Satz. 334-336, 345 lit. a, 355, 357, 1029 bern. C.G.B.; Art. 48 Ziff. 4 O.G.; Art. 8, 75 eidg. C.P.O.: Eigentum an öffentlichen Sachen, Bestimmung der Grenze zwischen Seegebiet und verkaufter Moorfläche. Der Staat ist nach bernischem Recht civilrechtlicher Eigentümer der öffentlichen Sachen und kann die gewöhnlichen Eigentumsklagen erheben. Wo die im Kaufvertrag vorgesehene Grenzfeststellung nachträglich nicht mehr zuverlässig rekonstruierbar ist, ist auf objektive, wissenschaftlich ermittelte Kriterien abzustellen; hier bildet die Vegetationsgrenze zwischen Seggenbestand und Schilfbestand die Scheidelinie. Der redliche Besitzer einer öffentlich-sachlichen Moorfläche ist bis zur Klageerhebung nicht zum Ersatz von Früchten oder Nutzungen verpflichtet, soweit der Bezug als Gemeingebrauch erscheint und kein Verbot nachgewiesen ist; accretio fällt dem Eigentümer der Hauptsache zu, Ersitzung an öffentlichen Sachen ist ausgeschlossen.
Gwatt, Bäuert Einigen, Einwohnergemeinde Spiez, 30 Juch arten oder 10 Hektaren und a Aren haltend, und angrenzend Morgens an den Thunersee. Aus den Steigerungsbedingungen ist hervorzuheben: Ziffer 1. Nutzen und Schaden sollen am
um Veranstaltung der Ausmarchung, jedoch vergeblich. Mahnun gen der Hypothekarkasse um Zahlung der verfallenen Zinse be antwortete Hofstetter jeweilen (so im September und Dezember 1883) damit, er sei berechtigt, die Zahlungen zu verweigern, so lange nicht die Grenze gegen den See gemäß Ziffer 5 der Kaufs bestimmungen endgültig festgesetzt sei. Erst im Juni 1892 nachdem eine Mahnung Hofstetters vom Februar 1887 erfolglos geblieben war beauftragte die Domänendirektion des Kantons Bern den Bezirksingenieur Zürcher und den Amtsschaffner Trösch mit der Ausmarchung. Unter dem 16. März 1893 erstattete der an Stelle des inzwischen verstorbenen Bezirksingenieurs Zürcher getretene Bezirksingenieur Neuhaus Bericht über die bezüglichen Verhandlungen, gestützt auf einen von Geometer Niehans s. Zt. auf Veranlassung Hofstetters aufgenommenen Plan im Maßstabe 1: 1000. Nach diesem Bericht würde, bei Zugrundelegung der Maßangabe im Kaufbriefe von circa 5 Hektaren 40 Aren, nur ein im Plane mit A B C D bezeichneter Komplex verkauft worden sein, und es wäre die Grenze gegen den See, C D, weiter landeinwärts gelegen als die Schilfgrenze und als ein von Hofstetter im Jahre 1888 angelegter Querweg (sog. Mittelweg); da Hofstetter diese Grenze nicht anzunehmen erklärte, kamen die Berichterstatter mit ihm überein, einen Komplex A B E F, haltend rund 12 Hektaren, mit Grenzlinie gegen den See E F, als Kaufsgegenstand vorzuschlagen. Unter der Voraussetzung, daß der im Kaufvertrage angegebene Flächeninhalt nicht maßgebend sei und daß im Jahre 1879 der damals mit Schilf bewachsene Terrainkomplex verkauft worden sei, beantragten die Berichterstat ter der Domänendirektion die Annahme dieses Vorschlags. Nach träglich wünschte Hofstetter auch einen weiter seewärts gelegenen Komplex E F G käuflich zu erwerben, und Amtsschaffner Trösch, hierüber um Bericht und Antrag ersucht, berichtete (unter dem 18. März 1893) an die Domänendirektion folgendes: Nach meiner Ansicht ist im Kauf ein Widerspruch, indem der Halt auf circa 5,4 Hektaren und der Morgenanstoß an den See ange geben ist. Schon im Jahre 1879 war der Halt vom Lischenmoos viel größer, hat aber seither nach meiner Überzeugung und nach den Aussagen von Leuten am Gwatt noch zugenommen, indem Lische, die auf dem Seegrund stand, einfaulte und mit Schlamm vom See her vermischt wieder Moos bildete, Erde ansetzte. Heute auszumitteln, wie weit im Jahre 1879 Moos war und wie weit der See ging, ist unmöglich. Nach meiner Auffassung verkaufte der Staat dem Hrn. Hofstetter das Moos bis an den See, abgesehen davon, ob das Stück nun mehr oder weniger halte, als oben angegeben; unter allen Umständen mehr als das Stück A B C D auf dem Plan. Würde man ihm das Stück A B F Ee geben, hätte er nach meiner Überzeu gung ungefähr das, was damals Moos war. Wir machten ihm auch diesen Vorschlag, allein er erklärte rundweg, er nehme ihn nicht an und werde den Rechtsweg betreten. Das Stück Ee F E hat für den Staat keinen großen Wert, für ihn nach seiner Ansicht dagegen wegen der Fischerei. Wir verständigten uns schließlich, um einen Prozeß zu vermeiden, auf die Linie E F . ... Außerhalb dieser Linie hat Hr. Hofstetter bis jetzt seinen Bedarf an Eis genommen und machte deshalb .... den Vorschlag, die Linie G F als Marchlinie zu bezeichnen. Er anerbietet für das Stück E F G 200 Fr. Der Amts schaffner stellte deshalb den Antrag, die Linie G F als March linie zu bezeichnen, und zwar auch für die Fischerei, wogegen Hofstetter eine Entschädigung von 250 Fr. zu zahlen habe. Die Finanzdirektion lehnte den vorgeschlagenen Vergleich ab, nachdem sie sich noch speziell darüber erkundigt hatte, wie es mit der Aus übung der Fischerei durch Hofstetter stehe. Im September 1893 zahlte Hofstetter die gesamte Kaufsumme nebst Zinsen und Be treibungskosten. Eine Grenzregulierung hat nicht statigefunden. B. Mit Klageschrift vom 7. Januar 1897 hat nun der Staat des Kantons Bern gegen Hans Hofstetter die Rechtsbegehren gestellt: Es sei gerichtlich zu erkennen:
Es erstrecke sich das Eigentum des Beklagten an dem durch ihn vom Kläger käuflich erworbenen sog. Gwattmoos, in der Bäuert Einigen, Gemeinde Spiez, gelegen, nur auf einen Kom plex von circa 5 Hektaren 40 Aren; in dem Sinne, daß als Grenzlinie gegen Morgen diejenige Uferlinie des Thunersees Regel macht, welche im Zeitpunkte des Kaufsabschlusses, d. h. im Jahre 1879, als solche bestanden hat.
Es sei der Kläger Eigentümer des außerhalb dieser Grenz linie, seewärts gelegenen Gebietes, und es stehe demnach dem Beklagten irgendwelcher privatrechtlicher, über die in Satz. 335 C der Allgemeinheit zugestandenen Befugnisse hinausgehender An spruch an diesem Gebiete nicht zu.
Es sei die streitige Grenze nach Maßgabe des ersten und zweiten Rechtsbegehrens gerichtlich festzusetzen.
Es sei der Beklagte schuldig, dem Kläger alles dasjenige, um was er aus dessen Vermögen ungerechtfertigt bereichert wor den, zurückzuerstatten. Eventuell, d. h. für den Fall, daß Begehren 4 ganz oder zum Teil abgewiesen werden sollte:
Es sei der Beklagte schuldig, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, welchen er demselben durch rechtswidrige Eingriffe in dessen Eigentum zugefügt hat.
Es sei der Beklagte schuldig: a) weitere Eingriffe in das Fischereiregal des Staates zu un terlassen; b) dem Kläger den ihm durch Verletzung des Fischereiregals zugefügten Schaden zu ersetzen. Das Begehren 6b wird nur für den Fall gestellt, daß die durch dasselbe geforderte Entschädigung nicht bereits unter die nach Maßgabe des 4. oder 5. Begehrens dem Kläger zuzuspre chenden Beträge fallen sollte.
Es seien die gemäß Begehren 4, 5 und 6 b vom Beklagten zu leistenden Beträge gerichtlich festzusetzen. Die Klagschrift bezeichnet die Klage als Eigentumsklage, kumu liert mit Negatorienklage, Grenzberichtigungsklage, Bereicherungs klage, Schadenersatzklage aus Art. 50 ff. und Klage aus dem Fischereiregal. Die Rechtsbegehren 1 3 sind wie folgt begrün det: Es handle sich um die Abgrenzung dessen, was Seegebiet sei und als solches gemäß bernischem Civilrecht in das Eigentum des Staates falle, und dessen was Moos sei und vom Staate dem Beklagten verkauft worden sei. Unter Seegebiet sei dasjenige Gebiet zu verstehen, das vom mittleren Hochwasserstande jeweilen in seinen Bereich gezogen und als Ufer und demnach Grenzlinie somit diejenige Linie, welche durch diesen Wasserstand bezeichnet werde. Als Grenze des Gwattmooses auf der Seeseite sei sonach diejenige Linie zu betrachten, welche zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages, d. h. im Jahre 1879 die Uferlinie im entwickelten Sinne gebildet habe, und die an Hand des vorliegenden Beweis materials auch heute noch mit annähernder Genauigkeit festzu stellen sei. Für die Richtigkeit dieser Behauptung sprechen na mentlich auch die Bestimmungen in Ziffer 2, 5 und 9 des Kaufvertrages. Die auf diese Weise gefundene Marche, auf dem Plane (von Neuhaus) mit C D bezeichnet, ergebe ungefähr den im Kaufvertrage angegebenen Flächeninhalt von circa 5 Hektaren 40 Aren; das Gebiet des Beklagten umfasse danach die Fläche A B C D auf jenem Plane. Diese Grenzlinie würde sich auch bei Zugrundelegung des mittleren Hochwasserstandes unter den heutigen Verhältnissen ergeben. Da der Thunersee durch 1 der Verordnung vom 19. Oktober 1859 als öffentliches Gewässer erklärt worden sei und als solches gemäß Satz. 334 und 335 bern. C. G. B., sowie 1 des Gesetzes vom 3. April 1857 über den Unterhalt und die Korrektion der Gewässer im Eigen tum des Klägers stehe, erscheinen die Rechtsbegehren 1 3 als begründet. Die weitern Rechtsbegehren werden gestützt auf die oben angegebenen Rechtsgründe der ungerechtfertigten Bereicherung des Schadenersatzes aus Art. 50 ff. O. R., und der Verletzung des Fischereiregals; im einzelnen verlangt der Kläger mit ihnen: a) Für Bezug von Lische, Schilf 2c. seit 1. Januar 1880 bis
Januar 1897, jährlich 200 Fr., zusammen. Fr. 3400 b) Für Bezug von Eis für die gleiche Zeit, jährlich 50 Fr., zusammen 850 c) Für bezogenen oder noch ausstehenden Fischpachtzins, jährlich durchschnittlich 70 Fr., zusammen
Zusammen, Fr. 5440
unter Vorbehalt der Ersatzforderungen für allfällig seit 1. Januar
1897 erfolgte Schädigungen.
die dilatorische Einrede der mehreren Streitgenossen erhoben und
demgemäß den Antrag gestellt, der Kläger sei mit den Rechts
begehren seiner Klage einstweilen abzuweisen. Er begründet die Einrede damit, gemäß der Steigerung vom 13. Juni 1879 und dem daraufhin erfolgten gemeinschaftlichen Kaufsangebote, das der Kläger angenommen habe, seien Bähler und der Beklagte als Streitgenossen zu betrachten und müssen daher auch gemeinschaft lich belangt werden; die Realteilung des ersteigerten Landes unter die beiden Ersteigerer sei eine interne Sache unter diesen; dem Kläger gegenüber seien sie gemeinschaftlich aufgetreten und der Beklagte dürfe daher nicht allein ins Recht gefaßt werden. In der Sache selbst stellt der Beklagte die Rechtsbegehren:
und Kandergrienwald, wofür Urkunden angerufen und eingelegt werden. Übrigens habe der Kläger bei Bähler die Schilfgrenze als Grenze gegen den See genehmigt, und diese Genehmigung schließe auch eine solche für das Land des Beklagten in sich. Fer ner habe der Beklagte das vom Kläger beanspruchte Land fort während genutzt und es daher durch Ersitzung erworben. Eventuell stehe ihm der Erwerbsgrund des Zuwachses zur Seite. Auch sei der Kläger gebunden durch die Auslegung des Kaufvertrages durch Amtsschaffner Trösch in dem Bericht vom 18. März 1893, indem dieser als Vertreter des Staates gehandelt habe. Des wei tern gelten die Auslegungsregeln, daß ein Vertrag im Zweifel gegen den, der ihn aufgesetzt habe, also hier gegen den Kläger, auszulegen sei, und die weitere, in dubio contra fiscum. Zu den accessorischen Begehren führt die Antwort im wesentlichen aus: Es handle sich um bezogene Früchte, die der Beklagte nicht herauszugeben habe. Die Gewinnung von Eis stehe jedermann frei, da es sich um den Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache handle. Die Begründung des Rückforderungsbegehrens aus ungerechtfertigter Bereicherung und des Schadenersatzbegehrens aus Art. 50 ff. O. R. gehe fehl, weil der Kläger an dem, was er dem Beklagten streitig mache, kein Eigentum besitze, der Be klagte sich somit auch nicht aus dem Vermögen des Klägers habe bereichern und dem Kläger keinen Vermögensschaden habe zufügen können. Der Klage aus Art. 50 ff. O. R. würde auch die Ein rede der Verjährung entgegengesetzt. Die Verpachtung der Fische rei im Gwattgraben und Mühlegraben endlich übe der Beklagte kraft eines ihm zustehenden Rechtes aus, da diese Gewässer in seinem Privateigentum stehen. E. Aus der Replik ist hervorzuheben: Die Voraussetzung der Einrede der mehreren Streitgenossen treffe nicht zu, da es sich um ein dem Beklagten allein zustehendes Grundstück handle; auch sei auf Art. 41 eidg. C. P. O. zu verweisen. Nach bernischem Recht sei der Staat allerdings Eigentümer der öffentlichen Sachen, als welche der Thunersee unzweifelhaft anzusehen sei. Eine Okku pation öffentlicher Sachen durch Ersitzung sei nicht zulässig. Eventuell sei der Beklagte nicht redlicher Besitzer und sei die Er sitzung unterbrochen worden. F. Aus der Duplik ist nichts wesentliches mitzuteilen. G. In der Sache ist Beweis durch Urkunden, Zeugen, Augen schein und Expertise geführt worden. Auf die Ergebnisse des Be weisverfahrens wird, soweit zur Entscheidung der Sache notwen dig, im rechtlichen Teile eingetreten. H. Nachdem der ursprüngliche Beklagte im Jahre 1903 ge storben ist, hat dessen Witwe als einzige Noterbin die Fortführung des Prozesses gemäß Art. 75 eidg. C. P. O. übernommen. J. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par teien ihre in den Rechtsschriften gestellten Anträge erneuert. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
bei diesen, und bei der Streitsache als ganzes betrachtet, nach dem Gesagten um eine civilrechtliche Streitigkeit handelt. 2. Die vom Beklagten vorab erhobene dilatorische Einrede der mehreren Streitgenossen entbehrt jeder Begründung. Es ist durch aus nicht richtig, daß Bähler als Mitverpflichteter des Beklagten anzusehen sei. Allerdings hatten der Beklagte und Bähler ein gemeinsames Angebot an der Steigerung vom 13. Juni 1879 und auch später beim Freihandverkauf gemacht; allein jenes An gebot ist ja dann dahin gefallen und der einzig maßgebende Frei handverkauf hat schließlich an den Beklagten und Bähler gemäß ihrem eigenen ausdrücklichen Begehren getrennt stattgefunden. An dem dem Beklagten verkauften Teile hat Bähler anerkanntermaßen kein Recht; von einer Mitverpflichtung des Bähler bei der heute gegen den Beklagten Hofstetter geltend gemachten Ansprache kann daher keine Rede sein. Der Umstand aber, daß sich auch im Kaufvertrage mit Bähler eine der Ziffer 5 der Bestimmungen des Kaufvertrages mit dem Beklagten gleichlautende Verpflichtung der Grenzregulierung findet, berührt den Widerkläger, der seiner seits am Grundstücke Bählers keine Rechte hat, nicht, und wieso die Nichterhebung der Klage gegen Bähler ihn von der Einlassung befreien oder dazu führen sollte, daß die gegen ihn gerichtete Klage einstweilen abzuweisen sei, ist schlechterdings nicht einzu sehen, da es eben an einer Rechtsgemeinschaft zwischen dem Be klagten und Bähler, aus der beide gemeinsam dem Kläger gegen über berechtigt und verpflichtet wären, völlig fehlt. 3. Die Vorklage charakterisiert sich nun, wie schon in Erw. 1 angedeutet, als Eigentumsklage. Und zwar erhebt der Kläger speziell mit Rechtsbegehren 1 eine Negatorienklage, indem er be gehrt, daß das Eigentum des Beklagten räumlich auf ein gerin geres Gebiet festgesetzt werde als dieser beansprucht; mit Rechts begehren 2 dagegen stellt er das positive Begehren auf Anerken nung seines Eigentums an dem außerhalb dieses Gebietes, gegen den See hin, gelegenen Gebiele; und zwar klagt er auf Aner kennung seines Eigentums in dem Umfange, den ihm das Gesetz bernisches C. G. B Satz. 335 zuweist, d. h. mit dem Vorbehalte des öffentlichen Gebrauches. Das dritte Rechtsbegehren ist dann nur eine Folge der beiden ersten; es handelt sich hiebei nicht etwa um eine eigentliche Grenzregulierungsklage im Sinne von Satz. 404 bern. C. G. B.; denn diese hat zur Voraussetz ung, daß das beidseitige Eigentum nicht festgestellt werden könne, währenddem hier beide Parteien mit bestimmten Eigentumspräten tionen auftreten und sich die Festsetzung der Grenze als einfache Konsequenz aus dem Urteil über die Eigentumsfrage ergibt; würden die beiden ersten Klagebegehren abgewiesen, so fiele auch das dritte ohne weiteres dahin. Bei Rechtsbegehren 3 der Wider klage allerdings, das aber nur eventuell gestellt ist, handelt es sich um eine eigentliche Grenzregulierungsklage, während die bei den ersten Widerklagebegehren sich nach ihrer rechtlichen Natur mit den Rechtsbegehren der Klage decken, denen sie diametral gegen überstehen. 4. In erster Linie ist nun davon auszugehen, daß, entgegen der Bestreitung des Beklagien, der Staat nach bernischem Civil gesetzbuch in der Tat an den öffentlichen Sachen civilrechtliches Eigentumsrecht hat und nicht die bloße sogenannte Hoheit darü ber ausübt. Das ergibt sich klar aus Satz. 335 C. G. B., wo von den dem Staate angehörenden Sachen die Rede ist, in Verbindung mit Satz. 334 eod., wonach alle innerhalb des Staatsgebietes befindlichen Sachen entweder dem Staate oder Privaten gehören, herrenlose Sachen also nicht vorkommen. Die in der Theorie bekanntlich allerdings sehr umstrittene Frage der Rechte des Staates an den sogenannten öffentlichen Sachen braucht daher im vorliegenden Falle nicht erörtert zu werden, da sie durch das Gesetz ihre klare Lösung gefunden hat. Ebensowenig braucht die Kategorie des sogenannten öffentlichen Eigentums zur Charakterisierung der Rechte des Staates herbeigezogen zu wer den, da eben das Eigentum des Staates an den öffentlichen Sachen im bernischen Civilgesetzbuch gleich demjenigen der Priva ten und als vollständiges Gegenstück zu diesem behandelt wird, was in Satz. 336 noch besonders hervorgehoben ist. Der Beklagte hat nicht einmal behauptet, daß in Bezug auf die im Streite liegende öffentliche Sache in irgend einem bernischen Gesetze Bestimmun gen existieren, welche sie im Sinne der Satz. 336 außerhalb der gewöhnlichen Civilrechtsordnung setzen würden; der Staat muß danach ohne weiteres auch als berechtigt anerkannt werden, zur
Wahrung seiner Rechte die gewöhnlichen civilrechtlichen Klagen anzustellen. 5. Unbestritten ist nun, daß der Thunersee ein öffentliches Gewässer ist, und soweit das Seegebiet reicht, ist daher auch der Kläger als Eigentümer zu erklären, da er dem Beklagten nicht Seegebiet, sondern das Gwattmoos, angrenzend an den See, ver kauft hat. Der Kläger anerkennt richtigerweise, für seine Vindi kations und Negatorienklage beweispflichtig zu sein. Das ihm obliegende Beweisthema ist nach der übereinstimmenden Annahme der Parteien dahin zu fassen, daß er zu beweisen hat, daß das von ihm beanspruchte Gebiet See und nicht Moos ist; der Beklagte anerkennt seinerseits, daß er auf Seegebiet keinen An spruch hat. Jenes Beweisthema folgt denn auch aus dem Kauf vertrage, in dem der Vertragsgegenstand und die Grenzen be stimmt sind und ausdrücklich eine Pflicht der Kontrahenten zur Vermarchung der Grenze, gegen den See hin, statuiert ist. Da rauf, ob die früheren Pächter seinerzeit mehr genutzt haben, als was heute dem Beklagten vom Kläger zugestanden wird, kann für die heute streitige Frage nichts ankommen; das dem Beklagten überlassene Kaufsobjekt muß, nach Ziff. 5 der Vertragsbestim mungen selber, heute neu objektiv umschrieben werden, und es besteht eine vertragliche Pflicht beider Parteien, zu dieser Abgren zung Hand zu bieten. Fragt es sich nun, was nach dem Sinne des Kaufvertrages als Grenze, und somit, was als See und was als Moos" zu bezeichnen sei, so wäre denkbar, daß hiefür eine subjektive Begriffsbestimmung durch die Parteien selber maß gebend sein sollte. Der Beklagte scheint diesen Standpunkt einneh men zu wollen, wenn er geltend macht (S. 38 der Antwort) die Vertreler des Staates, Amtsschaffner Trösch und Bezirks ingenieur Neuhaus seien darin einig gegangen, daß dem Beklag ten im Jahre 1879 der damals mit Schilf bewachsene Terrain komplex verkauft worden sei, und wenn er auf die früheren Pachtverträge über das Gwattmoos abstellt. Allein es ist nicht richtig, daß Amtsschaffner Trösch die Auffassung des Beklagten geteilt habe; und dem, was Bezirksingenieur Neuhaus als Experte gefunden hat, kann nur der Wert einer gutachtlichen Außerung nicht aber der Wert einer den Staat bindenden Erklärung zu kommen. Die früheren Pachtverträge aber können nach dem schon ausgeführten für die zu suchende Begriffsbestimmung nicht von Bedeutung sein. Endlich könnte auch darin, daß der Kläger bei Bähler die äußere Schilfgrenze als Grenze anerkannt hätte, keine ihn dem Beklagten gegenüber bindende Anerkennung einer solchen Grenze gefunden werden, ganz abgesehen davon, daß aus der Tatsache, daß gegenüber Bähler bis jetzt keine rechtlichen Schritte getan worden sind, natürlich eine solche Anerkennung noch nicht geschlossen werden kann. Ist so eine Willenseinigung zwischen den Parteien darüber, was als See und was als Moos anzu sehen sei, nicht zustande gekommen und jedenfalls nicht erwiesen, so können hiefür nur objektive Kriterien maßgebend sein, die an Hand der Wissenschaft zu suchen sind. Es war daher für diese Frage auf das Gutachten Sachverständiger abzustellen, wie denn auch beide Parteien ursprünglich darin einig waren, daß als Kriterium für jene Begriffe See und Moos ein objektives Merkmal, eben an Hand der Wissenschaft gefunden werden müsse, und sie nur insofern auseinander gingen, als der Kläger als Begrenzung den sogenannten mittleren Hochwasserstand angenom men wissen wollte, während der Beklagte als Grenze die soge nannte Vegetationsgrenze bezeichnete und hierunter die äußere Schilfgrenze verstand, d. h. alles Gebiet, wo (Lische und) Schilf wächst, als Moos in Anspruch nahm, und nur das darüber hinausgelegene schiffbare Gebiet als See gelten ließ. In diesem Sinne sind denn auch den Experten die Fragen von den Par teien vorgelegt worden. Das Gutachten der Experten über diese die Hauptsache des Streites entscheidende Frage ist nun ganz klar und läßt an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig. Es läßt sich dahin zusammenfassen: Nachdem die Experten festgestellt haben, daß das ganze in Frage kommende Gebiet auf dem die Grenze zwischen Moos und See ausfindig zu machen ist 12,100 Hektaren mißt, stellen sie fest, daß bei Zugrundelegung des mittleren Hochwasserstandes , den sie im vorliegenden Falle mit dem Begriff mittlerer Sommerwasserstand identifizieren, der größte Teil des Gwattmooses unter Wasser steht. Sodann führen sie aus, da es sich hier um ein Moos handle, auf dessen Be stand mäßige Schwankungen der Wasserstände keinen Einfluß
haben, so könne der mittlere Hochwasserstand nicht die Grenze bilden, sondern es sei die Uferlinie, d. h. die Scheidelinie zwischen Land und See, gegeben durch die Vegetation, indem sich auf der einen Seite eine Vegetation befinde, die auf eigentlichem Land boden wachse, auf einem Boden, der durch die sogenannte Ver landung entstehe, wobei derselbe noch zeitweise unter Wasser stehe, auf der andern Seite eine Vegetation, welche noch gedeihen könne, oder gerade besonders gedeihe, wenn, bezw. weil ihre Standfläche beständig unter Wasser sei. Sie scheiden auf Grund dieser Ausführungen zwei Vegetationszonen aus, das sogenannte Caricetum, Seggen, Lische i. e. S., und das Phragmitetum, Röhricht, Schilf; erstere Zone bezeichnen sie als Land letztere als Seegebiet. Mit dem Beklagten nehmen sie also als Scheide linie nicht irgend eine Wasserstandslinie, insbesondere auch nicht die Linie des mittleren Hoch (Sommer ) Wasserstandes an, son dern eine Vegetationslinie; dagegen differieren sie vom Beklagten darin, daß sie als richtige Vegetationslinie bezeichnen nicht die Linie zwischen Schilf und offenem Wasser, sondern zwischen dem Seggen oder Lischenbestand einerseits, dem Schilfbestand ander seits. Sie stützen sich dabei auch auf den Kaufvertrag, wonach dem Beklagten ein Moos , genannt Gwattlischenmoos , ver kauft ist, und definieren als Lische die sauren, als Streue und etwa auch als Futter benützten Riedgräser , und, im An schlusse an das schweizerische Idiotikon und an allgemeine botani sche Begriffe, ein geringeres, gröberes, auf nassem Boden wach sendes saures Gras, ein sogenanntes Riedgras, im speziellen eine Segge, carex. Sie führen aus, hie und da werde auch noch das Schilfrohr zur Lische, in einem weiteren Sinne des Wortes als Streuepflanze überhaupt, gerechnet, meistens aber und zwar gerade im Kanton Bern nicht als Streue benutzt und daher nicht gesammelt, wie es auch im Gwattmoos der Fall sei; der Begriff Lische sei hier im engeren Sinne zu fassen. Sie bezeichnen auf dem von ihnen aufgenommenen Plane die von ihnen so gefundene Grenzlinie mit den Buchstaben C D E F und messen das ganze innerhalb der Lischenvegetation gelegene Gebiet A C D E F B, die jetzige Ausdehnung der Lische, auf 5,8115 Hektaren aus. Endlich bemerken sie, es sei heute (Da tum des Gutachtens: 5. Januar 1903) auf Grund der Akten und des Augenscheins nicht möglich, den Zustand und die Aus dehnung des Mooses weder für den 1. Januar 1880 noch für den 6. August 1883 topographisch darzustellen; seit dem 1. Ja nuar 1880 sei das damals bestandene Moos durch den Verlan dungsprozeß, der sich an solchen Stellen geltend mache, etwas größer geworden, doch lasse sich nicht bestimmen, um wie viel. Dieses Gutachten, das von anerkannt Sachverständigen herrührt, muß für den Richter maßgebend sein und ist dem Entscheide ohne weiteres zu Grunde zu legen. Die Einwendungen des Ver treters des Beklagten hiegegen, wonach unter Lische auch das Schilf zu verstehen sei, vermögen den Ausführungen des Gut achtens gegenüber nicht aufzukommen; und wenn er heute aus geführt hat, es habe keine der Parteien je daran gedacht, daß eine botanische Grenze die Scheidelinie bilden solle, so wider spricht das seinen eigenen früheren Ausführungen und seinen Fragen an die Experten. Richtig ist nun allerdings, daß richtiger Weise die Grenze, wie sie zur Zeit des Kaufsabschlusses und des Kaufsantrittes bestand, zu Grunde zu legen wäre, allein da die Experten erklären, die Bestimmung dieser Grenze sei heute nicht mehr möglich, bleibt nichts anderes übrig, als die heutige Vege tationsgrenze zur Grundlage zu nehmen. Allerdings wird damit dem Beklagten etwas mehr zugesprochen, als was ihm im Jahre 1879 verkauft worden ist. Allein die lange Verzögerung der Vermarchung ist wesentlich auf die Schuld des Klägers zurückzu führen, und es erscheint daher keineswegs als unbillig, wenn er den aus dieser Verzögerung infolge des natürlichen Vorganges der Verlandung entstandenen Schaden an sich tragen muß. Übrigens ist der Anspruch des Beklagten auf das durch die Verlandung seit dem Kaufsabschlusse hinzugekommene Gebiet auch rechtlich begründet, da es sich hiebei um Zuwachs im Sinne der Satz. 345 litt. a bern. C. G. B. handelt und dieser Zuwachs dem Eigentümer der Hauptsache, also hier des Gwattmooses, somit dem Beklagten zufällt. Den Erwerbstitel der Ersitzung kann der Beklagte nicht anrufen, da eine solche gemäß Satz. 1029 bern. C. G. B. an öffentlichen Sachen ausgeschlos sen ist.
Nach dem Gesagten ist die Vindikationsklage des Klägers zu schützen, soweit es sich um das außerhalb, seewärts, der auf dem Plane der Experten mit C D E F bezeichneten Vegetations grenze liegende Gebiet handelt, in dem Sinne, daß der Kläger als Eigentümer dieses Gebietes bezeichnet wird und dem Beklag ten daran keine anderen Rechte zustehen, als sie durch Satz. 335 bern. C. G. B. jedermann zugestanden sind. Nach dem Experten gutachten mißt dieses Gebiet 60505 m2. Das innerhalb gelegene Gebiet, 58115 m2 haltend, begrenzt durch die Linien A B F E D C, ist als Eigentum des Beklagten zu erklären, und als Grenzlinie ist somit die von den Experten gefundene Vegeta tionslinie C D E F zu bezeichnen. Hienach fällt allerdings ein Teil des seinerzeit vom Beklagten erstellten Mittelweges in das Seegebiet; allein da der Beklagte für diesen Fall keine Be gehren gestellt hat, braucht das daraus entstehende Rechtsverhält nis nicht weiter erörtert zu werden. 6. Die accessorischen Begehren (Rechtsbegehren 4 6) begrün det der Kläger mit Berufung auf die Bestimmungen des eidg. Obl. Rechts über ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 70 ff.) und unerlaubte Handlungen (Art. 50 ff.), sowie, was Rechtsbegehren 6 betrifft, unter Hinweis auf das Fischereiregal. Soweit er nun Ersatz des vom Beklagten bezogenen Eises, Schilfes und Lische verlangt, so können diese Begehren auf keinen Fall zugesprochen werden. Denn ob man nun die vom Kläger angerufenen Grund sätze des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen und un gerechtfertigte Bereicherung zur Anwendung bringe oder was natürlich allein richtig ist die Grundsätze der Eigentumsklage über die Pflicht zur Rückerstattung der von dem vindizierten Objekte bezogenen Früchte, so kann der Beklagte nur unter der Voraussetzung zur Rückerstattung der Früchte verhalten werden, daß er zum Bezug derselben kein Recht hatte. Und nun ergiebt sich ein solches Recht des Beklagten bezüglich der Eis und Schilfgewinnung auf die nach dem Expertengutachten nun auf dem dem Beklagten zugesprochenen Boden wachsende Lische hätte der Kläger überhaupt nie Rechte geltend machen können schon aus der Qualität des vom Staate vindizierten Areals als öffentliche Sache, deren Gebrauch gemäß Satz. 335 jedermann erlaubt ist. Denn was zunächst die Eisgewinnung betrifft, so er scheint mangels des Nachweises eines entgegenstehenden Verbotes klar, daß diese ebensosehr unter den Begriff des Gemeingebrauchs fällt, wie das Schöpfen von Wasser als derselben Materie in flüssigem Zustande. Aber auch die Schilfgewinnung geschieht in Ausübung des Gemeingebrauches; vgl. König, Civilgesetzbuch für den Kanton Bern, Bd. II, S. 11, wonach jedermann Pflan en aus dem öffentlichen Flußbette abführen darf, sofern nicht der Staat aus polizeilichen Gründen eine solche Abfuhr verbietet; und da nun ein solches Verbot nicht nachgewiesen ist, ja vom Kläger nicht einmal das Bestehen eines derartigen Verbotes be hauptet wird, muß in Hinblick auf die gleiche Rechtsnatur eines öffentlichen Flusses und eines öffentlichen Sees, jener Rechts grundsatz auch für die letztere Sache gelten. 7. Die behauptete unerlaubte Fischerei betreffend, steht dem Kläger auch hier kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereiche rung oder aus unerlaubter Handlung zu, ebensowenig ein solcher aus dem Fischereiregal. Festgestellt ist zwar in tatsächlicher Be ziehung, daß der Beklagte die Fischerei verpachtet hatte und daß seine Pächter auch in einem Gebiete die Fischerei ausübten, das nun als Seegebiet erklärt wird; allein der Beklagte übte die Verpachtung aus und bezog den Pachtzins kraft seines vermeint lichen Eigentumsrechtes und auf Grund seines Besitzes; es han delte sich also hier ebenfalls um den Bezug von civilen- rüchten der vindizierten Sache, und da der redliche Besitzer nach Satz. 357 über die Verwaltung der von ihm besessenen Sache keine Rechenschaft zu geben hat und sich die Früchte der selben durch die Gewinnung und die verfallenen Nutzungen ande rer Art durch die Erhebung zueignet, eine Verpflichtung zur Rückgabe bezw. zum Schadenersatz u. s. w. nicht hat, so kann es sich nur fragen, ob der Beklagte bis zur Klageerhebung als red licher Besitzer des nun dem Staate zugesprochenen Areals anzu sehen sei, eine Frage, die unbedenklich zu bejahen ist. Gemäß Satz. 355 bern. C. G. B. ist der Besitzer, welcher keinen Grund hat, an der Rechtmäßigkeit seines Titels zu zweifeln , ein red licher , und derjenige, welcher die Unrechtmäßigkeit seines Titels kennt, ein unredlicher Besitzer . Die Tatsache des Besitzes ist nicht
streitig. Als Erwerbstitel, auf den sich der Beklagte zu stützen befugt war, ist der Kaufbrief anzusehen. In diesem war aller dings die Grenze gegen den See hin nur allgemein bestimmt, und war eine nähere Vermarchung vorgesehen. Allein wenn der Beklagte annahm, die Grenze werde gebildet durch die äußere Schilfgrenze, alles, was von Schilf bestanden sei, gehöre ihm, er könne somit auch das Fischereirecht kraft seines Eigentums in diesem ganzen Gebiete ausüben, so kann nicht gesagt werden, daß er hiebei in bösem Glauben gewesen wäre. Die Bestimmung der Grenze gegen den See war in der Tat vag und allgemein, und ihm, als Nichtfachmann, konnte nicht wohl zugemutet werden, als Seegebiet das anzusehen, was nun gemäß dem Gutachten der Sachverständigen als solches zu bezeichnen ist. In seiner An schauung mußte er bestärkt werden durch die Handlungsweise des Klägers, der ihn die längste Zeit ungestört im Besitze ließ und die Vermarchung trotz seiner, des Beklagten, Mahnungen immer und immer wieder hinausgezögert hat; sodann durch das Gut achten und den Vergleichsvorschlag Trösch Neuhaus, die seine Auffassung teilten, und die Tatsache, daß die maßgebenden Or gane des Klägers auf diesen Vorschlag ohne Angabe eines Grun des nicht eingingen; endlich dadurch, daß der Kläger gegen Bähler überhaupt keine Vorkehren traf. Alle diese Umstände lassen den Beklagten als redlichen Besitzer erscheinen. Der einzige Umstand, der auf den ersten Blick gegen die Annahme des guten Glaubens zu sprechen scheint, ist die Angabe im Kaufbriefe über das Flächenmaß. Allein die mit der Beantwortung dieser Frage betrauten (zweiten) Experten erklären so kategorisch, auf die An gaben über das Flächenmaß sei in der dortigen Landesgegend, wie allgemein bekannt, kein Verlaß, und Fälle, wie der vorliegende, wo das wirkliche Maß das in den Steuerregistern angegebene um das doppelte und mehr übersteige, seien so häufig, daß auf diesen Punkt nicht abgestellt werden darf. Die Schadenersatzbegehren des Klägers sind daher abzuweisen. Soweit mit Klagebegehren 6a Unterlassung weiterer Eingriffe in das Fischereiregal des Klä gers gefordert wird, folgt der geforderte Schutz schon aus der Zu sprechung von Klagebegehren 2, sodaß auf diefes Spezialbegehren nicht einzutreten ist. 8. (Kosten.) Demnach hat das Bundesgericht erkannt: