und führt wesentlich aus, die Maschinen, welche der Be klagte aus Belgien bezogen habe, wo das Patent Gane durch Zeitablauf erloschen sei, stimmen nach den Angaben seines Liefe ranten (Brief an die Klägerin) im Prinzip der Konstruktion und in der Arbeitsleistung mit der Maschine, auf die das eidge nössische Patent der Klägerin laute, überein. Es bestehe nur ein rein äußerlicher, unerheblicher Unterschied der beiden, darin, daß bei der Maschine des Beklagten, als der ältern Ausführungsform der Erfindung Gane, ein gewisser Bestandteil butée - der Maschine selbst befestigt sei, während er bei dem in der Schweiz patentierten Modell der Klägerin, nach einer Verbesserung, die der Erfinder nachträglich angebracht habe, auf einer besonderen Unterlage ruhe. Bei dieser wesentlichen Übereinstimmung beider Maschinen dürfe diejenige des Beklagten, so lange das Patent der Klägerin in Kraft sei, ohne Lizenz derselben in der Schweiz nicht zu gewerblichen Zwecken verwendet werden. Der Beklagte aber habe die streitigen Maschinen installiert, ohne eine solche Lizenz nachzusuchen, und mache der Klägerin, welche an der Ver wertung ihres Patentes infolge bedeutender Auslagen hiefür ein großes Interesse habe, durch den Absatz der widerrechtlich herge stellten Ware rücksichtslose Konkurrenz. Somit verletze er das Patentrecht der Klägerin und sei daher im genannten Sinne zu verurteilen. Die Konfiskation speziell rechtfertige sich, da eine an derweitige, die Rechte der Klägerin nicht beeinträchtigende Ver wendung der Maschinen ausgeschlossen sei. Als Schadenersatz habe der Beklagte den aus dem Verkauf der streitigen Fabrikate er zielten Gewinn herauszugeben. In einem Nachtrage zur Klage beantragt die Klägerin ferner, es sei
vorgeführt worden. Der Lieferant des Beklagten, Poulet in Liège verwende die streitige Maschine seit 1880, während der Erfinder Gane erst im Jahre 1886 in Belgien ein Patent erwirkt habe. In Deutschland sei das Patent auf System Gane nichtig erklärt worden. Poulet, der seine Maschine frei verkaufen dürfe, habe dieselbe auch andern schweizerischen Bürstenfabrikanten offeriert und geliefert, z. B. der Firma Vogler Egloff in Ober Rohrdorf (Aargau); überhaupt seien solche Maschinen vom Auslande in die Schweiz eingeführt worden. Ferner sei der Gegenstand des Patentes der Klägerin in den 1880er Jahren durch deutsche Patentschriften, besonders durch diejenige des D. R. P. Nr. 45,457, welche am 3. Dezember 1888 erschienen und 1889 von den beiden schweizerischen Bürstenfabrikanten Vogler Egloff und Walther Vogel gelesen und studiert worden sei, öffentlich bekannt geworden. Danach sei die streitige Erfindung im Jahre 1891, als die Klägerin ihr Patent erwirkt habe, nicht mehr neu, somit nicht patentfähig gewesen. Überdies habe die Klägerin in Wirklich keit, wie aus dem Vertrage zwischen Gane und Jean deutlich hervorgehe, das Recht auf das Bürstenfabrikationsverfahren erworben und dieses letztere, nicht die Maschine, patentieren lassen. Ein solches Patent auf ein Verfahren aber sei nach schweizerischem Gesetz unzulässig, und daher nichtig. Übrigens wäre das Patent jedenfalls gemäß Art. 9 Ziff. 4 des Patentgesetzes, erloschen, da die Klägerin das auf billiger Grundlage beruhende Lizenzbegehren des Beklagten (Brief vom 2. Mai 1902) stillschweigend abge lehnt habe. Eventuell könnte der Beklagte nicht aus Art. 3 Al. 2 und Art. 24 Ziff. 1 leg. cit. belangt werden, da eine Nachahmung der patentierten Maschine nicht vorliege. Dies treffe eher umge kehrt zu, indem das Modell der Maschine des Beklagten das ältere sei; doch seien die beiden Maschinen in ihrer Konstruktion nicht identisch, sondern weisen erhebliche Unterschiede auf. Das Gutachten des Ingenieurs Ehrensperger, welcher früher im Dienste der Klägerin gestanden habe, werde schon aus diesem Grunde und ferner, weil es ungenügend und summarisch motiviert sei, bestritten und eine neue Expertise verlangt. Übrigens hätte die Firma Tschumi Cie., gemäß Art. 20 leg. cit., das Klagrecht ver wirkt, da sie die Fabrikate, deren Herstellung patentiert sei, nicht mit dem eidgenössischen Kreuz und der Patentnummer versehen, in den Handel gebracht habe. Ganz eventuell wäre die Schaden ersatzforderung unbegründet, indem der Beklagte aus dem bis herigen Verkauf der streitigen Bürsten keinen Gewinn erzielt habe; damit falle auch das Konfiskationsbegehren dahin. In der Replik gibt die Klägerin zu, daß möglicherweise ein zelne Sendungen der streitigen Bürsten schon vor Bestand ihres Patentes in die Schweiz gelangt seien, doch werde dieses, weil auf die Maschine, nicht auf deren Fabrikat lautend, dadurch nicht berührt; aus dem gleichen Grunde sei auch die Aussetzung des Beklagten, daß die Patentzeichen auf den Bürsten der Klägerin fehlen, ohne Belang. Von der Maschine Gane bestehen nicht ver schiedene, sondern nur die zwei in der Klage differenzierten Mo delle. Daß Poulet noch an andere Firmen in der Schweiz Ma schinen geliefert habe, daß überhaupt solche vom Ausland einge führt worden seien, werde bestritten, wäre übrigens für den vorliegenden Prozeß völlig irrelevant. Der Einwand, daß die Klägerin nur das Fabrikationsverfahren erworben und paten tiert habe, werde schon durch den Wortlaut des zum Beweise an geführten Vertrages, der die Maschine ausdrücklich erwähne, widerlegt. Die Erfindung datiere aus der zweiten Hälfte der 1880er Jahre; was der Beklagte aus früherer Zeit vorbringe, könne sich nur auf ein älteres, von ihr ganz verschiedenes System Bär beziehen; übrigens seien diese Anbringen, sowie auch die Behauptungen betreffend die ausländischen Patente, unerheblich. Maßgebend für die Rechtsgültigkeit des eidgenössischen Patentes sei lediglich, daß die Erfindung im Zeitpunkte seiner Verleihung in der Schweiz neu gewesen sei. Dem Beklagten liege der Nach weis des Gegenteils ob; dazu genüge es aber nicht, darzutun, daß damals bereits eine Beschreibung der Maschine in einer aus ländischen Patentschrift existiert habe und diese von einzelnen schweizerischen Interessenten gelesen worden sei, denn nicht schon dadurch, sondern erst durch die allgemeine, ganze Kreise von Interessenten umfassende und genügende Kenntnisnahme von der technischen Natur einer Erfindung werde die Publizität im Sinne des Gesetzes erreicht. Danach habe auch die Deposition jener Patent schrift in der Bibliothek des eidgenössischen Polytechnikums (von welcher der Beklagte in einer nach der Widerklage eingereichten Erklärung spreche) diese Wirkung an sich nicht. Die vom Be
klagten angerufene Bestimmung des Art. 9 Ziff. 4 des Patent gesetzes treffe nicht zu, da eine Lizenz nur zum Zwecke der Fa brikation, nicht der gewerblichen Verwendung des Patentgegen standes verlangt werden könne; übrigens habe der Beklagie sein Begehren verspätet (erst nach Anhebung der Klage und Durch führung des vorsorglichen Beweisverfahrens), gestellt und eine durchaus unannehmbare Offerte gemacht. Die Identität der strei tigen Maschinen stehe außer Zweifel; der Einwand des Beklagten gegen das vorliegende Gutachten und das Verlangen einer weitern Expertise seien unbegründet..... Das Patent des Beklagten sei unhaltbar, da die vor Kurzem patentierte Bürste nach seinen eigenen Behauptungen seit Jahren in der Schweiz verbreitet sei. Die Klägerin hält in allen Teilen an der Klage fest und bean tragt Abweisung der Widerklage. In der Duplik gibt der Beklagte die Erklärung ab, er habe sein Patent Nr. 22,403 löschen lassen, womit das Begehren Nr. 1 des Nachtrags zur Klage dahinfalle. Zum Nachweis, daß das Pa tent der Klägerin wegen mangelnder Neuheit seines Gegenstandes im Sinne des Gesetzes nichtig sei, macht er weiterhin wesentlich geltend, die in den Jahren 1888 und 1889 herausgegebenen Patentschriften der D. R. P. Nr. 45,457, 46,309 und 46,744 auf den Namen J. V. Gane, speziell die des Patentes Nr. 45,457 enthalten eine genaue Beschreibung über die Konstruktion und die einzelnen Bestandteile der Maschine des schweizerischen Patentes Tschumi. Diese Schriften seien, kurz nach Erscheinen, offiziell an das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum in Bern, sowie an das Polytechnikum in Zürich gesandt worden, sie können über dies von Jedermann aus Berlin bezogen werden; auch sei ihr wesentlicher Inhalt im Jahre 1889 in den vom deutschen Patent amte herausgegebenen Auszügen aus den deutschen Patent schriften , einer von schweizerischen Industriellen vielbenützten Publikation, veröffentlicht worden. Die Gerichte hätten schon wiederholt die neuheitzerstörende Wirkung der Bekanntgabe einer solchen Patentschrift angenommen (zu vgl. Urteil des Handels gerichtes in den Blättern für handelsrechtliche Entscheidungen, Bd. XVII, S. 179). Das deutsche Patent Gane Nr. 45,457 sei 1893 durch Urteil des Reichsgerichtes nichtig erklärt worden, weil die Erfindung bereits 1877 in einer englischen Patentschrift veröffentlicht und deshalb in Deutschland 1886 nicht mehr patent fähig gewesen sei; auch dieser Umstand spreche für das allge meine Bekanntsein der Ganeschen Maschine im Jahre 1891. Die Bürstenfabrikanten Walther und Thut in Oberentfelden hätten schon Ende der 1870er, oder anfangs der 1880er Jahre, eine gleiche Maschine, wie die der Klägerin aus England beziehen wollen; die Lieferung sei allerdings nicht erfolgt. Eventuell wird gegen das Begehren Nr. 2 des Nachtrages zur Klage noch be merkt, daß sich der Rechtsschutz des Patentes der Klägerin schon an sich nicht auf die Klammerbürste ausdehne, daß diese überdies schon 1891 in der Schweiz im Handel bekannt gewesen sei. Gegenüber der Duplik erklärt die Klägerin, das Begehren Nr. 2 des Nachtrages zur Klage auf diejenigen Bürsten zu beschrän ken, welche der Beklagte selbst mit den streitigen Maschinen her gestellt habe. Sie bestreitet, daß die Nichtigerklärung des deutschen Patentes Nr. 45,457 für den vorliegenden Prozeß von Belang sei, indem die deutsche Patentgesetzgebung mit der schweizerischen nicht übereinstimme. Endlich erhebt sie, eventuell, gegenüber dem Nichtigkeitsbegehren die Einrede der Verjährung, weil es nicht innert 10 Jahren seit der Lösung des Patentes geltend gemacht worden sei. Bei der Hauptverhandlung vor der kantonalen Instanz er klärte die Klägerin, ihren Schadenersatzanspruch nur grundsätzlich festzuhalten und den ziffermäßigen Betrag desselben eventuell in besonderem Verfahren konstatieren zu lassen. 2. Der in Fakt. A mitgeteilte Entscheid der Vorinstanz beruht wesentlich auf der Erwägung, daß die durch Deposition der deut schen Patentschriften in Zürich und Bern geschaffene Möglichkeit der Einsichtnahme und Prüfung der streitigen Erfindung durch allfällige Interessenten eine Offenkundigkeit derselben in sich schließe, welche die Neuheit der später zur Patentierung angemel deten Maschine im Sinne von Art. 2 des Patentgesetzes vernichtet habe, indem deren Ausführung durch Sachverständige damals zweifellos möglich gewesen wäre. 3. Die vorliegende Klage qualifiziert sich einerseits als An spruch wegen Verletzung eines Patentes der Klägerin durch un erlaubte Benutzung der geschützten Erfindung seitens des Beklagten, anderseits geht sie auf Nichtigerklärung eines vom Beklagten er
wirkten Patentes. Dieses zweite Begehren ist jedoch dahingefallen, da der Beklagte das angefochtene Patent seit Anhebung der Klage hat löschen lassen; es steht somit nur noch der erste Anspruch zur Entscheidung. Mit Bezug auf diesen kann vorab über die Aktivlegitimation der Klägerin kein Zweifel bestehen. Sie hat unbestrittenermaßen das eidgenössische Patent Nr. 4169 auf eine Maschine zur Herstellung sogenannter Klammerbürsten als Rechts nachfolgerin des Erfinders jener Maschine, Ingenieur Gane, rechtmäßig erworben und ist demnach berechtigt, den Schutz des Patentgesetzes anzurufen, sofern ihr Patent nicht aus einem der ge setzlich vorgesehenen Gründe rechtswirksam angefochten werden kann. In dieser Hinsicht macht nun der Beklagte einmal geltend, die Klägerin habe in Wirklichkeit das Recht auf das fragliche Bürsten fabrikationsverfahren, nicht auf die zugehörige Maschine er worben und patentieren lassen; ein solches Patent auf ein Ver fahren aber gewähre das schweizeriche Gesetz nicht; das vor liegend streitige Patent sei daher als ungesetzlich zu löschen. Dieser Einwand erscheint jedoch als offenbar unbegründet; denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, bezeichnet die maßgebende Patent schrift als Patentgegenstand die (näher beschriebene und konstruktiv dargestellte) Maschine. Somit ist zweifellos diese selbst patentiert, wie denn auch die vorliegende Klage auf den Schutz der paten tierten Maschine abzielt. Demgegenüber ist ohne Belang, daß in dem Akte zur Übertragung des Erfinderrechts von der Ab tretung des Verfahrens die Rede ist, besonders da auch dabei ausdrücklich auf die streitige Maschine verwiesen wird. Ferner und hauptsächlich aber erhebt der Beklagte in seiner Widerklage die Einrede aus Art. 10, Ziff. 1 des Patentgesetzes, indem er die Nichtigerklärung des Patentes der Klägerin verlangt, weil der patentierten Erfindung das Erfordernis der Neuheit fehle. Bei Prüfung der hiefür vorgebrachten Argumente ist von der in Art. 2 des Gesetzes aufgestellten negativen Begriffsbe stimmung auszugehen, wonach Erfindungen nicht als neu gelten, wenn sie, zur Zeit der Anmeldung, in der Schweiz schon derart bekannt geworden sind, daß ihre Ausführung durch Sachverstän dige möglich ist. Nun stellt der Beklagte zunächst auf die grund sätzlich unbestrittene Tatsache ab, daß nach System Gane fabri zierte Klammerbürsten, schon bevor die Klägerin ihr Patent er wirkt hatte, vom Auslande nach der Schweiz eingeführt und hier in den Handel gebracht, somit allgemein bekannt geworden seien. Er zieht hieraus den Schluß, es habe damit auch die Ein fuhr und gewerbliche Benützung der Maschinen selbst Jedermann freigestanden, die Patentanmeldung der Klägerin sei also zu spät erfolgt. Allein diese Argumentation trifft nicht zu. Wie das Han delsgericht mit Recht annimmt, ist der Umstand, daß das Fabrikat im maßgebenden Zeitpunkt allgemein bekannt war, für die Frage der Neuheit der Maschine durchaus irrelevant; denn er bedingt keineswegs das vom Gesetz geforderte Bekanntsein der Maschine (als des Gegenstandes der Erfindung) in ihrer konstruktiven Wesenheit. Im Gegenteil muß gerade die Einfuhr des Fabrikates aus dem Auslande als Indiz dafür angesehen werden, daß die Art und Weise seiner Herstellung, d. h. die streitige Maschine in ihrer technischen Funktion, damals in der Schweiz noch nicht bekannt war. Jedenfalls aber erscheint danach das Patent der Klägerin, welches sich nur auf die Herstellung des Fabrikates resp. auf die Verwendung der streitigen Maschine zu gewerblichen Zwecken, nicht aber auf das Fabrikat schlechthin bezieht, aus dem angeführten Grunde nicht als anfechtbar. Dagegen ist der weitere Einwand des Beklagten, daß die paten tierte Maschine selbst zur Zeit der Patentanmeldung durch die Klägerin in der Schweiz im gesetzlichen Sinne bekannt gewesen sei, an sich erheblich und bedarf der näheren Untersuchung. Dabei handelt es sich vorab um genaue Abgrenzung des Begriffs der Neuheit, welchen der citierte Art. 2 des Gesetzes als Voraussetzung der Patentfähigkeit aufstellt. Diese Gesetzesauslegung führt zu wesentlich folgenden Schlüssen: a. Art. 2 verlangt, daß die Erfindung zur Zeit der Patent anmeldung in der Schweiz nicht derart (wie näher um schrieben) bekannt sein darf; er beschränkt also abweichend von den analogen Bestimmungen des deutschen und des französi schen Rechts, nach welchen die Bekanntgabe in irgend einem Territorium, auch außerhalb der Landesgrenzen, schlechthin von Bedeutung ist den Begriff der Notorietät auf den räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes. Vorgänge zur Publikation einer Erfindung, die sich im Auslande abspielen, sind daher nach
schweizerischem Recht unerheblich, sofern sich ihre Wirkung nicht irgendwie auf das schweizerische Staatsgebiet erstreckt. b. Mit Bezug auf die Art und Weise des Bekannt werdens, auf dessen äußere Erscheinung, enthält der citerte Artikel keine nähere Bestimmung. Es ist deshalb anzunehmen, daß zur Bewirkung dieses Effektes alle Mittel genügen, die ihrer Natur nach hiezu geeignet sind im Gegensatz zum deut schen Patentgesetz, das die rechtswirksamen Publikationsvorgänge erschöpfend aufführt. Insbesondere ist nicht erforderlich, daß eine Erfindung in der Schweiz durch direkte Herstellung oder Be nutzung ihres Gegenstandes bekannt geworden sei, sondern es kann dies auch auf mittelbare Weise, namentlich durch Veröffent lichung von Beschreibungen und Abbildungen jenes Gegenstandes geschehen, wie sie zum Beispiel in den Patentschriften enthalten sind. Diese Auslegung des Gesetzes ergibt sich zur Evidenz aus seiner Entstehungsgeschichte, indem der fragliche Art. 2 nach dem ursprünglichen Entwurf des Bundesrates der offenkundigen Be nutzung einer Erfindung die Veröffentlichung in anderer Weise ausdrücklich gleichstellte (zu vgl. auch die von der Vor instanz zutreffend zitierte bundesrätliche Botschaft zu dem Gesetzes entwurf), während aus den Verhandlungen der Räte die in Kraft getretene, nur redaktionell modifizierte Fassung hervorging. Ohne Belang ist, ob die Publikation durch den Erfinder selbst oder durch dritte Personen, ob mit oder gegen den Willen jenes erfolgt. Der Erfinder kann den Patentanspruch verwirken dadurch, daß er die Anmeldung versäumt, bis die Erfindung Gemeingut geworden ist; anderseits erzeugt oder erhöht er die Gefahr des allgemeinen Bekanntwerdens durch die Erwirkung des Patentes in irgend einem Staate wegen der regelmäßig damit verbundenen Publikation der Erfindung; er zerstört so eventuell durch sein eigenes ausländisches Patent die Patentfähigkeit der Erfindung in der Schweiz. Immerhin greift hiebei im Rahmen der inter nationalen Konvention zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. Mai 1883, sowie des schweizerisch deutschen Überein kommens vom 13. April 1892 die schützende Bestimmung des Art. 32 leg. cit. Platz, wonach dem Inhaber eines aus ländischen Patentes eine Prioritätsfrist von 7 Monaten zur nach träglichen Patentanmeldung in der Schweiz gewährt ist. c. Den Grad der rechtserheblichen Notorietät umschreibt der zitierte Artikel mit dem Erfordernis, daß die Ausführung der Erfindung durch Sachverständige möglich sein müsse. Es wird demnach, wie besonders das zürcherische Handelsgericht wiederholt zutreffend ausgeführt hat, (Blätter für handelsgerichtliche Ent scheidungen, Bd. 17, S. 178 und die dortigen Citate) voraus gesetzt, daß die Erfindung in ihrer technischen Eigenart, eine Maschine speziell nach ihrer Konstruktion, derart bekannt ge worden sei, daß sie durch normal ausgebildete Funktionäre des betreffenden Industriezweiges, in concreto durch Techniker (hommes du métier) von durchschnittlicher Berufsbildung repro duziert werden kann. d. Endlich ist über Wesen und Inhalt der Notorietät aus der Vernunft des Gesetzes zu folgern, daß sie grundsätzlich durch den Vorgang der den sub a c erwähnten Erfordernissen genü genden Bekanntgabe der Erfindung, d. h. ihrer Preisgabe nicht nur gegenüber einzelnen, sondern gegenüber einem größern, an sich unbeschränkten Kreis von Personen, dem daran interessierten Teil des Publikums (vgl. Entsch. des Bundesger. i. S. Schelling und Stäubli, Amtl. Samml., Bd. XX, S. 682) erreicht wird. Es ist, mit andern Worten, nicht erforderlich und zu beweisen, daß Interessenten tatsächlich, in entsprechender Weise, von der Erfindung Kenntnis genommen haben, sondern es genügt schon, wenn aus den nähern Umständen der Bekanntgabe auf eine zu reichende Möglichkeit jener Kenntnisnahme geschlossen wer den kann. Diese Auffassung ergibt sich namentlich daraus, daß der in Frage stehende Art. 2 des Gesetzes, wie bereits aus geführt wurde, nicht nur die wirkliche Herstellung oder Ver son wendung einer Erfindung in concreto der Maschine dern auch alle diejenigen Faktoren als relevant einbezieht, welche die jederzeitige Herstellung ermöglichen und dadurch jener selbst im Effekte gleichstehen. Ob aber die Möglichkeit eine zureichende sei, kann nicht nach abstrakter Regel entschieden werden, sondern hängt durchaus ab von den Verhältnissen des konkreten Falles. Es ist dabei auf das allgemein gültige Gesetz der Kausalität abzustellen, jedoch nur, soweit die Erfahrung des praktischen Lebens und Vernunftgründe es gebieten, so daß jedenfalls nicht jede entfernte, außer dem Bereich der normalen Wahrscheinlich
keit liegende Eventualität in Betracht fällt. Insbesondere recht fertigt es sich bei dieser Würdigung, welche völlig dem freien Ermessen des Richters anheimsteht (vergl. Entsch. des Bundes gerichts i. S. Honer, Amtl. Samml., Bd. XXV, 2, S. 995), einen strengeren Maßstab anzulegen, wenn, wie vorliegend, die Vorgänge zur angeblichen Bekanntgabe vom Willen und Zutun des dadurch geschädigten Erfinders resp. seines Rechtsnachfolgers unabhängig sind. 4. Werden die bisher gewonnenen Grundsätze auf den vor liegenden Fall angewendet, so erscheinen vorab die Anbringen des Beklagten, daß die streitige Maschine schon vor der Patent anmeldung durch die Klägerin in Frankreich, Deutschland und Belgien vom Lieferanten des Beklagten, Poulet in Liège, speziell auch vor Bestand des belgischen Patentes -hergestellt und an Weltausstellungen produziert worden sei; daß, ebenfalls vor jenem Zeitpunkt, die Firma Walther und Thut in Entfelden eine Maschine aus England habe beziehen wollen, als durchaus unerheblich. Denn dadurch wird die gesetzlich allein maßgebende Notorietät der Maschine in der Schweiz keineswegs dargetan, da der Beklagte keinen einzigen damit im Zusammenhang stehenden Fall inländischer Fabrikation oder tatsächlich ausgeführter Liefe rung nach dem Inland namhaft macht. Die behauptete Offerte und Lieferung an Vogler Egloff in Rohrdorf fällt, weil jeden falls erst nach Erwirkung des streitigen Patentes erfolgt, schon deswegen außer Betracht. Die Vorinstanz hat daher mit Recht auf den Beweis dieser Angaben gar nicht abgestellt. Der Um stand, daß das deutsche Patent Nr. 45,457 wegen Mangels der Neuheit nichtig erklärt worden ist, präjudiziert der vorliegenden Streitsache, schon mit Rücksicht auf die oben erwähnte Ver schiedenheit des deutschen und des schweizerischen Patentgesetzes, in keiner Weise. Von Bedeutung aber ist an sich die in der Duplik zum Hauptargument erhobene Behauptung des Beklagten, die streitige Erfindung Gane sei im Jahre 1889, jedenfalls vor 1891, durch deutsche Druckschriften in der Schweiz bekannt ge worden. In dieser Hinsicht steht tatsächlich fest, daß die Patent schriften der deutschen Reichspatente Nr. 45,457, 46,309 und 46,744, welche inhaltlich mit dem eidgenössischen Patent Nr. 4169 der Klägerin identisch sind, nach ihrer Herausgabe (Ende 1888 resp. anfangs 1889) vom kaiserlichen Patentamt in Berlin offiziell, je in einem Exemplar, an das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum in Bern und an die Bibliothek des eidge nössischen Polytechnikums in Zürich geschickt worden sind. Frägt es sich daher, ob diese Tatsache als relevante Bekanntgabe der erst am 24. August 1891 zur Patentierung angemeldeten Er findung zu betrachten und somit das angefochtene Patent der Klägerin als nichtig zu erklären sei, so ist dies, im Widerspruch mit der Auffassung der Vorinstanz, zu verneinen. Allerdings stehen was als in den maßgebenden Kreisen bekannt gelten darf die bei den genannten Anstalten vorhandenen Patent schriften allfälligen Interessenten zur Verfügung und ist insofern an sich die Möglichkeit gegeben, daß eine bestimmte Erfindung durch Auflegung ihrer ausländischen Patentschrift bei jenen An stalten in der Schweiz öffentlich bekannt werde, unter der Vor aussetzung, daß die Tatsache der Übermittelung resp. des Vor handenseins der Patentschrift genügend bekannt geworden ist. Allein für die in Frage stehenden Patentschriften ist vorab das Zutreffen dieser Voraussetzung weder vom Beklagien ausdrücklich behauptet, noch durch die Akten irgendwie erstellt. Ferner ergibt sich aus der vorliegenden Bescheinigung des eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum, daß jene Schriften in der Zeit vor der Patentanmeldung der Klägerin tatsächlich vom Publikum nicht eingesehen und benutzt worden sind; das Gleiche muß auch hin sichtlich der in Zürich befindlichen Exemplare angenommen wer den, da der Beklagte den ihm obliegenden Beweis des Gegenteils durch die beigebrachte, durchaus unbestimmt gehaltene Erklärung der Bibliothekverwaltung des Polytechnikums nicht geleistet hat. Wenn nun auch dieses Moment der faktischen Nichtbenutzung während des maßgebenden Zeitraums gemäß dem früher Gesagten für sich noch nicht ausschlaggebend ist, so bildet es doch, in Ver bindung mit dem weiteren Umstand, daß auch während circa 10 Jahren seit der Patentanmeldung bis zum Beginn des heuti gen Prozesses, nach den vorliegenden Akten, offenbar niemand von der in Bern und Zürich gebotenen Gelegenheit, die Erfin dung kennen zu lernen, Gebrauch gemacht hat, daß diese viel
mehr überhaupt bis in die neueste Zeit tatsächlich nicht bekannt geworden ist, ein genügendes Indiz dafür, die Möglichkeit des Bekanntwerdens durch jene Auflegung nicht als hin reichend anzuerkennen. Die gegenteilige Auffassung würde im Effekte dazu führen, daß schon die Tatsache des amtlichen Aus tausches von Patentschriften, nicht erst die nach Lage der speziellen Verhältnisse dadurch gebotene Möglichkeit des Bekanntwerdens einer Erfindung, neuheitzerstörend wirkte, eine Konsequenz, welche mit der oben entwickelten Interpretation der maßgebenden Be stimmung des Patentgesetzes zweifellos nicht im Einklang stände. Wenn die Vorinstanz darauf abstellt, daß die Verbreitung deut scher Patentschriften in der Schweiz gerichtsnotorisch ist, so muß dieser allgemeine Gesichtspunkt als für die konkrete Entscheidung unerheblich zurückgewiesen werden, da das Handelsgericht gleich zeitig das Vorhandensein der hier in Betracht fallenden Patent schriften lediglich in den zwei vorstehenden erwähnten, amtlich nach der Schweiz gelieferten Exemplaren feststellt. Die Behaup tung des Beklagten aber, daß eine Beschreibung der streitigen Maschine durch das offiziell herausgegebene deutsche Patent publikationsorgan den schweizerischen Interessenten zu Kenntnis gekommen sei, verdient keine Beachtung, weil ein Beweis für diese Behauptung gar nicht beantragt ist. Der Umstand endlich, daß zwei schweizerische Bürstenfabrikanten angeblich die fraglichen deutschen Patentschriften studiert haben, ist schon deshalb ohne Belang, weil die Kenntnisnahme durch zwei einzelne Personen zweifellos keine allgemeine Notorietät zu begründen vermag, ab gesehen davon, daß die beiden Fabrikanten nicht als Sachver ständige im Sinne des Gesetzes angesehen werden könnten. Mögen auch die in Betracht fallenden Patentschriften eine einläßliche Be schreibung und konstruktive Darstellung der streitigen Maschine enthalten, so kann doch nicht angenommen werden, daß auf Grund derselben die Herstellung der Maschine durch Sachver ständige im maßgebenden Zeitpunkte möglich gewesen wäre; be sonders da sich der Erfinder selbst in einem bei den Akten liegenden Schreiben wörtlich dahin ausspricht: La construction de ces machines est fort difficile, on ne saurait la faire avec les seuls brevets sans une lonque étude préalable et des dessins bien détaillés. Dazu kommt, daß die Patent schriften tatsächlich nicht herausgegeben worden sind, also bei der Herstellung der Maschine nicht benutzt werden konnten. Hieraus muß, mit Rücksicht auf den relativ kurzen Zeitraum von 1889 bis August 1891 (Patentanmeldung der Klägerin), die Unmög lichkeit des allgemeinen technischen Bekanntwerdens der Erfindung geschlossen werden. 5. Als weiteres Argument gegen die Rechtsgültigkeit des Pa tentes der Klägerin bringt der Beklagte vor, dieses sei gemäß Art. 9 Ziff. 4 des Patentgesetzes erloschen, indem die Klägerin ein auf billiger Grundlage beruhendes Lizenzbegehren des Beklag ten abgelehnt habe. Allein dieser Einwand muß als gegen Treu und Glauben verstoßend zurückgewiesen werden; denn der Be klagte hat erst, nachdem ihm die vorliegende Klage zugestellt war, offenbar lediglich mit Rücksicht auf seine prozessuale Situa tion, der Klägerin den Vorschlag eines Lizenzvertrages gemacht bei dieser Sachlage aber kann, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, der Schutz der citierten Gesetzesbestimmung nicht an gerufen werden. Es ist daher gar nicht zu untersuchen, ob Lizenz begehren für die hier streitige Verwendung eines Patentgegenstandes zu gewerblichen Zwecken überhaupt gesetzlich zulässig seien. Somit wird natürlich der Frage, ob die Klägerin pflichtig sei, eine nach gesuchte Lizenz zu erteilen, vorliegend nicht präjudiziert, sondern es bleiben dem Beklagten in dieser Hinsicht alle Rechte gewahrt 6. Erscheint die Anfechtung des Patentes Nr. 4169 der Klä gerin nach dem Vorstehenden als unbegründet, so ist die Wider klage abzuweisen; die Klage dagegen ist grundsätzlich gutzu heißen, sofern die vom Beklagten verwendete Maschine ent gegen den Ausführungen der Rechtsantwort als Nachahmung der durch jenes Patent geschützten Maschine erklärt werden muß. Nun hat sich allerdings die Vorinstanz, gemäß ihrem abweichen den Standpunkte hinsichtlich der Patentanfechtung, über diese Frage nicht ausgesprochen, doch ist dieselbe nach den vorliegenden Akten ohne allen Zweifel zu bejahen. Denn der Lieferant des Beklagten, Poulet in Liège, erklärt in seinem Brief vom 27. Januar 1901 an die Klägerin, die Maschinen des Beklagten seien comme travail et comme résultat les mêmes que les machines faites d une pièce , d. h. diejenigen, auf welche das Patent der Klägerin lautet; und auch der vom Präsidium
des Handelsgerichtes im vorsorglichen Verfahren zugezogene Ex perte, Ingenieur Ehrensperger, dessen Gutachten durchaus klar und einwandfrei erscheint, bemerkt ausdrücklich, daß die Maschinen des Beklagten, trotz einer äußerlichen Abweichung in der Kon struktion, eine Nachahmung derjenigen der Klägerin darstellen, indem sie den gleichen Zweck durch die gleichen Mittel er füllen. Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe das Klagrecht verwirkt, da sie die durch Art. 20, Abs. 1 des Patent gesetzes vorgeschriebene Anbringung von Schweizerkreuz und Nummern auf ihren Fabrikaten unterlassen habe, ist natürlich durchaus unzutreffend, indem ja die Maschine, nicht deren Fabrikat, den Gegenstand des streitigen Patentes bildet. 7. Nach dem Gesagten ist dem Klagebegehren, es sei dem Beklagten die Benutzung seiner Maschinen und die Veräußerung der damit hergestellten Bürsten zu untersagen, Folge zu geben; dagegen hat die Klägerin den weitern Antrag auf absolutes Ver bot des Verkaufs sogenannter Klammerbürsten mit Recht fallen gelassen. Die behauptetete Schadenersatzpflicht des Beklagten ist grundsätzlich gutzuheißen; die Frage der Konsiskation aber muß, weil, gemäß Art. 28 des Gesetzes, mit der quantitativen Schadens feststellung im Zusammenhang stehend, gleich dieser einem even tuellen besonderen Verfahren vorbehalten bleiben. Demnach hat das Bundesgericht in teilweiser Gutheißung der Berufung der Klägerin und daheriger Abänderung des angefochtenen Urteils des aargauischen Handels gerichtes vom 14. Oktober 1902 erkannt: