Art. 1 Abs. 2 und Art. II Ziff. 8 Auslieferungsvertrag Schweiz–Österreich-Ungarn; Prüfung der doppelten Strafbarkeit und der Subsumtion durch den Auslieferungsrichter. Das Bundesgericht entscheidet, dass der ersuchte Staat nicht an die rechtliche Qualifikation des ersuchenden Staates im Haftbefehl gebunden ist, sondern die Tat sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch des ersuchten Staates auf ihre Strafbarkeit und Strafdrohung hin zu prüfen hat. Maßgebend ist die im Haftbefehl umschriebene Tat; die Schuldfrage bleibt außer Betracht. Das Erfordernis der Identität der Norm verlangt nicht gleiche Deliktsbegriffe, sondern lediglich, dass die verfolgte Tat in beiden Staaten mit einer auslieferungsfähigen Sanktion bedroht ist. Eine gewaltsame unzüchtige Handlung kann unter Umständen als Nötigung genügen, auch wenn sie zugleich sittlichkeitsrechtliche Elemente aufweist.
und Geldbuße bis 500 Fr. bedroht, sodaß auf Grund des Art. Abs. 2 Ausl. Vertrag mit österreich Ungarn von einer Aus lieferung nicht die Rede sein könne. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
hausen, Komm. zum Str., 5. Aufl., Bd. I, S. 663 f., Anm. 2 ff. zu 174); eine auf Beischlaf gerichtete Handlung ist nur eine Unterart der unzüchtigen Handlungen, die auch im ungar. St.B bei Vollendung des Beischlafs in den 232 (Notzucht und Beischlaf mit Willenslosen, rc.) und 236 (Schän dung im Sinne des Beischlafs mit einem Mädchen unter 14 Jahren) zum Tatbestandsmerkmal eines besondern Verbrechens erhoben wird. Fraglicher erscheint sodann allerdings, ob die eingeklagte Handlung den Begriff der gewaltsamen Unzucht erfülle, ob m. a. W. eine mit Gewalt vorgenommene unzüchtige Handlung vorliegt. Wird berücksichtigt, daß 233 ungar. St unter den Begriff der gewaltsamen Unzucht auch stellt die mit Drohung vorgenommene Unzucht, und daß 234 als Drohung im Sinne des Abschnittes über die Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit definiert eine solche Drohung, welche geeignet ist, in der Bedrohten gegründete Furcht vor einer dem Leben oder der Gesundheit ihrer selbst oder ihrer gegenwärtigen Angehörigen unmittelbar bevorstehenden schweren Gefährdung zu erregen , so scheint es naheliegend, auch den Begriff der Gewalt in einem etwas engeren Sinne zu fassen und darunter nicht jede, auch eine vorübergehende gewaltsame Berührung oder sonstige Einwirkung, jede Handlung, die eine körperliche Kraftanwendung nötig macht, zu verstehen. (Vgl. Schwarze, Komm. z. RSIGB, 4. Aufl., S. 455, Anm. 5 zu 176.) Indessen liegen für den Aus lieferungsrichter keine Gründe vor, bei einem mehrfacher Aus legung fähigen Begriff abweichend von der Auffassung der Straf verfolgungsbehörde zu entscheiden, zumal dann, wenn, wie hier, Wissenschaft und Rechtsprechung im allgemeinen für die Auffassung der Strafverfolgungsbehörde sprechen; daß das aber der Fall ist, ergibt ein Blick auf die zahlreichen Definitionen der Gewalt in den Lehrbüchern und Kommentaren der deutschen Strafrechts wissenschaft, wonach als Gewalt angesehen wird jede Einwir kung, welche den Angegriffenen der Fähigkeit der Willensbildung beraubt oder ihn irgendwie mechanisch hindert, seinen Willen zu betätigen" (s. Binding a. a. O., S. 34). Namentlich ist die Doktrin und Praxis des deutschen Strafrechts, welches in Art. 176 Ziff. 1 eine dem Art. 233 des ungar. Stoß ganz analoge Be stimmung über die gewaltsame Unzucht enthält, darüber einig, daß eine gewaltsame unzüchtige Handlung auch dann vorliegt, wenn durch die Gewalt ein der Vornahme unzüchtiger Handlungen nur voraussichtlich entgegengesetzter Widerstand überwunden werden soll und wenn die Gewaltanwendung und die darauf folgende unsittliche Handlung so plötzlich erfolgte, daß der Ange griffene zu einem tatsächlichen Widerstande gegen die unsittliche Handlung gar keine Zeit mehr hatte. (Vgl. Olshausen, Kom mentar, 5. Aufl., Anm. 5 zu 176; Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, S. 223; Oppenhoff, Komm., Anm. 11 zu Art. 176; Berner, Lehrbuch, S. 453; Binding a. a. O., S. 34; Hugo Meyer, Lehrbuch, IV. Aufl., S. 996, Note 55.) So lag aber der Fall nach dem eingeklagten Tatbestand zweifellos. Daß Gewalt gegenüber der M. Korb angewendet wurde, ergibt sich zur Evidenz aus der Darstellung des Haft befehls, wonach der Verfolgte das Mädchen, sie stärker umfassend, trotz ihres Protestes zur Wand hingezogen habe, und wenn nicht davon gesprochen wird, daß die M. Korb auch der Vornahme der unsittlichen Belastungen Widerstand entgegengesetzt habe, so rklärt sich das auf die natürlichste Weise eben durch die Rasch heit, mit der der unsittliche Angriff auf das darauf gar nicht vorbereitete Mädchen erfolgte und die sofort darauf erfolgte Inter vention Dritter, welche den Verfolgten von weiteren Handlungen abhielt, 3. Ist somit nach dem Rechte des ersuchenden Staates die dem Angeschuldigten zur Last gelegte Handlung in der Tat mit einer Freiheitsstrafe, die das in Art. 1 Abs. 2 Ausl. Vertrag vorgesehene Minimum übersteigt, bedroht, so ist weiterhin zu prüfen, ob das auch nach st. gallischem Strafgesetz der Fall sei, und also zu untersuchen, unter welchen Deliktsbegriff die eingeklagte Handlung nach diesem Strafgesetzbuch falle. a) Werden hiebei zunächst die Bestimmungen über die Ver brechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit (Abschnitt G) heran gezogen, so ist zuzugeben, daß dieses Strafgesetzbuch das Delikt der gewaltsamen Unzucht abgesehen von der nicht in Betracht fallenden Notzucht (Art. 187) nicht kennt, und daß auch die Schändung nach Art. 185 außer Berücksichtigung zu fallen hat,
da von den beiden in Frage kommenden Tatbeständen der eine (Ziff. 1, Mißbrauch eines geschlechtlich reifen Mädchens unter 16 Jahren zur Unzucht) schon deshalb nicht in Betracht fällt, weil derselbe vollendeten Beischlaf voraussetzt und zudem auch das Maximum der Strafe Arbeitshaus von 6 Monaten beträgt, der andere (Ziff. 3, Mißbrauch eines geschlechtlich unreifen Mädchens zur Unzucht durch Verübung von auf Beischlaf gerichteten un züchtigen Handlungen) deshalb nicht zur Anwendung kommt, weil nicht feststeht, daß die M. Korb geschlechtlich noch nicht reif gewesen und weil im eingeklagten Tatbestand die unzüchtigen Handlungen nicht auf Beischlaf gerichtet sind. Die Anwendung von Art. 186 aber wer mit einer unmündigen Person, welche das 14. Lebensjahr noch nicht zurückgelegt hat, .... grobe un sittliche Handlungen verübt, rc. ist ebenfalls ausgeschlossen, da die Damnifikatin zur Zeit der Begehung der Tat das 14. Alters jahr schon zurückgelegt hatte. Von den Bestimmungen des st. gal lischen Strafgesetzes über die Sittlichkeitsdelikte bleibt daher aller dings, wie die Bundesanwaltschaft richtig ausführt, nur Art. 176, die Erregung öffentlichen Argernisses, als auf den eingeklagten Tatbestand anwendbar übrig; da aber das Maximum der ange drohten Strafe Geldbuße bis auf 100 Fr. und im Wiederholungs falle Geldstrafe bis auf 500 Fr. und Gefängnis bis auf 3 Monate beträgt, so trifft das Erfordernis der Auslieferung, welches Art. I Abs. 2 Ausl. Vertrag aufstellt, hier nicht zu. b) Allein hiemit ist die Frage der Auslieferungspflicht, ent gegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft, noch nicht endgültig im Sinne der Verneinung entschieden. Die eingeklagte Handlung erfüllt nämlich unzweifelhaft den Tatbestand der Nötigung nach Art. 113 st. gall. St. ( Wer widerrechtlich mittelst Gewalt oder Drohung jemanden zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zwingt, ist, sofern die Tat nicht ein noch schwereres Vergehen oder ein Verbrechen bildet, wegen Nötigung. bestrafen.") Ein Zwang zum Dulden liegt nach dem Gesagten zweifellos vor, und ebenso ist bei dem eingeklagten Tatbestand das Merkmal der Gewalt gegeben, wie in Erwägung 2 ausgeführt. Schon der Umstand, das das st. gall. Stab die Nötigung als das gegen die persönliche Freiheit gerichtete Gattungsdelikt auf faßt, das überall da subsidiär als delictum sui generis zu be strafen ist, wo nicht ein schwereres Delikt, in dem der Tatbestand der Nötigung ebenfalls enthalten ist, vorliegt, muß dazu führen, auf die eingeklagte Handlung die Strafbestimmung über Nötigung anzuwenden. Daß von der Strafverfolgungsbehörde ein Sittlich keitsdelikt verfolgt wird, daß der Tatbestand der Nötigung im st. gall. St unter den Delikten gegen die persönliche Freiheit, nicht aber unter denjenigen gegen die Sittlichkeit aufgeführt ist, und daß nun im vorliegenden Falle die Nötigung auf die Dul dung einer unzüchtigen Handlung gerichtet ist, schließt die Anwendbarkeit der Bestimmung über Nötigung keineswegs aus. Denn einmal kann der Systematik eines Strafgesetzbuches über haupt nicht die Bedeutung zukommen, daß die einzelnen Delikts gruppen scharf und abschließend von einander geschieden sein sollen, sodaß z. B. ein Angriff auf die persönliche Freiheit, der gleichzeitig einen Angriff wider die sittliche Ordnung oder wider die Geschlechtsehre oder die geschlechtliche Freiheit einer Person enthält, wegen dieses Bezuges auf die geschlechtliche Sittlichkeit nicht als Angriff gegen die persönliche Freiheit sollte bestraft werden können. Sodann entspricht es überhaupt der ältern Auf fassung, die gewaltsamen Unzuchtsverbrechen vorzugsweise unter dem Gesichtspunkte des Angriffes auf die persönliche Freiheit zu betrachten. (Vgl. z. B. Feuerbachs Lehrb. des gem. peinl. Rechts, 12. Aufl., S. 232 ff., wo Notzucht und unfreiwillige Schwä chung unter den Verbrechen an dem Recht des Bürgers auf freie Verfügung über seinen Körper eingereiht sind; ferner Hugo Meyer a. a. O., S. 996.) Endlich steht in der st. gallischen Gerichtspraxis durchaus fest, daß die Nötigungsnorm auch auf die gewaltsamen unzüchtigen Handlungen, sofern sie sich nicht als Notzucht oder Notzuchtsversuch darstellen (d. h. auf Beischlaf ge richtet sind) Anwendung findet; vgl. Entscheidungen des Kantons richts des Kantons St. Gallen, 1895, Nr. 26; 1900, Nr. 27: Die von K. verübte Tat enthält ebensowohl einen Angriff gegen die persönliche Freiheit, als auch einen solchen gegen die Sitt lichkeit. Das kann aber keineswegs dazu führen, den hier vor liegenden Angriff gegen die persönliche Freiheit deswegen straf los ausgehen zu lassen, weil er sich hier auch als ein
Angriff gegen die Sittlichkeit qualifiziert, als solcher aber im Strafgesetz nicht auch zum Gegenstand eines besondern Ver brechens gegen die Sittlichkeit erhoben und nicht auch als solcher mit besonderer Strafe bedroht worden ist. Bei der streng sittlichen Auffassung, mit der der st. gallische Gesetzgeber von jeher und auch im gegenwärtigen Strafgesetz den Sittlichkeits vergehen entgegengetreten ist, erscheint die Annahme einer beab sichtigten Freigebung einer solchen Vergewaltigung von vorn herein ausgeschlossen. Es kann daher nicht angehen, die Absicht auf diese Freigebung aus der Systematik des Gesetzes, aus der Nichtaufnahme solcher Handlungen als selbständiger Verbrechen gegen die Sittlichkeit im Abschnitt G abzuleiten. Eine Lücke des Gesetzes, aus welcher die Straflosigkeit hier abgeleitet werden könnte, liegt nicht vor, da diese Handlungen schon als Verbrechen gegen die persönliche Freiheit (Art. 113) mit Strafe bedroht sind. Zudem ist die Systematik des Gesetzes, die Einreihung der einzelnen strafbaren Handlungen in die einzelnen Gesetzesabschnitte und die Fassung der Abschnittüberschriften nicht so zwingend und erschöpfend, um einzig daraus eine beabsichtigte Straflos erklärung solcher Handlungen abzuleiten. (Urteil des Kantons gerichts St. Gallen vom 1. Juli 1895, Entsch. 1895, Nr. 26, S. 65.) Die Nötigung fällt nun aber ebenfalls unter die Aus lieferungsdelikte nach dem Auslieferungsvertrag der Schweiz mit Österreich Ungarn; vgl. Ziff. 11 des Vertrages. Und das genügt, daß Auslieferung auf Grund des Vertrages die übrigen Er fordernisse der Auslieferungspflicht, speziell das in Art. 1 Abs. 2 des Vertrages aufgestellte, vorausgesetzt stattzufinden habe; dazu ist nicht erforderlich, daß das Auslieferungsdelikt in beiden Staaten, dem ersuchenden und dem ersuchten, unter denselben Verbrechensbegriff, unter dieselbe Norm, falle (vgl. v. Martitz, Internat. Rechtshilfe in Str. Sachen, II. Abt., S. 60); es ge nügt, daß die verfolgte Tat sowohl am Tatort als am Orte der Betretung überhaupt mit einer strafrechtlichen Sanktion ausge stattet ist, die unter die Auslieferungsdelikte fällt (sog. Prinzip der identischen Norm; vgl. Lammasch, Ausl. Pflicht, S. 56). st sonach die eingeklagte Handlung auch nach st. gallischem Strafgesetz als Nötigung strafbar, so ist endlich auch das in Art. 1 Abs. 2 Ausl. Vertrag aufgestellte Erfordernis, daß die Handlung im ersuchten Staate mit einer mindestens einjährigen Freiheitsstrafe bedroht sei, gegeben; denn die Strafe der Nötigung besteht nach st. gallischem Strafgesetz, außer in Geldstrafe, in Gefängnis oder Arbeitshaus, ohne Einschränkung nach oben, und da nun gemäß Art. 8 st. gall. Stab die Arbeitshausstrafe bis auf 6 Jahre, nach Art. 9 cod, die Gefängnisstrafe bis auf 2 Jahre gehen kann, ist das erwähnte Erfordernis vorhanden. 4. Die Berufung der Verteidigung endlich auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Lennig (Amtl. Samml., Bd. IX, S. 252 f.), wo die Auslieferung wegen Körperverletzung mit Berufung darauf verweigert wurde, daß die eingeklagte Handlung den privilegierten Tatbestand des Duells begründe, kann die Ver weigerung der Auslieferung auch nicht begründen. Denn einmal hat man es im vorliegenden Falle überhaupt nicht mit einem privilegierten Tatbestand zu tun, geschweige denn mit einer in beiden Ländern übereinstimmenden Privilegierung, und sodann war im Falle Lennig das ausschlaggebende Motiv für die Ablehnung der Auslieferung nicht die Tatsache des bloßen Vorhandenseins eines solchen privilegierten Tatbestandes, sondern die Nichtauf nahme desselben unter die im Vertrag aufgeführten Auslieferungs delikte. Im vorliegenden Falle deckt sich aber, wie nachgewiesen, die Tatbestandsumschreibung sowohl des ungarischen wie des st. gallischen Strafrechts mit einem der im Auslieferungsvertrag enthaltenen Verbrechensbegriffe, womit die Auslieferungspflicht als gegeben erscheint; vgl. auch Lammasch a. a. O., S. 168, 172 174. 5. Da sich das Auslieferungsgericht mit den übrigen Ein wendungen des Angeschuldigten nicht zu befassen hat, und weitere Gründe der Auslieferung nicht entgegenstehen, hat dieselbe statt zufinden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Auslieferung des wegen gewaltsamer Unzucht verfolgten Alexander Fenyö, Redaktors aus Budapest, an die k. u. k. öster reichisch ungarische Gesandtschaft in Bern hat stattzufinden.