BGE 31 II 828Amtliche Sammlung des Bundesgerichts (BGE) / II18.02.1888Partially Granted
Zieglersche Tonwarenfabrik sought a perpetual water-right concession from Schaffhausen for its Rhine waterworks and, alternatively, recognition and protection of an existing water-use right. The Federal Court held that the main request was a public-law concession claim and therefore outside its civil jurisdiction. It nevertheless admitted the alternative claim as a civil action for recognition of a private water-use right. The Court ruled that the Zurich concessions had created a private, time-unlimited right, which survived the later correction of the cantonal boundary and had to be respected by Schaffhausen under state-succession principles. The exact water volume was not definitively fixed. Costs were imposed on Schaffhausen; the city of Schaffhausen was not treated as a true intervening party.
Art. 48 Ziff. 4 OG; state succession and private water rights; a claim seeking the issuance of a water-right concession is public-law in nature and not cognizable as a civil action before the Federal Court. By contrast, an action seeking recognition of an already acquired private water-use right on a public watercourse is admissible as a civil claim. Where a private right was validly acquired under the legal order of the de facto sovereign then in control of the territory, a subsequent correction of sovereignty does not extinguish the right; upon succession, the new public order replaces the former only as to public law, while existing private rights remain in force unless incompatible with the new legal order. The right’s scope is determined by the concession and the established installations; if the precise quantity is not certain, it may be left for agreement or technical determination (consid. 2-6).
hatte, derselben gegenüber, auf dem linken Ufer, ein eigenes Ge bäude, die heutige Tonwarenfabrik, und erwirkte hiefür vom Regierungsrat des Standes Zürich laut Akt desselben vom 5. Juli 1831 die Bewilligung zur Errichtung eines Wasser rades und Stampfwerkes ... zum Behuf der Fabrikation ir dener Teuchel und einer mit diesem Werke zu verbindenden Ol mühle , unter verschiedenen Bedingungen, worunter die, daß die Anlage ohne eingeholte Erlaubnis weder verändert, noch zu einem andern Fabrikations oder Gewerbezweig benutzt werden dürfe. Der Zulaufkanal dieser Anlage erstreckte sich am linken Ufer aufwärts bis zum sogenannten Rheinfels, einem in den Rhein vorspringenden Felskopfe. Im Jahre 1833 verlängerte Ziegler Steiner, mit Bewilligung des zürcherischen Regierungs rates vom 5. März dieses Jahres, den Zulaufkanal, indem er ihn vermittelst eines Tunnels durch den Rheinfels und auf 524 Fuß Länge oberhalb desselben weiterführte. Durch Beschluß des zürcherischen Regierungsrates vom 2. Juni 1853 sodann wurde ihm, nunmehr Ziegler Pellis, eine weitere Verlängerung des Kanals von 100 Fuß, ebenfalls unter gewissen Vorbehalten, bewilligt; doch gelangte dieses Projekt in der Folge nicht zur Aus führung. Im Jahre 1863 erteilten die Regierungen von Zürich und Schaffhausen in gegenseitigem Einverständnis einem in der Stadt Schaffhausen gebildeten provisorischen Comité zu Handen einer zu gründenden Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen , die Bewilligung quer über den Rhein ein Überfallswehr zu erstellen, welches am linken Ufer an das obere Ende der Umfassungsmauer des Zieglerschen Zulaufkanals anschloß, um die so zu gewinnende Wasserkraft vermittelst Drahtseiltransmissionen auf beiden Rhein ufern für industrielle Zwecke auszubeuten. Gegen diese Anlage, für welche das Turbinenhaus am linken Ufer, nahe oberhalb des Überfallwehrs, mit einem Ablaufkanal längs des Zieglerschen Zulaufkanals erbaut werden sollte, erhob der damalige Inhaber der Zieglerschen Tonwarenfabrik, Johannes Ziegler Ernst, der Sohn Jakob Zieglers und Vater der klägerischen Firmateilhaber, wegen Beeinflussung seines Wassereinlaufes Einsprache. In der Folge kam am 25. September 1863 zwischen Ziegler Ernst und dem erwähnten Comité ein später im Grundbuch der Notariatskanzlei Feuerthalen eingetragener Vertrag zustande, wonach die Wasser werksgesellschaft Schaffhausen zur Beseitigung der Zieglerschen Einsprache den Tonwarenfabriken eine in ihren Kanal einzu laufende Wassermenge von 160 Kubikfuß per Sekunde garan tierte, mit Vorbehalt einer Reduktion dieses Quantums für den Fall außerordentlich niederen Wasserstandes. Gegen Ende der 1880er Jahre projektierte die Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen eine Erweiterung ihrer, nach 1863 tatsächlich ausgeführten Anlage durch Erstellung eines neuen Zulaufkanals unterhalb des bestehen den Turbinenhauses, über dessen einzuwölbenden und als Sohle zu benutzenden Ablaufkanal, mit einem zweiten (untern) Turbinen haus, unmittelbar oberhalb des Rheinfelsens für 5 Turbinen, zur Umsetzung der hier auf diese Weise verfügbaren Wasserkraft in elektrische Energie. Da aber die beiden klägerischen Firmateilhaber, auf welche das Zieglersche Geschäft inzwischen übergegangen war, gegen das publizierte Projekt Einsprache erhoben, traf die Wasser werksgesellschaft mit ihnen durch Vertrag vom 18. Februar 1888 nebst Nachtrag vom 10. Juni 1889, in Aufhebung des oben er wähnten Vertrages vom 25. September 1863, eine Verständigung wesentlich folgenden Inhaltes: Die Gebrüder Ziegler bezw. die Klägerin trat an die Wasserwerksgesellschaft ihren Kanal oberhalb des Rheinfelsens samt dem anliegenden, ebenfalls in ihrem Eigen tum stehenden Uferabhang zu einem bestimmten Kaufpreise ab. Dagegen übernahm die Wasserwerksgesellschaft, welche die von der Klägerin erworbene Kanalstrecke in ihrem eigenen Zulaufkanal für das neue (untere) Turbinenhaus aufgehen ließ, behufs neuer Wasserzuleitung für die Tonwarenfabrik die Erstellung einer (nach Konstruktion und Anlage näher bezeichneten) Einlauffalle ober halb des Felskopfes im Zieglerschen Kanal und ging für sich und ihre Rechtsnachfolger die Verpflichtung ein, der Tonwarenfabrik zu allen Jahres und Tageszeiten ein Wasserquantum von 4500 Liter per Sekunde über jene Falle, deren Regulierung bis zur Inanspruchnahme des genannten Quantums der Klägerin anheim gegeben wurde, zukommen zu lassen, gemessen an einer zu ver einbarenden und mit einer Marke zu bestimmenden Stelle, unter halb des Felskopfes, wiederum mit einem (näher umschriebenen Reduktionsvorbehalt für den Fall außerordentlich niederen Wasser
standes. Dieses Abkommen, dessen Erfüllung durch die Wasser werksgesellschaft als dingliche Last auf deren gesamtem Werke er klärt wurde, wurde nach Bewilligung der Erweiterungsanlage jener seitens der Regierungen von Zürich und Schaffhausen und nach ihrer Ausführung in das Grundprotokoll von Flurlingen und das Servitutenprotokoll der Stadt Schaffhausen eingetragen. Es erfuhr in der Folge, nachdem die Anlagen der Wasserwerksge sellschaft an die Stadt Schaffhausen übergegangen waren, durch Vertrag zwischen der Stadt, d. h. den städtischen Licht und Wasser werken, Abteilung Wasserwerk, mit Genehmigung des Stadtrates und der Klägerin, vom 13./14. März 1900, in einem Neben punkte, bezüglich der Zugangsverhältnisse zur Grenze der beid seitigen Anlagen, eine Abänderung. Durch Beschluß vom 2. Juli 1891 sodann, welcher eingangs die den Rechtsvorfahren der Klä gerin erteilten Bewilligungen, sowie die Konzession an die Wasser werksgesellschaft für ihre Erweiterungsanlage und die dadurch gemäß dem in seiner Hauptbestimmung betreffend die Garantie des Wasserquantums von 4500 Sekundenliter wiedergegebenen Vertrage mit der Klägerin, der die privatrechtlichen Verhältnisse ordne, bedingten Abänderungen des Wasserwerkes der letzteren erwähnt, erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich der Klägerin eine neue Konzession des Inhalts: Den derzeitigen Besitzern der Zieglerschen Tonwarenfabrik in Flurlingen wird in Erweiterung des ihrem Rechtsvorfahren, Herrn Ziegler Steiner in Winterthur, unterm 5. Juli 1831 bewilligten Wasser rechts am Rhein beim Steinhölzli, oberhalb Flurlingen, jedoch unbeschadet allfällig späterer Privatansprüche, deren eivilrichterliche Erledigung dem Inhaber der Konzession und nicht dem Staate zur Last fallen würde, die Bewilligung erteilt, die in Folge der neuen Anlagen der Wasserwerksgesellschaft vorgenommenen An dies derungen an ihrem Wasserwerke fortbestehen zu lassen, - unter näher angegebenen Bedingungen, worunter einem Vorbe halte des Fischereirechtes in den Kanälen der Anlage zu Gunsten des Staates. Gleichzeitig lud der Regierungsrat seine Direktion der öffentlichen Arbeiten ein, die Wasserkraft zu messen zum Zwecke der Festsetzung des Wasserzinses, und wies die Klägerin an, die Konzession binnen bestimmter Frist in das zuständige Notariats Protokoll eintragen zu lassen. Diese Konzession wurde bezüglich des Fischereirechts Vorbehalts auf Ansuchen der Klägerin modifiziert durch Beschluß des Regierungsrates vom 1. November 1895. Außer diesen das Zieglersche Wasserwerk selbst betreffenden Akten wurden den Inhabern des Werks im Laufe der Zeit ver schiedene Konzessionen erteilt zur Übertragung der ausgebeuteten Kraft vom linken auf das rechte Rheinufer, nämlich: für eine erste Drahtseiltransmission zur Kraftverwendung im rechtsufrigen Zieglerschen Geschäfte, durch entsprechende Beschlüsse der Schaff hauser Regierung, vom 31. Januar 1866, mit Modifikation vom 12./15. September 1866, und der Zürcher Regierung vom 4- August 1866; für eine weitere Drahtseiltransmission zum gleichen Zwecke, durch Beschlüsse der Schaffhauser Regierung, vom 28. Juli 1875, und der Zürcher Regierung, vom 18. März 1876, bezw für eine (tatsächlich nicht ausgeführte) Verlegung dieser Trans mission, durch Beschluß der Schaffhauser Regierung, vom 29. April 1891, und Verfügung der zürcherischen Direktion der öffent lichen Arbeiten, vom 13. Juni 1891; für eine dritte Drahtseil transmission zur Kraftabgabe an die Tricotfabrik der Firma Blumer, Votsch Cie., später Blumer, Müller Cie., durch Beschlüsse der Schaffhauser Regierung (auf den Namen der Krafipächterin und auf 40 Jahre lautend), vom 29. April 1891 und der Zürcher Regierung, vom 11. Juni 1891; endlich für eine elektrische Überleitung zur Kraftabgabe an Fridolin Luchsinge zur Neumühle, durch Beschlüsse der Schaffhauser Regierung (wie derum dem Kraftpächter ausgestellt) vom 8. Mai 1895, und der Zürcher Regierung vom 29. Juni 1905. Ferner wurde der Klä gerin bezw. ihren Rechtsvorfahren zur Verbindung der beidufrigen Geschäftsanlagen von den beiden beteiligten Kantonen die Er stellung zunächst (1831) einer lediglich privaten Rheinfähre und später (1858/1859) eines dem öffentlichen Verkehr zugänglichen Fahrsteges über den Rhein gestattet. An die Finanzierung dieses letzteren leisteten die beiden Kantone Beiträge. Am 15. Oktober 1864 wurde zwischen dem Inhaber des Zieglerschen Geschäftes und der Stegkommission der interessierten Gemeinden Schaffhausen und Flurlingen über den Unterhalt des Steges ein von den Regie rungen Zürichs und Schaffhausens hierauf, am 15. April bezw.
unter Hinweis auf ihr bisher bestehendes und vom Kanton Zürich als solches weiterhin anerkanntes unbeschränktes Recht. Allein der Regierungsrat lehnte durch Beschluß vom 2. April 1902 das bezügliche Modifikationsbegehren ab, und erklärte auf eine neue Eingabe der Klägerin, vom Mai 1902, worin diese ihre Rechts stellung des nähern erörterte, durch Schreiben vom 25. No vember 1902, er verharre auf seinem frühern Standpunkte; die der Klägerin erteilten zürcherischen Konzessionen fallen für die Konzessionserteilung seitens des Kantons Schaffhausen nicht in Betracht; dieselben seien von einer unzuständigen Behörde erlassen und deshalb ungültig; die am 2. April 1902 festgestellte Kon zession, welche nunmehr auf jenen Zeitpunkt definitiv erteilt werde, sei eine neue und könne daher an Hand des schaffhause rischen Gesetzesrechts (Art. 2 und 22 des Gewässergesetzes) nach seinem, des Regierungsrats, Gutfinden zeitlich beschränkt werden. Da die Klägerin gleichwohl die ihr zugestellte Konzessionsurkunde nicht unterzeichnete, setzte ihr der Regierungsrat in einem Schreiben vom 27. Dezember 1902 hiefür Frist bis 15. Januar 1903 mit der Androhung, daß widrigenfalls ihr die staatliche Konzession überhaupt entzogen und der Regierungsrat dafür sorgen würde, daß der Wasserzufluß zu ihrem Gewerke unterbleibe. Hierauf er klärte sich die Klägerin, mit Zuschrift an den Regierungsrat vom 14. Februar 1903, bereit, die Befristung der Konzession anzu nehmen, wenn dieselbe, entsprechend einer inzwischen der Stadt Schaffhausen für ihr Wasserwerk gewährten Konzessionsverlänge rung, bis 1960 erstreckt werde. Der Regierungsrat aber beschloß am 13. Mai 1903, nachdem er zuvor eine Vernehmlassung der Stadt Schaffhausen über die streitige Angelegenheit eingeholt hatte, der Konzessionsentwurf vom 2. April 1903 werde annulliert, und es werde die Baudirektion mit der Aufstellung eines neuen Ent wurfes betraut, sofern die Klägerin an ihrem Konzessionsbegehren festhalte; in der Zwischenzeit, bis diese Wasserwerksverhälinisse durch eine Konzession geregelt seien, werde der Klägerin auf Zusehen hin die Benützung der jetzt bestehenden Anlage gegen Entrichtung des in der annullierten Konzession fixierten Wasser zinses gestattet. B. Im März 1904 hat nun die Klägerin, nachdem ihr in zwischen, trotz Erneuerung des Konzessionsgesuchs, ein neuer Konzessionsentwurf seitens des Regierungsrates von Schaffhausen nicht zugekommen war, gegen den Kanton Schaffhausen beim Bundesgericht die vorliegende Klage erhoben mit den Rechtsbe gehren: I. Der Beklagte sei zu verpflichten, durch seine kompetenten Organe der Klägerin eine Konzession für ihr am linken Ufer bestehendes Wasserwerk am Rhein auf der ganzen von demselben ausgenutzten Gefällsstrecke bis hinab zum sog. Urwerf und für das der Klägerin vertraglich und tatsächlich zufließende Wasser quantum von 4500 Sekundenliter auf unbeschränkte Zeit dauer zu erteilen. II. Eventuell sei die Klägerin im Besitze ihres im Rechtsbe gehren I umschriebenen Wasserwerkes am Rhein zu schützen und habe der Beklagte diesen Besitz für so lange zu respektiren, als die Klägerin keine Anderungen am Wasserwerke vornehme, welche nach der Gesetzgebung des Beklagten einer staatlichen Bewilligung bedürfen und so lange sie dem Beklagten den Wasserzins bezahle, wie er nach dessen Gesetzgebung allen Wasserwerken an öffentlichen Gewässern auferlegt sei. Die Klageschrift bemerkt zunächst in prozessualer Hinsicht, es handle sich um eine civilrechtliche Streitigkeit: Die Klägerin mache ein zeitlich unbeschränktes Wasserrecht auf einer nach dem Urtei des Bundesgerichts vom 9. November 1897 in der Hauptsache der Staatshoheit des Beklagten unterstehenden Strecke des Rheines, somit ein Privatrecht im Sinne der 607 616 PGB des Kantons Schaffhausen geltend. Sie verlange, daß der Beklagte zu dessen Respektierung verhalten werde, und zwar dies in erster Linie in der Form, daß er der Klägerin eine Konzession als Er satz für die von ihr ausgewirkten zürcherischen Konzessionen, ohne Verschlechterung ihrer hergebrachten Rechtsstellung, zu verleihen, und in zweiter Linie dadurch, daß er die Klägerin in ungestörtem Besitze und Betriebe ihres Wasserwerkes, nicht bloß auf Zusehen hin, zu belassen habe, während der Beklagte die Existenz jenes Wasserrechts bestreite und sich für frei erachte, die Klägerin in der Benutzung ihres Wasserwerkes zu belassen oder ihr dasselbe zu entziehen. Der Streitwert übersteige den Betrag von 3000 Fr.;
denn es stehe nach der von den Organen des Beklagten selbst vorgenommenen Messung eine Wasserkraft von zirka 193 PS in Frage, deren Wert allein, abgesehen von den Kapitalien, welche die Klägerin in ihren mit dem Wasserwerk zusammenhängenden Fabriken eingesetzt habe, auf zirka 40,000 Fr. anzuschlagen sei. Somit sei die Klägerin nach Maßgabe des Art. 48 Ziffer 4 OG zur direkten Anrufung des Bundesgerichts gegenüber dem Be klagten berechtigt. Dabei verkünde sie sowohl dem Kanton Zürich, aus dessen Konzessionen sie vorab ihr Recht ableite, als auch der Stadt Schaffhausen den Streit. Sodann werden die vorstehenden Rechtsbegehren materiell mit wesentlich folgenden Ausführungen begründet: In der Zeitperiode, in welcher der Klägerin bezw. ihren Rechtsvorgängern die in Fakt. A oben aufgeführten zürcherischen Konzessionen verliehen und die bezüglichen Anlagen erstellt worden seien, hätten die Be hörden des Beklagten nicht daran gedacht, daß diesem letzteren das ausschließliche Hoheitsrecht über den ganzen Rhein oberhalb des sog. Urwerfs zustehe und seien umgekehrt die Behörden des Kan tons Zürich der Meinung gewesen, daß auch auf dieser Strecke, wie weiter unten, die Mitte des Rheins die Staatsgrenze bilde. Dies sei als durch den bundesgerichtlichen Entscheid vom 9. No vember 1897 (Erw. 5 litt. c) festgestellt zu betrachten und ergebe sich übrigens auch aus den vorliegend produzierten Akten. Bei dieser Sachlage aber seien die Privaten berechtigt gewesen, sich r Erwerbung von Wasserrechten an diejenigen Kantonsbe hörden zu wenden, welche nach der übereinstimmenden Auffassung der beiden Kantone als zur Verleihung von solchen zuständig angesehen worden seien, und es könne die nachträgliche Feststellung des Irrtums jener Auffassung durch das zitierte Urteil nicht die Nichtigkeit der von Zürich erteilten Konzessionen zur Folge haben. Vielmehr sei anzunehmen, daß die Behörden des Be klagten das fragliche Recht in der Zeit vor Anhebung des Hoheitsprozesses (3. April 1894) den Behörden des Kantons Zürich zur Ausübung delegiert hätten, so daß der vom schaff hauserischen Regierungsrate nachträglich gegenüber der Klägerin eingenommene Standpunkt als dolos bezeichnet werden müsse. Der Regierungsrat von Schaffhausen habe sich aber nicht nur stillschweigend, durch konkludentes Verhalten, mit der Wasserrechts verleihung an die Klägerin bezw. ihre Rechtsvorgänger seitens des Kantons Zürich einverstanden erklärt, sondern er habe auch positiv seine Zustimmung dazu ausgesprochen, also auch seinerseits die Bewilligung zur Erstellung und zum Betriebe des klägerischen Wasserwerkes erteilt. So habe er insbesondere mitgewirkt bei der Erteilung der ersten zürcherischen Konzession vom 5. Juli 1831 an J. Ziegler Steiner. Dieser sei nämlich nach Eingang seines Konzessionsgesuchs vom Regierungsrat des Kantons Zürich (Sektion für administrative Streitigkeiten) darauf aufmerksam ge macht worden, daß vor Prüfung des Gesuchs von Schaffhausen die Bewilligung zur Anlage des projektierten Auffangwuhres und zur Einrammung eines Pfahls im Rheinbett für die projektierte Fähre erteilt werden müsse, dies auf Grund des Staatsvertrages zwischen den Kantonen Zürich und Schaffhausen vom 25. Mai 1824, durch den die beidseitigen Uferlinien des Rheins als Grenz stroms unter teilweiser Korrektion desselben fixiert worden waren, mit der Vereinbarung, daß diese Uferlinien ohne beidseitige Zu stimmung nicht verändert werden dürften. Hierauf habe Ziegler Steiner diese Bewilligung nachgesucht und durch Beschlüsse des Regierungsrats von Schaffhausen, vom 30. Mai 1831 be züglich der Kanalanlage, und vom 17. Juni bezüglich fähre, auch erhalten. Erst nach Einsendung dieser Akte an den Regierungsrat des Kantons Zürich habe er dessen Konzession erlangt. Ferner sei der Regierungsrat von Schaffhausen auch bei Anlaß der vom Kanton Zürich im Jahre 1833 konzessionierten Erweiterung des Zieglerschen Wasserwerkes tätig geworden. Er habe, laut Eintrag in seinem Protokoll, am 21. Dezember 1832 auf Bericht des Mitgliedes Junker Archivar Peyer über das Er weiterungsprojekt Ziegler Steiners beschlossen, denselben zu ver anlassen, einen Plan dieses Projektes vorzulegen und die re gierungsrätliche Bewilligung zu dessen Ausführung einzuholen. Und mit Beschluß vom 31. Januar 1833 habe der Regierungs rat zufolge eines weiteren Berichts des Junkers Archivar Peyer über die Prüfung des inzwischen eingereichten Planes die Be willigung zu Fortsetzung der betreffenden, bereits begonnenen Kanalarbeiten nach Maßgabe des Planes erteilt, mit dem Vor
behalt, die dadurch bedingte Modifikation der mit dem Kanton Zürich vereinbarten Uferlinien nach Vollendung der Arbeiten im bezüglichen Marchlibell nachzutragen. Dieser Beschluß habe zweifel los dem zürcherischen Regierungsrate bei Fassung seines Kon zessionsbeschlusses vom 5. März 1833 vorgelegen, wenn er auch darin nicht ausdrücklich angeführt werde. Mit Bezug auf die Konzession vom 2. Juni 1853 sodann stehe wenigstens fest, daß die Regierung von Schaffhausen die projektierte Kanalverlängerung ebenfalls ausgeschrieben, inspiziert und zur Begutachtung an die Baudirektion gewiesen habe. Was endlich die Konzession vom Juli 1891 betreffe, falle in Betracht, daß die tatsächlich aus geführte neue Anlage der Wasserwerksgesellschaft mit dem untern Turbinenhaus nur durch die Abtretung des oberen Teils ihres Zulaufkanals seitens der Klägerin und durch die Verlegung der Einlauffalle der Klägerin in den neuen Zulaufkanal der Wasser werksgesellschaft möglich gewesen sei, folglich schließe die Konzession der Schaffhauser Regierung an die Wasserwerkgesellschaft not wendig auch die Bewilligung zur Umgestaltung des Wasserwerkes der Klägerin auf Grund ihres Vertrages mit der Wasserwerk gesellschaft in sich. Dazu komme, daß in den Konzessionen für Übertragungen von Kraft des klägerischen Werkes auf das rechte Rheinufer, welche die Schaffhauser Regierung wiederholt Hand in Hand mit derjenigen von Zürich erteilt habe, implicite die Anerkennung des Wasserwerkes selbst ausgesprochen sei. Die gleiche Bedeutung habe auch die Beteiligung der Schaffhauser Regierung an dem Abkommen mit der Klägerin betreffend Erstellung und Unterhalt des von dieser gewünschten Steges über den Rhein, speziell die Tatsache, daß sich die Regierung dabei das klägerische Wasserrecht zur Sicherung der vertrags mäßigen Pflicht der Klägerin zum Unterhalte des Steges dinglich habe verschreiben lassen. Übrigens habe der heutige Beklagte im Prozesse gegen den Kanton Zürich über das Hoheitsrecht am Rheine selbst zugestanden, daß die Erstellung der Anlagen der Klägerin und ihrer Rechtsvorgänger gewöhnlich auf beiden Seiten genehmigt worden sei. Allein auch wenn die Schaffhauser Behörden sich nicht in dem durch das bundesgerichtliche Urteil vom 9. November 1897 korrigierten Irrtum über das Hoheits recht am Rhein bewegt hätten, so hätten die Rechtsvorgänger der Klägerin unter der Herrschaft der schaffhauserischen Gesetz gebung gestützt auf die bloße Tatsache der Erstellung ihres Werkes ganz die gleichen Rechte erworben, welche ihnen der Kanton Zürich verliehen habe. Bis zum Jahre 1855, also im Zeitraum der klägerischen Anlagen auf Grund der beiden zürcherischen Konzessionen von 1831 und 1833, habe das Schaffhauser Recht überhaupt keine Konzession der Regierung zur Anlegung eines Wasserwerks an einem öffentlichen Flusse gefordert. Denn nach dem in dieser Hinsicht maßgebenden kantonalen Gesetze über die Ehehaften vom 27. Mai 1808, welches erst durch das Gesetz über das Gewerbewesen vom 1. Mai 1855 aufgehoben worden sei, hätten allerdings Mühlen und andere Wasserwerke, so durch Räder getrieben werden unter der Aufsicht der Regierung ge standen und zur Neuanlage oder Erweiterung einer Bewilligung derselben bedurft, wobei sie eine Rekognitionsgebühr und eine jährliche Gewerbsgebühr hätten bezahlen müssen. Allein diese letztere sei keine Entschädigung für die Benutzung des Wasser gefälls, sondern, ihrem Namen entsprechend, eine Gewerbesteuer gewesen, welche auch Gewerbe ohne Wasserkraft, wie Bleichereien, Ziegelhütten, Tavernenwirtshäuser, Bierbrauereien 2c., die alle unter der Bezeichnung Ehehaften zusammengefaßt worden seien, in einer nach Art und Umfang des Gewerbes zu bemessenden Höhe zu entrichten gehabt hätten. Danach aber seien die Rechts vorgänger der Klägerin von dieser Steuer gar nicht betroffen worden, weil sich ihr Motor mit den zugehörigen gewerblichen Anlagen eben von jeher, wie noch heute, auf dem Gebiete des Kantons Zürich befunden habe und folglich der zürcherischen Ge setzgebung unterstellt gewesen sei. Wenn also auch die Schaffhauser Behörden das Hoheitsrecht über den ganzen Rhein oberhalb des Urwerfs in jener Zeit bewußt gehandhabt hätten, so wäre dies der damaligen Begründung des Wasserwerkes der Klägerin, wel ches später lediglich umgestaltet worden sei, in keiner Weise ent gegengestanden. Übrigens habe das schaffhauserische Gesetz betr. das Gewerbewesen, vom 1. Mai 1855, den prinzipiellen Stand punkt des Gesetzes von 1808 nicht geändert: es habe nur aus polizeilichen bezw. aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt die
Ausübung gewisser Berufsarten und Gewerbe, als Ausnahme von der bundesrechtlich garantierten Gewerbefreiheit, an die staat liche Bewilligung geknüpft und speziell aus Grund der Wasser polizei für die Betreibung von Wasserwerken die Erwirkung eines Gewerbescheins und für die Erstellung oder Veränderung derselben die Einholung einer Baubewilligung vorgeschrieben. Auf schon bestehende Wasserwerke habe das Gesetz nicht zurückgewirkt. Erst das privatrechtliche Gesetzbuch des Kantons Schaffhausen habe im Sachenrecht (III. Buch), welches mit 1. September 1865 in Kraft getreten sei, in Kopie des zürcherischen Privatrechts von 1854, unter den 607 611 die Wasserrechte an einem öffent lichen Flusse als Privatrechte erklärt, die der Bewilligung der Staatsbehörde bedürfen als Ausfluß des Hoheitsrechts des Staates über die öffentlichen Gewässer; doch sei für die schon bestehenden Wasserwerke die nachträgliche Einholung der gesetz lichen Bewilligung nicht vorgeschrieben worden. Noch später erst, durch das Gesetz über die Gewässer, vom 17. Januar 1879 (Art. 23), habe der Beklagte für jede beanspruchte und konzedierte Wasserkraft an öffentlichen Gewässern oder aus solchen gespiesenen Kanälen, zu Gunsten des zur Korrektion und Unterhalt des Ge wässers Verpflichteten also beim Rheine des Staates selbst einen jährlichen Zins von 3 4 Fr. per Pferdekraft beansprucht und als zinsfrei nur diejenigen Wasserwerke erklärt, für welche ein früher bestehender Wasserzins nachweislich losgekauft worden sei. Dieser Wasserzinspflicht nun unterwerfe sich die Klägerin ohne weiteres, wie sie auch dem Kanton Zürich während der Zeit seiner Ausübung des Hoheitsrechts am linken Rheinufer stets die geforderten Wasserzinse bezahlt habe. Seit Beginn des Prozesses um das Hoheitsrecht am Rhein habe sie den von Zürich für das gesamte Werk festgesetzten Zins gerichtlich depo niert, und es haben sich die Regierungen Zürichs und Schaff hausens nachträglich über die Teilung dieser Deposita in der Weise verständigt, daß die Wasserzinse bis und mit dem Jahre 1901 dem Kanton Zürich vollständig überlassen worden seien. Damit habe der Beklagte zu Gunsten des Kantons Zürich auf den Wasserzins für die ganze frühere Periode verzichtet, während welcher er nach seiner wirklichen Rechtsstellung zur Erhebung desselben berechtigt gewesen wäre. Aus dem Angebrachten er gebe sich, daß der Klägerin ein zeitlich unbeschränktes Wasserrecht nach Maßgabe ihrer zürcherischen Konzessionen zustehe, das der Beklagte in der einen oder andern Weise im Sinne der Klage begehren anzuerkennen habe. Der Beklagte sei zu einer zeitlichen Beschränkung jenes Rechts oder gar dazu, die Klägerin nur auf Zusehen hin im Besitze desselben zu belassen, schon deshalb nicht berechtigt, weil die Begründung des Rechts vorbehaltlos und zu einer Zeit erfolgt sei, in welcher die Gesetzgebung sowohl Zürichs, als auch Schaffhausens nur, bezw. jedenfalls als die Regel, die zeitlich unbeschränkte Verleihung von Wasserrechten an öffentlichen Gewässern gekannt habe. In Schaffhausen seien tat sächlich erst im Jahre 1889 drei (einzeln bezeichnete) Konzessionen mit zeitlicher Beschränkung erteilt worden, welche jedoch lediglich Ausnahmen von der gesetzlichen Regel bildeten und nur damit allenfalls notdürftig motiviert werden könnten, daß der Begriff einer staatlichen Wasserwerksbewilligung es von selbst mit sich bringe, daß dieselbe auch an gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehene Bedingungen geknüpft werden dürfe. Die zeitliche Unbeschränktheit des klägerischen Wasserrechtes sei denn auch von der Regierung des Kantons Zürich loyal anerkannt worden, indem deren neue Konzession an die Klägerin vom 7. Mai 1902 keine zeitliche Beschränkung vorsehe, obschon allerdings die zur Zeit ihrer Er teilung geltende zürcherische Gesetzgebung neue Wasserrechte über haupt nur noch auf 100 Jahre zulasse. Sollte übrigens die Klägerin in der vorliegenden, in ihrer Art einzig dastehenden Streitsache einen zu ihren Gunsten verwendbaren Rechtsstandpunkt übersehen haben, so werde das Bundesgericht ersucht, von Amtes wegen darauf abzustellen. C. Der Beklagte hat ebenfalls unter Verkündung des Streites an die Stadt Schaffhausen wegen Beteiligung der Stadt an den streitigen Verhältnissen als Rechtsnachfolgerin der Wasserwerks die Klage mit den Anträgen beant gesellschaft Schaffhausen wortet: Das Bundesgericht wolle sich als in der Sache nicht zuständig erklären und demgemäß auf die materielle Behandlung der Klage nicht eintreten; eventuell wolle es die Begehren der eventuell den Beklagten nur zu einer Klägerin abweisen; weiter
Konzessionserteilung auf die Dauer von vierzig Jahren, von 1889 an gerechnet, und nur zur Abgabe von 2000 Sekunden liter verhalten. Die Inkompetenzeinrede wird mit der Behauptung begründet, es liege keine eivilrechtliche Streitigkeit vor, wie sie Art. 48, Ziff. 4 OG voraussetze; denn das Hauptbegehren der Klägerin gehe dahin, es sei der Beklagte zur Erteilung einer be stimmt umschriebenen Wasserrechtskonzession zu verhalten; eine solche Konzessionserteilung aber sei, wie wissenschaftlich feststehe, als Akt der Staatsgewalt und nicht als civilrechtliche Angelegen heit aufzufassen und könne deshalb nicht auf dem Wege eines Civilprozesses gegen den Staat erzwungen werden. Im weitern wird kurzgefaßt ausgeführt: Die dem eventuellen, gegen Besitzes störung gerichteten Klagebegehren zu Grunde liegende Konstruk tion, welche darauf hinauslaufe, was die Klägerin verlange, be sitze sie eigentlich schon durch die allerdings aus Irrtum erteilten, aber von ihr in gutem Glauben und deshalb rechtsgültig auch gegenüber dem Beklagten erworbenen zürcherischen Konzessionen sei durchaus verfehlt. Der im Verhältnis zwischen dem Kanton Zürich und der Klägerin obwaltende Irrtum könne, gemäß den civilrechtlichen Grundsätzen über den Irrtum, welche die Klägerin zufolge ihres Standpunktes gegen sich gelten lassen müsse, nicht dazu führen, den Beklagten als Dritten der Klägerin für die Folge jenes verantwortlich zu machen; er könne vielmehr nur die Wirkung haben, die auf Grund des Irrtums erteilten Konzessionen unter den Beteiligten als ungültig erscheinen zu lassen, nach der Rechtsregel: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. Allein auch wenn die Konzessionen, trotz dem Irrtum, als für den Kanton Zürich rechtsverbindlich angesehen werden sollten, so würde ihre Wirksamkeit doch nicht den Wechsel der Staatshoheit auf der davon berührten Rheinstrecke überdauern und auch den an Stelle des Kantons Zürich tretenden Beklagten binden; denn nach allgemeiner Rechtstheorie höre das verliehene Recht zu existieren auf, wenn das Recht des Verleihers hinfällig werde (resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum). Es bestehe kein Rechtsgrund, um den Beklagten zur Bewilligung der von Zürich erteilten Rechte zu verhalten. Somit könne die Konzessionsverleihung seitens des Kantons Zürich nicht zur Be gründung des eingeklagten Rechtes dienen. Gegenüber dem weiteren Argument der Klägerin aber, wonach die Organe des Beklagten selbst Konzessionsbewilligungen erteilt hätten, sei zu bemerken, daß der Beklagte allerdings, entsprechend der Dar stellung der Klägerin, wiederholt von dieser begrüßt worden sei und Erklärungen abgegeben habe, jedoch nicht, wie die Klägerin annehme, als Konzessionsverleiher für das Wasserwerk, sondern lediglich auf Grund seines Staatsvertrags mit Zürich über die Regulierung der Rheinuferlinien vom Jahre 1824, was ohne weiteres aus der Tatsache erhelle, daß nur der Kanton Zürich Konzessionsurkunden ausgestellt und Wasserzinse bezogen habe. Die Ausführungen des Vertreters des heutigen Beklagten im Hoheitsprozesse mit Zürich seien jedenfalls vorliegend nicht maß gebend und könnten von der Klägerin nicht für sich ausgebeutet werden. Die Ausführungen der Klägerin endlich, daß sie das ihr von Zürich konzedierte Recht auch unter der Herrschaft der gleichzeitig geltenden, bei Nichtbestehen des Irrtums über die Staatshoheit am Rhein maßgebenden Schaffhauser Gesetzgebung erlangt haben würde, seien, weil lediglich auf eine Fiktion und nicht auf die realen Verhältnisse basiert, ohne allen praktischen Belang. Allein gesetzt auch, der Beklagte hätte, wie tatsächlich Zürich, der Klägerin Konzessionen erteilt, so würde dieser nicht selbstverständlich ein Privatrecht zustehen. Von den bestehenden Schaffhauser Wasserrechten seien nämlich privatrechtlicher Natur nur die aus alter Zeit datierenden, welche fast ausschließlich ur sprünglich Lehen gewesen seien und im Laufe der Zeit dinglichen Charakter angenommen hätten. Ihr Charakteristikum liege in ihrer Eintragung im Grundbuch als Bestandteil der zugehörigen Liegenschaft und darin, daß sie, sofern bei ihrer Konstituierung ein kapitalisterter Betrag bezahlt worden sei, von den Konzessions gebühren befreit seien. Weder die eine noch die andere dieser Vor aussetzungen aber treffe beim Wasserwerk der Klägerin zu; das selbe sei vielmehr durch Konzession begründet und habe stets, in letzter Zeit auch dem Kanton Schaffhausen, die Konzessionsge bühren bezahlt. Wenn jedoch, entgegen der bisherigen Erörterung, der Beklagte prinzipiell zur Gewährung einer Konzession an die Klägerin verpflichtet sein sollte, so könnte es sich nur um eine
befristete Konzession handeln. Denn die unbefristeten Konzessionen seien jedenfalls nach der Meinung des Schaffhauser Privat rechts, das in 701 die Konstituierung ewiger Reallasten aus drücklich verbiete - kündbar, und es seien auch tatsächlich in Schaffhausen schon ursprünglich unbefristete in befristete Kon zessionen umgewandelt worden, so insbesondere diejenige der Wasser werkgesellschaft Schaffhausen; überhaupt tendiere die schaffhauserische Rechtsentwicklung nach der Befristung hin, indem die neueren Kon zessionen fast alle nur auf bestimmte Zeit gewährt worden seien. Die danach zulässige Festsetzung einer Zeitdauer aber sei ausschließ lich Sache der Konzessionsbehörde, eventuell dürfte der Richter die Frist für die Klägerin nicht über das Jahr 1929 hinaus er strecken, da die einzig zu Gunsten der Stadt Schaffhausen als Rechtsnachfolgerin der Wasserwerksgesellschaft gewährte längere Frist (bis 1949) ihren Grund in besonderen (näher angegebenen Verhältnissen habe. Bezüglich des Wasserquantums fodann werde bestritten, daß der Klägerin konzessionsgemäß und tatsächlich 4500 Sekundenliter zukommen. Diese Zahl sei lediglich in dem Vertrage zwischen der Klägerin und der Wasserwerkgesellschaft ge nannt, welcher weder den Kanton Zürich noch den Beklagten be rühre. Es gebühren der Klägerin in Wirklichkeit nicht mehr als 2000 Sekundenliter, wofür Beweis durch Zeugen, Expertise und Augenschein beantragt werde. Übrigens werde der Regierungs rat von Schaffhausen die Klägerin im Falle der gänzlichen Ab weisung ihrer Klage voraussichtlich nicht völlig aufs Trockene setzen, sondern werde ihr auch nachher vermutlich ungefähr die jenige Konzession gewähren, welche ihr schon vor dem Prozesse angetragen worden sei. Im Begleitschreiben zur Rechtsantwort verweist der Vertreter des Beklagten auf eine beigelegte Rechtsschrift der Stadt Schaff hausen und erklärt dieselbe, mit Ausnahme ihrer Eventualanträge, zum integrierenden Bestandteil seiner Rechtsvorkehr. D. Die Stadt Schaffhausen hat nämlich der an sie ergangenen Aufforderung zum Prozeßbeitritt in der Weise Folge geleistet, daß sie dem Regierungsrat von Schaffhausen zu Handen des Bundesgerichts eine Prozeßschrift hatte einreichen lassen, die der Vertreter des Beklagten mit dessen Rechtsantwort dem Bundes gericht übermittelt hat. Darin wird im wesentlichen geltend ge macht: In dem auf Grund des bundesgerichtlichen Urteils vom 9. November 1897 abgeschlossenen Staatsvertrag von Jahre 1900 hätten sich die Kantone Zürich und Schaffhausen auch über die Löschung der von Zürich irrtümlich erteilten Konzessionen ver ständigt, und der Vertrag sei vom Großen Rate des Kantons Schaffhausen erst genehmigt worden, nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich verbindlich erklärt habe, nach dieser Geneh migung die Aufhebung der fraglichen Konzessionen zu vollziehen. Später, mit Zuschrift an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen vom 18. Dezember 1902, habe denn auch der Re gierungsrat des Kantons Zürich mitgeteilt, daß er seine Finanz direktion eingeladen habe, die Notariatskanzlei Feuerthalen zu er mächtigen, die Löschung der Konzessionen mit Rechtswirkung vom 9. November 1897 an vorzunehmen. Es existiere also für das Wasserwerk der Klägerin gar keine zürcherische Konzession mehr, und da sich die Klägerin auch nicht etwa auf Ersitzung berufen könne, wegen der entgegenstehenden ausdrücklichen Bestimmung des zürcherischen Gesetzes betreffend die Benützung der Gewässer und das Wasserbauwesen vom 14. April 1872, so fehle ihr jeder Titel für ein vom Kanton Zürich hergeleitetes Privatrecht. Ein solches könne aber noch weniger auf eine schaffhauserische Kon zession gestützt werden, weil eine solche nie erteilt worden sei, sondern von der Klägerin ja erst verlangt werde. Demnach wende der Beklagte mit Recht ein, daß das Bundesgericht mangels eines Privatrechts der Klägerin in Sachen nicht zuständig sei. Es handle sich hier um einen lediglich das öffentliche Recht beschla genden Anspruch auf Erteilung einer neuen Konzession, welcher höchstens vom Kanton Zürich gestützt auf die Behauptung er hoben werden könnte, der Beklagte habe gemäß dem Staatsver trage vom Jahre 1900 nach dem Rückzug der zürcherischen Kon zessionen eine Konzession nach Schaffhauser Recht zu erteilen. Die Unzulässigkeit der vorliegenden Klage ergebe sich aus den Präjudizien des Bundesgerichts in Sachen Chur gegen Grau bünden vom 10. April 1880: Bd. VI, S. 285 ff., und Spin nerei Murkart gegen Thurgau vom 23. September 1881: Bd. VII, S. 571 ff., sowie aus einem Entscheid des Bundes
rates vom 19. Februar 1889 (abgedruckt in der Beilage zum Amtsblatt des Kantons Schaffhausen: 1889, S. 79), worin derselbe eine Einsprache des Kantons Thurgau gegen eine vom schaffhauserischen Regierungsrat an die Wasserwerkgesellschaft er teilte Konzession abgelehnt habe, mit der Begründung, daß die Kantone in der Erteilung von Wasserrechtskonzessionen souverän seien unter Vorbehalt der Bestimmungen des eidgen. Wasserbau polizeigesetzes vom 22. Juni 1877. In der Sache selbst sei in tatsächlicher Beziehung hervorzuheben, daß es sich, da Turbinen haus und Fabrikgebäude der Klägerin auch nach der neuen Grenz regulierung auf zürcherischem Gebiete liegen, um eine Wasserent nahme aus dem Schaffhauser Rhein zu Gunsten eines außerhalb des Kantons befindlichen Etablissements handle. In allen neuen schaffhauserischen Konzessionen aber sei die Abgabe von Kraft über die Kantonsgrenzen hinaus ganz untersagt oder an eine aus drückliche Bewilligung des Regierungsrates geknüpft, und neue stens, durch Beschluß des Großen Rates vom 29. November 1901, sei der Regierungsrat angewiesen worden, Konzessionen überhaupt nur unter der Bedingung zu erteilen, daß die Wasser kräfte im Kanton zu verwenden seien. Ferner sei zu beachten, daß die der Klägerin vom Kanlon Zürich erteilten Konzessionen sich gemäß 10 des zürcherischen Gesetzes betr. die Benutzung der Gewässer und das Wasserbauwesen vom 14. April 1872 je weilen nur auf ihr eigenes Etablissement bezogen hätten, während die Wasserkraft, welche die Klägerin tatsächlich noch an andere Etablissemente habe verpachten können, ihr nicht konzessionsmäßig, sondern bloß auf Grund des Vertrages mit der Wasserwerkgesell schaft vom 18. Februar 1888 zustehe, und daher auch nicht An spruch auf eine künftige Konzession habe. Aus dem von der Klä gerin für sich angerufenen Verhalten der Schaffhauser Behörden endlich gehe nur hervor, daß dieselben vom Bestehen des klägeri schen Werkes Kenntnis gehabt und dagegen keinen Einspruch er hoben hätten, weil sie eben die Kompetenz zur Konzessionsertei lung irrtümlich dem Kanton Zürich beigelegt hätten. Von einer Delegation des in Wirklichkeit dem Kanion Schaffhausen zuste henden Rechts an Zürich aber könne schon deswegen keine Rede sein, weil man nur ein Recht, von welchem man wisse, daß es einem zustehe, und jedenfalls nicht ein staatliches Hoheitsrecht, an einen fremden Staat delegieren könne. Eine Konzession bedürfe als Privilegium eines besondern ausdrücklichen Errichtungsaktes; ein solcher aber sei schaffhauserischerseits nie ausgestellt worden. Die Behauptung der Klägerin, daß sie bei Nichtbestehen des Irr tums über die Staatshoheit ihr Wasserrecht vom Beklagten er halten hätte, entbehre, abgesehen von dem rein problematischen Charakter der bezüglichen Erörterung, jeder Begründung, da der Regierungsrat von Schaffhausen gewiß nicht einem außerkanto nalen Etablissement unentgeltlich ein so wertvolles Wasserrecht zu gestanden hätte. Allein selbst wenn der Klägerin seinerzeit Kon zessionen ohne zeitliche Beschränkung erteilt worden wären, so könnten dieselben nach richtiger Rechtsauffassung (zu vergl. Weiskes Rechtslexikon, Bd. II, S. 758; Bd. VIII, S. 498 bis 502) doch im Interesse des Staatswohls beschränkt werden. Übrigens berühre diese Frage den Beklagten nicht; für ihn sei, sofern er verpflichtet sein sollte, der Klägerin eine Konzession zu erteilen, nur die bestehende eigene Gesetzgebung maßgebend. Nun könne die Klägerin aus dem Ehehaftengesetz von 1808 überhaupt kein Recht ableiten, weil dieses auf den außerhalb des Kantons gelegenen Gewerbebetrieb ihrer Vorfahren gar keine Anwendung gefunden habe. Und auf Grund des Gewerbegesetzes von 1855, welches in 28 die Erteilung von Realberechtigungen verbiete und die vorgesehenen Bewilligungen ausdrücklich als persönliche Rechte bezeichne, habe sie jedenfalls kein ewiges, dingliches Recht erwerben können. Das Privatrecht des Kantons Schaffhausen und das Gesetz über die Gewässer, vom 17. Januar 1879, aber, die sich allerdings über die Befristung der Wasserrechte nicht aus sprechen, seien in dieser Richtung durch eine konstante Praxis der Verwaltungsbehörde ergänzt worden. Tatsächlich werde gegen wärtig, laut dem amtlichen Verzeichnis der Wasserzinse des Kan tons Schaffhausen, kaum der dreizehnte Teil der im Kanion aus gebeuteten Wasserkräfte auf Grund nicht befristeter Wasserrechte gewonnen, und diese Rechte beruhen nicht auf Konzessionen, son dern seien alt hergebrachte Privatrechte. Alle bestehenden Konzes sionen, worunter zwei ursprünglich unbefristete (diejenige der Wasserwerksgesellschaft von 1836 und diejenige der Maschinenfabrik
J. Rauschenbach), seien vom Regierungsrat nur auf beschränkte Zeitdauer, und zwar von 40 Jahren, erteilt worden, soweit nicht besondere Gründe für eine längere Frist vorgelegen hätten, wie beim städtischen Wasserwerk, mit Rücksicht auf dessen Verpflichtung zum Betriebe der elektrischen Straßenbahn Schaffhausen Schleitheim bis zum Jahre 1949. Demnach sei die von der Klägerin ver langte Konzession auf unbeschränkte Zeitdauer rechtlich unzulässig. Es könnte der Klägerin höchstens eine Konzession auf 40 Jahre erteilt werden, deren Beginn für diesen Fall beantragt werde, festzusetzen auf den 18. Februar 1888 (Datum des Vertrags der Kläger mit der Wasserwerksgesellschaft), event. auf den 13. März 1889 (Datum der Konzessionserteilung an die Wasserwerksgesell schaft), weiter event. endlich auf den 9. November 1897 (Datum des bundesgerichtlichen Urteils im Staatshoheitsprozesse). Auch das für die Konzession beanspruchte Wasserquantum von 4500 Sekundenliter sei nicht begründet; denn dieses beruhe nur auf dem Vertrage der Klägerin mit der Wasserwerksgesellschaft gegenüber dem Staate aber könne die Klägerin kein größeres Quantum fordern, als sie für ihr gegenwärtig bestehendes Etab lissement nötig habe; dasselbe sei durch gütliche Vereinbarung oder gerichtliches Urteil festzustellen, unter Vorbehalt der vertragsge mäßen Rechte der Klägerin gegenüber der Stadt Schaffhausen als Rechtsnachfolgerin der Wasserwerksgesellschaft. Das eventuelle Besitzesschutzbegehren der Klägerin sei ebenfalls unbegründet, da die Klägerin bis jetzt in ihrem Besitze nicht gestört worden, vielmehr durch die angerufene Zuschrift des Regierungsrates der bestehende Zustand auf Zusehen hin bis zur definitiven Regelung der Verhältnisse garantiert sei. In der Replik bemerkt die Klägerin gegenüber der Inkom petenzeinrede des Beklagten wiederholt, den Kern des Streites bilde ihr Anspruch auf das im Klagebegehren umschriebene Wasser recht, das als solches zweifellos ein wirkliches Privatrecht dar stelle; sie verlange Anerkennung desselben seitens des Beklagten in erster Linie durch die Ausstellung einer dem bestehenden Rechts zustande entsprechenden Konzession; doch könne es ihr eventuell auch vollständig genügen, wenn sie durch das bundesgerichtliche Urteil im Besitze und in der Ausübung ihres Rechtes auf unbe schränkte Zeit so geschützt werde, wie dessen Anerkennung durch einen Konzessionsakt es mit sich brächte. Übrigens möge das Bundesgericht den Streit, sofern es denselben nicht als civilrecht lichen ansehen sollte, in seiner Stellung als Staatsgerichtshof auf Grund des Art. 175 Ziff. 3 OG entscheiden. Sodann wird zur Sache wesentlich noch betont, auf den Rechtsirrtum der Kantone Zürich und Schaffhausen über die Hoheit am Rheine seien nicht die privatrechtlichen Grundsätze, hinsichtlich des Irrtums bei Ver tragsabschlüssen, anwendbar; denn es handle sich vorliegend nicht um ein durch Vertrag erworbenes Recht und auch nicht um die Aufhebung desselben wegen jenes Irrtums, sondern gegenteils um dessen Fortbestand trotz dem bestehenden Irrtum. Ferner habe nicht, wie der Beklagte behaupte, ein Wechsel der Staatshoheit stattgefunden; vielmehr stehe lediglich eine durch das Urteil des Bundesgerichts vom Jahre 1897 festgestellte Verkennung des seit 1555 existenten Rechtszustandes in Frage. Nach den Grundsätzen des Völkerrechtes aber dürfte, selbst bei Anderung der Staatshoheit, der das fragliche Gebiet erwerbende Staat Privatrechte überhaupt, welche auf dem Gebiete unter seinem Vorgänger erworben, und speziell auch solche, die durch einen Akt der Staatshoheit begründet worden seien, nicht als untergegangen oder durch ein Dekret der neuen Landesregierung vernichtet erklären, sondern die neue Staats gewalt hätte die unter der frühern konstituierten, also wohl er worbenen Privatrechte zu respektieren. Dies müsse aber noch viel eher bei der vorliegenden Situation gelten. Es werde deshalb auch auf diese öffentlich rechtliche Erwägung abgestellt, daneben aber an der civilrechtlichen Argumentation der Klageschrift festgehalten. Durch das geschilderte Verhalten seiner Behörden habe der Be klagte die Begründung des klägerischen Wasserrechts anerkannt insbesondere komme den positiven Zustimmungserklärungen der Schaffhauser Regierung diese Bedeutung zu, mögen dieselben nun im Hinblick auf den Staatsvertrag vom Jahre 1824, oder aus andern Erwägungen erfolgt sein; denn jedenfalls liege darin die nach 607 des Schaffhauser Privatrechtes erforderliche Bewilli gung der Staatsbehörde für die Erstellung des Wasserwerkes, und es wäre dolos, diese Bewilligung nachträglich wegen unrichtiger Würdigung des sie veranlassenden Gesuchs entkräften zu wollen.
Übrigens habe der Beklagte selbst die fraglichen Zustimmungs akte im Hoheitsprozesse gegen Zürich als Mitwirkung des Kan tons zur Errichtung eines Wasserwerkes an dem der gemeinsamen Hoheit der beiden Grenzkantone unterstehenden Flusse bezeichnet. Auch die Ableitung des streitigen Rechts an Hand der Schaff hauser Gesetzgebung habe der Beklagte nicht widerlegt: Da jene Gesetzgebung in den Jahren 1831 und 1833 das Institut der Wasserrechtskonzessionen nicht gekannt habe, so habe der Rechts vorgänger der Klägerin seitens des Beklagten keine solchen, son dern eben nur der ihm tatsächlich erteilten Bewilligungen bedurft. Die zeitliche Unbeschränktheit dieses alterworbenen Wasserrechts aber stehe außer Zweifel, weil eine gegenteilige Gesetzesbestimmung nicht existiere und die neuere regierungsrätliche Praxis der zeit lichen Beschränkung der Konzessionen ohne Zustimmung des be teiligten Werkes nicht rückwirkend angewendet werden dürfe, wie denn auch die ursprünglich unbefristete Konzession für das obere Wasserwerk der Wasserwerkgesellschaft Schaffhausen nur unter Mitwirkung seines damaligen Inhabers, der Stadt Schaffhausen, und gegen das von der Regierung angebotene Aquivalent der Konzessionsverlängerung für das untere Wasserwerk von 1949 bis 1949, in eine zeitlich (bis 1949) befristete habe umgewandelt werden können. Auch der Eventualantrag des Beklagten, das der Klägerin gebührende Wasserquantum sei auf 2000 Sekunden liter herabzusetzen, entbehre der Begründung; denn die Klägerin komme mit den ihr im Vertrage mit der Wasserwerkgesellschaft von 1888 zugestandenen 4500 Sekundenlitern auf keinen höhern Wasserzufluß, als ihr gemäß den 1831 und 1833 konzessionierten Einrichtungen sich zuzuleiten bewilligt und bereits im Vertrage mit der Wasserwerksgesellschaft vom 25. September 1863 als konzessioniert zuerkannt worden sei, ein Zustand, auf den übri gens sowohl ihre eigene zürcherische Konzession vom 2. Juli 1891. als auch die gleichzeitig vom Beklagten an die Wasserwerkgesell schaft Schaffhausen erteilte Konzession ausdrücklich Bezug nähmen. Gegenüber der Rechtsschrift der Stadt Schaffhausen endlich sei noch besonders zu bemerken: Die Löschung der zürcherischen Kon zessionen auf Grund des Staatsvertrages mit Schaffhausen könnte die Klägerin des rechtlichen Fundamentes ihrer Klage nicht berauben; indessen sei dieselbe tatsächlich noch gar nicht erfolgt, da der Regierungsrat des Kantons Zürich auf Ansuchen der Klägerin mit Rücksicht auf den vorliegenden Prozeß die Ver schiebung der Löschung bewilligt habe. Sodann sei die Qualifi zierung des klägerischen Wasserwerkes als eines kantonsfremden, im Hinblick auf dessen Kraftverwendung im Kanton durchaus unberechtigt, und zu ihrer Kraftlieferung an fremde Firmen habe die Klägerin jeweilen die Bewilligung erhalten; die von der Stadt angerufene zürcherische Gesetzesbestimmung stehe solcher Kraftab gabe keineswegs entgegen, da diese Bestimmung sich auf das überschüssige Wasser bei Konzessionierung eines unbestimmten Quantums beziehe, während es sich hier um die aus einem be stimmt konzedierten Wasserquantum gewonnene Kraft handle. Ebenso beruhe die Ausführung der Stadt über die Schaffhauser Gesetzgebung auf Verwechslung der Begriffe des Wasserrechts an einem öffentlichen Gewässer und der Realgerechtigkeit als der mit einer Liegenschaft verbundenen Berechtigung zur Ausübung eines Gewerbes. Die Einleitung der Klage endlich erscheine, da diese auch den Charakter einer Feststellungsklage habe, nach dem Ver halten der Schaffhauser Regierung ohne weiteres als berechtigt. F. In seiner Duplik hält der Beklagte an der erhobenen In kompetenzeinrede fest, bestreitet die Zulässigkeit der in der Replik eventuell beantragten Behandlung der Klage als staatsrechtliche Beschwerde, und bezeichnet die angeblich darin liegende Hervor ziehung des eventuell gestellten Klagebegehrens zum Hauptbe gehren als unzulässige Klageänderung. Auch materiell beharrt er auf den in der Rechtsantwort eingenommenen Standpunkten und bekämpft das neue öffentlich rechtliche Argument der Klägerin betreffend die Rechtswirkungen der Anderung der Landeshoheit. Die Stadt Schaffhausen wendet duplicando ein, wenn der Regierungsrat des Kantons Zürich das dem Beklagten gegebene Versprechen, die von ihm erteilten Konzessionen löschen zu lassen, nicht erfüllt habe, so sei die Sache wegen der bestehenden Ver pflichtung des Kantons Zürich gleichwohl so anzusehen, wie wenn die Konzessionen gelöscht wären. Im weitern berührt sie bereits in der Antwortschrift erörterte Punkte und betont insbesondere nochmals, daß die Erwerbung von Privatrechten an öffentlichen
Gewässern in Schaffhausen erst seit der Einführung des Sachen rechtes vom 28. März 1865 möglich gewesen sei, und daß es daher nicht angehe, der Klägerin ein solches vom Kanton Zürich früher erteiltes Recht zuzuerkennen, das ihr der Beklagte gleich zeitig gar nicht hätte verleihen können. G. Nach Durchführung des Schriftenwechsels der Prozeßpar teien hat der Instruktionsrichter durch Verfügung vom 10. Ja nuar 1905 angeordnet, daß das Rechtsbegehren II der Klägerin, welches civilrechtlicher und mit Bezug auf das Rechtsbegehren I präjudizieller Natur sei, indem bei Zuspruch jenes eine Beur teilung dieses letzteren nicht mehr geboten wäre, vorab instruiert und die Frage der rechtlichen Natur und der entsprechenden pro zessualen Behandlung des Begehrens I vorläufig ausgesetzt werde. Gleichzeitig hat er einen gerichtlichen Augenschein zur Orientie rung über die streitigen Anlagen der Klägerin angesetzt... H. In der heutigen Hauptverhandlung hat der Vertreter der Klägerin unter Hinweis auf die Verfügung des Instruktions richters vom 10. Januar 1905 Gutheißung des Klagebegehrens II beantragt. Der Vertreier des Beklagten und derjenige der Litisdenunziatin haben an den Rechtsbegehren der respektiven Pro zeßschriften festgehalten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung.
von der Klägerin angesprochene Recht überhaupt nicht oder nicht mehr bestehe, vermag natürlich nicht, wie die Litisdenunziatin an zunehmen scheint, die Inkompetenz des Bundesgerichtes zu be gründen, da ja die Untersuchung hierüber gerade den Gegenstand des Prozesses bildet, während zu dessen Anhandnahme gestützt auf Art. 48 Ziffer 4 OG nach allgemeinem prozessualem Grundsatze eben die Behauptung jener Rechte genügt. 2. Frägt es sich demnach, ob der in ihrem Rechtsbegehren II formulierte Anspruch der Klägerin, den der Beklagte auch im Prozesse grundsätzlich und eventuell dem Maße nach bestreitet, materiell begründet sei, so liegt der Klägerin ob, den Nachweis des behaupteten Rechts zu erbringen, d. h. den für den Beklagten verbindlichen Erwerb desselben darzutun. Nun beruft sich die Klä gerin hiefür laut den Ausführungen der Klageschrift in erster Linie darauf, daß der Beklagte durch stillschweigendes Gewähren lassen oder sogar durch aktive Mitwirkung seiner Behörden an läßlich der Konzessionserteilungen seitens des Kantons Zürich an die Klägerin die aus diesen Konzessionen resultierende Berechti gung jener anerkannt habe, was er, im Sinne des Klagebegehrens I, durch Erteilung einer entsprechenden eigenen Konzession formell zu bestätigen verpflichtet sei. Diese Argumentation aber geht offen bar fehl. Die fragliche aktive Mitwirkung der Schaffhauser Be hörden hat sich, wie der Beklagte in der Rechtsantwort gestützt auf die eigene Darstellung des Sachverhaltes seitens der Klägerin zutreffend geltend macht, beschränkt auf die vom Beklagten nach Maßgabe seines Staatsvertrages mit dem Kanton Zürich vom 25. Mai 1824 betreffend die Rheinuferlinien zu erteilenden fluß polizeilichen Bewilligungen der durch die jeweilen projektierten Anlagen der Klägerin bedingten Veränderungen des Ufers und des Flußlaufes. Diese Bewilligungen betrafen also nicht das Wassernutzungsrecht der Klägerin als solches; sie konnten sich hierauf schlechterdings nicht beziehen, weil zu ihrer Zeit die Staats hoheit über die linksufrige Rheinhälfte unbestrittenermaßen als dem Kanton Zürich zustehend angesehen wurde und der Beklagte des halb an dieses Gebiet beschlagenden Hoheitsakten, wie die Be willigungen der Wasserkraftnutzung durch die Klägerin, jedenfalls nicht direkt, sondern höchstens indirekt, als Inhaber der Staats hoheit über die rechtsufrige Rheinhälfte, bei irgendwelcher Inan spruchnahme auch dieser letzteren, beteiligt sein konnte, was hier jedoch nicht zutraf. Aus dem gleichen Grunde kann auch die Unterlassung von Einsprachen der Schaffhauser Behörden gegen die zürcherischen Wasserrechtskonzessionen nicht als rechtsverbindliche Anerkennung bezw. eigene Bewilligung der so begründeten Wasser rechte der Klägerin seitens des Beklagten aufgefaßt werden. Denn da sich die Schaffhauser Behörden damals der wirklichen, erst durch den späteren Hoheitsprozeß abgeklärten Rechtsstellung des Beklagten gar nicht bewußt waren, so darf bei der rechtlichen Würdigung ihres Verhaltens nicht von dieser wirklichen Rechtslage ausgegangen werden und kann schon deshalb, wie die Litisdenun ziatin richtig einwendet, insbesondere von einer stillschweigenden Delegation des Konzessionsrechtes der Ausübung nach an die Zürcher Behörden nicht die Rede sein. In zweiter Linie stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, daß nach der frühern, zur Zeit der Errichtung ihres Wasserwerkes geltenden Gesetzgebung Schaff hausens eine Konzession zur Begründung eines privaten Nutzungs rechtes an einem öffentlichen Gewässer nicht erforderlich gewesen sei, und daß sie deshalb ihr streitiges Wasserrecht bei Nichtbestehen des Irrtums über die Staatshoheil am Rheine vom Beklagten schon auf Grund der Erstellung ihre Anlage erlangt hätte. Allein auch in dieser Weise läßt sich der Rechtserwerb der Klägerin nicht motivieren. Derselbe kann naturgemäß nur aus den in Wirk lichkeit gegebenen tatsächlichen Verhältnissen, nicht aber aus einer lediglich supponierten Sachlage abgeleitet werden. Da die von der Klägerin benutzte Rheinstrecke in der maßgebenden Zeitperiode faktisch, wie unbestritten, der zürcherischen Staatshoheit unterstand, ist die Frage des Erwerbs von Privatrechten an jener Partie des Flusses und zu jener Zeit an Hand der zürcherischen zeitgemäßen Rechtsordnung zu beurteilen. Der Umstand, daß die Ausdehnung der zürcherischen Staatshoheit auf jenes Flußgebiet später, im Hoheitsprozesse zwischen Schaffhausen und Zürich, als auf Rechts irrtum beruhend erkannt und der Beklagte als rechtmäßiger In haber des fraglichen Gebietes erklärt wurde, kann nicht zur Folge haben, daß die unter der Herrschaft des zürcherischen Staates und Rechts vollzogenen, rechtlich relevanten Akte nun nachträg lich vom Standpunkte des damals geltenden, auf sie tatsächlich nicht angewandten schaffhauserischen Rechtes aus zu würdigen sind.
Vielmehr könnte dieser Umstand logischerweise jedenfalls nur dazu führen, das von der Klägerin auf Grund der zürcherischen Kon zessionen erworbene Recht entweder wegen der nachträglich fest gestellten Unzuständigkeit des Kantons Zürich zur Konzessions erteilung überhaupt als hinfällig, oder aber, sofern es trotzdem als rechtsgültig bestellt anerkannt werden müßte, wenigstens bezüglich seines Inhaltes als durch den Wechsel der Staatshoheit nach Maßgabe des in diesem Zeitpunkt geltenden schaffhauserischen Rechtes modifiziert erscheinen zu lassen. 3. Nach dem gesagten ist vorab zu untersuchen, ob die Klä gerin durch die ihr von Zürich erteilten Konzessionen auf Grund der zürcherischen Rechtsordnung ein Privatrecht behaupteter Art überhaupt hat erwerben können. Nun steht das zürcherische Recht, nach den maßgebenden Bestimmungen des in den 1850er Jahren, also in der Zeit seiner unbestrittenen Geltung für das von der Klägerin benutzte Flußgebiet, erlassenen privatrechtlichen Gesetz buches ( 485, 486 und 657 daselbst), auf dem Standpunkte, daß Flüsse, wie der Rhein, als öffentliche, dem gemeinen Ge brauche zu dienende Sachen zwar dem Privateigentum entzogen sind, daß daran jedoch Sondernutzungsrechte Privater, sog. Wasser rechte begründet werden können. Und zwar ist die Begründung derselben, insbesondere in ihrer hauptsächlichsten Erscheinungsform der Ausbeutung der Wasserkraft durch Errichtung von Wasser werksanlagen, an die staatliche Bewilligung geknüpft ( 659 des PGB), deren Erteilung von jeher in der Kompetenz des Regierungsrates lag (vergl. in chronologischer Reihenfolge ihrer Geltung: 8, Ziff. 6 des Gesetzes über das Gewerbewesen im Allgemeinen und das Handwerkswesen insbesondere, vom 9. Mai 1832 Amtl. Ges. Samml., Bd. II, S. 22 ff. , worin ein ent sprechender, schon vom 5. März 1816 datierter Ratsbeschluß be stätigt wird, sodann 2 des Gesetzes über Erteilung von Wasserrechten und Bestimmung der Wasserzinse, vom 21. März sodann 2 1836 Amtl. Ges. Samml., Bd. IV, S. 211 ff. , - des Gesetzes betr. die Benutzung der Gewässer und das Wasserbau wesen, vom 14. April 1872 Amtl. Ges. Samml., Bd. XV. S. 535 ff. , und endlich 22 des Gesetzes betreffend die Kor rektion, den Unterhalt und die Benutzung der Gewässer Wasser baugesetz), vom 15. Dezember 1901 Amtl. Ges. Samml., Bd. XVI, S. 325 ff. ). Daß ein auf diese Weise begründetes Wasserrecht sich als privates dingliches Nutzungsrecht seines In habers darstellt, kann angesichts der systematischen Stellung und des Wortlautes des 486 PGB ( an den einzelnen Teilen der öffentlichen Sachen können indessen Privatrechte erstellt und erworben werden, z. B. Wasserrechte ), sowie auch nach der Be stimmung in 33 des Wasserbaugesetzes von 1901, daß bestehende, zeitlich unbeschränkt und vorbehaltlos erteilte Wasserrechte nur auf dem Wege der freien Verständigung oder der Expropriation rückgenommen werden können, keinem Zweifel unterliegen. braucht dabei nicht untersucht zu werden, ob dem staatlichen Be willigungsakt selbst konstitutive Wirkung beizulegen, oder aber darin lediglich die Ermächtigung, das Nutzungsrecht durch stellung der gestatteten Anlagen zu erwerben, zu erblicken sei. Denn bei jeder dieser Annahmen haben die Klägerin bezw. ihre Rechtsvorfahren auf Grund der ihnen vom Regierungsrat des Kantons Zürich erteilten Konzessionen ein dingliches Privatrecht zur Ausbeutung der Wasserkraft des Rheins nach Maßgabe dieser Konzessionen und der ihnen entsprechend errichteten Wasserwerks anlagen erworben. Dieses Recht muß ferner, da ihm eine zeit liche Beschränkung zufolge seiner dinglichen Natur nicht wesentlich ist und die Konzessionen eine solche nicht statuieren, als zeitlich unbeschränkt erteilt angesehen werden, was denn auch der Kanton Zürich bei Gewährung der neuen Teilkonzession an die Klägerin, vom 7. Mai 1902, in der er die Konzession nicht befristete, trotz dem seine neueste, damals bereits in Kraft stehende Gesetzgebung ( 32, Abs. 1, des Wasserbaugesetzes vom 15. Dezember 1901 nur noch befristete neue Konzessionen zuläßt, implicite anerkannt hat. Übrigens ist diese Entstehung des klägerischen Rechts als solche von den beiden Gegenparteien ernstlich nicht bestritten; der Streit dreht sich vielmehr wesentlich nur darum, ob auch der Be klagte dieses Recht zu respektieren habe, bezw. nach dem von der Litisdenunziatin vorab erhobenen Einwande der erfolgten Löschung der zürcherischen Konzessionen, den heute auch der Ver ob das Recht überhaupt treter des Beklagten angetönt hat gegenwärtig noch bestehe. 4. Ist daher weiter zu prüfen, ob dem nachträglich entdeckten und festgestellten Irrtum über die Staatshoheit eine der oben
(Erw. 2 in fine) als an sich möglich bezeichneten rechtlichen Wirkungen zukomme, so fällt in Betracht: Die Staatshoheit ist in ihrer Beziehung zu den Individuen, die ihr vom territorialen oder nationalen Standpunkt aus unterstehen, ein wesentlich tar sächliches Verhältnis; wer die Staatsgewalt ausübt, ist staats rechtlich Herr über das Gebiet und die ihm angehörenden Personen unbekümmert darum, ob dieser faktische Zustand auch der völker rechtlichen Stellung des betreffenden Territoriums entspreche, ob, m. a. W., die fragliche Staatsgewalt auch nach außen, im Ver hältnis zu den andern Staaten, rechtsgültigen Bestand habe. Auch in Fällen der völkerrechtlich nicht begründeten, der sogenannten Legitimität ermangelnden Existenz einer Staatsgewalt, selbst wenn derselben seitens aller oder einzelner anderer Staaten die Aner kennung ausdrücklich verweigert werden sollte man denke an eine usurpierte, jedoch in geregelter Ordnung ausgeübte Regie rung , umso mehr also, wenn jene Staatsgewalt allgemein, aber irrtümlicherweise, als rechtmäßig angesehen wird, sind da her die internen staatsrechtlichen Akte einer solchen Staatsge walt denjenigen einer im Sinne des Völkerrechts rechtmäßig be stehenden Regierung gleichzustellen, d. h. es kommen den Unter tanen die Institutionen des sie tatsächlich beherrschenden Gemein wesens in gleicher Weise zu gute, ob dieses Gemeinwesen dem Völkerrechte konform sei oder damit im Widerspruche stehe. Nach dieser, in der modernen Doktrin des Staatsrechts herrschenden, auf das Prinzip der notwendigen Kontinuität des staatlichen Rechtszustandes basierten Theorie kommt der Tatsache, daß für ein bestimmtes Gebiet eine rechtlich unzuständiger Weise funktionierende Staatsgewalt durch die rechtmäßige Staatsgewalt ersetzt wird, dieselbe rechtliche Bedeutung zu, wie überhaupt dem Übergange eines Terri toriums von einer Staatshoheit an eine andere (vergl. hierüber die grundlegende Abhandlung von Professor Zachariä: Über die Ver pflichtung restaurierter Regierungen aus den Handlungen einer Zwischenherrschaft , in der Zeitschrift für die gesamte Staatswissen schaft, Jahrgang 1853, S. 79 ff., sowie aus der neueren Literatur: Fiore, Trattato di diritto internationale pubblico, Bo. I, Nr. 324, S. 216, Al. 2, und Jellinek, Recht des modernen Staates, Bd. I, S. 310, nebst dem diese Theorie unter Ver weisung auf ihre Literatur vertretenden Entscheide des französisch chilenischen Schiedsgerichts über die Ansprüche der Staatsgläubiger Perus auf dessen Guanolager, vom 5. Juli 1901, S. 291/292). Im vorliegenden Falle insbesondere ist der Übergang der das Wassernutzungsrecht der Klägerin in der Hauptsache umfassenden linken Hälfte des Rheinstromes vom Kanton Zürich an den Kanton Schaffhausen auf Grund des bundesgerichtlichen Urteils vom 9. November 1897, welches die bisher auf jenem Gebiete tatsächlich ausgeübte zürcherische Staatshoheit als rechtlich unbe gründet erklärt und das fragliche Gebiet in deklaratorischem Sinne der Staatshoheit des Beklagten zuerkannt hat, so anzusehen, wie wenn der Übergang auf Grund irgend eines konstitutiven Aktes, speziell einer vertraglichen Abtretung (wie sie hinsichtlich der im Grenzregulierungsvertrage der beteiligten Kantone vom Jahre 1900 gegenüber dem bundesgerichtlichen Entscheide erweiterten Gebietsübertragung tatsächlich vorliegt), d. h. als Übergang von der rechtmäßig bestehenden Hoheit Zürichs auf diejenige Schaff hausens erfolgt wäre. Es gelten also für diesen Übergang die ge wöhnlichen Grundsätze betreffend den völkerrechtlichen Vorgang der Staatenfuccession, auf welche die Klägerin in ihrer Replik, neben ser oben bereits widerlegten Argumentation der Klageschrift, eben falls abgestellt hat, die übrigens vom Richter auch von Amtes wegen auf den gegebenen Tatbestand anzuwenden wären. Nach diesen Grundsätzen aber tritt für das vom Wechsel der Staats hoheit betroffene Gebiet einfach die Rechtsordnung des die Hoheit übernehmenden Staates an die Stelle derjenigen seines Vor gängers, und zwar in der Weise, daß das öffentliche Recht des ersteren sofort für alle Verhältnisse Regel macht, während da gegen bestehende Privatrechte, sofern sie nicht etwa mit dem neuen öffentlichen Rechte unvereinbar sind, in ihrem Bestand und Inhalt von der neuen Privatrechtsordnung nicht berührt, sondern nur deren Normen über Veränderung und Untergang der Privatrechte unterstellt werden (vergl. Zachariä, a. a. O., speziell S. 95, und aus neuerer Zeit namentlich Max Huber, Staatensuccession, 3 Ziffer 23 ff. , S. 18 ff., Ziffer 93, S. 59/60, und Ziffer 218, S. 149/150). Die dieser Rechtsauffassung vorliegend von beklagter Seite entgegengehaltenen Einwendungen vermögen nicht durchzuschlagen. Wenn der Beklagte die Theorie über den Irrtum beim eivilrechtlichen Vertragsabschlusse zur Begründung der Un
gültigkeit der auf irrtümlicher Voraussetzung beruhenden zürche rischen Konzessionserteilung an die Klägerin beiziehen will, so geht dies, abgesehen von der Frage der Zulässigkeit einer solchen Analogie, schon deswegen fehl, weil nach jener Theorie jedenfalls der Beklagte als Dritter, wie er sich selbst bezeichnet, zur Geltend machung des fraglichen Irrtums im Verhältnis der Klägerin zum Kanton Zürich nicht legitimiert wäre, da dieser Irrtum keineswegs die absolute Nichtigkeit des davon beherrschten Rechts aktes zur Folge hätte. Sodann sind auch die eivilistischen Grund sâtze: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, und resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum, auf das publizistische Rechtsgeschäft der Konzessionserteilung offen bar abgesehen wiederum von dem bereits erwähnten Bedenken schon aus dem Grunde nicht anwendbar, weil beide die Ab leitung des Rechts des Erwerbers aus dem gleichartigen Rechte des Veräußerers, also die Übertragung eines bereits existenten Rechts im Auge haben, während das hier in Frage stehende Recht der Klägerin infolge des hoheitlichen Konzessionsaktes, so oder anders, erst entstanden, also nicht fals solches vom Staate auf den Privaten übertragen worden ist. Die Konsequenz dieser Argu mente würde dazu führen, daß die Wasserwerksanlage der Klä gerin als mit der Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils in Hoheitsprozesse in einen rechtlosen Zustand versetzt und der Will kür der Schaffhauser Behörden preisgegeben angesehen werden müßte, eine Situation, welche gewiß mit den rechtlichen Bedürf nissen der modernen Staaten und Völkergemeinschaft schlechter dings nicht vereinbar wäre. 5. Die insbesondere von der Litisdenunziatin vertretene Auf fassung aber, daß das der Klägerin durch die zürcherischen Kon zessionen verliehene Privatrecht gegenwärtig dahingefallen sei, weil der Kanton Zürich sich dem Beklagten gegenüber verpflichtet habe, jene Konzessionen in den öffentlichen Büchern zu löschen, ist durch aus haltos. Denn es handelt sich bei dieser, übrigens nach der Be scheinigung der Klägerin noch gar nicht vollzogenen Löschung zweifellos um einen rein formellen Akt, durch welchen die örtliche Eintragung des klägerischen Wasserrechts mit der nun abgeklärten staatsrechtlichen Situation in Einklang gebracht, nicht aber dessen materieller Bestand irgendwie berührt und präjudiziert werden soll. Es frägt sich somit nur, ob dieses Recht unter der schaff hauserischen Rechtsordnung nach Maßgabe der vorstehenden Er wägung fortbestehen kann. Nun ist ein ausdrücklich formulierter Grundsatz des schaffhauserischen öffentlichen Rechts, welcher der Existenz eines derartigen Privatrechts entgegenstehen würde, nicht nachgewiesen. Insbesondere kann gegen die zeitliche Unbeschränkt heit desselben die inhaltlich publizistische Bestimmung des 701 PGB, wonach dem Grundeigentum keine unablöslichen Reallasten auferlegt werden dürfen, nicht ins Feld geführt werden, weil hier nicht die dingliche Belastung eines im Privateigentum stehenden Grundstücks, sondern die Beschränkung des Gemeingebrauchs einer öffentlichen Sache durch ein privates dingliches Nutzungsrecht in Frage steht. Gegenteils kennt die Schaffhauser Rechtsordnung unbestrittenermaßen zeitlich unbeschränkte private Nutzungsrechte an den rechtlich überhaupt nach Vorbild der zürcherischen Gesetz gebung behandelten öffentlichen Gewässern (vergl. 605 ff. schaff hauserisches PGB); denn der Beklagte selbst anerkennt diesen Charakter für die aus alter Zeit datierenden, meist aus Lehen hervorgegangenen Wasserrechte, welche als Bestandteile der zuge hörigen Liegenschaften im Grundbuche eingetragen seien. Sofern aber solche Rechte überhaupt existieren, sie mögen auf diesem oder jenem Rechtstitel beruhen, so kann jedenfalls von Unzulässigkeit des betreffenden Rechtsinstituts aus Gründen des schaffhauserischen öffentlichen Rechts nicht die Rede sein. Übrigens sind tatsächlich auch auf Konzessionen gestützte zeitlich unbeschränkte private Wassernutzungsrechte der Gesetzgebung des beklagten Kantons nicht fremd; so war insbesondere das der Wasserwerksgesellschaft Schaff hausen für ihre ältere (obere) Anlage von Zürich und Schaff hausen gemeinsam erteilte Recht ursprünglich zeitlich nicht be schränkt, sondern wurde erst bei der späteren Zusammenlegung der Konzessionen für das ältere und das Ende der 1880er Jahre begründete neuere (untere) Werk befristet, was, wie die Klägerin in der Replik zutreffend bemerkt, nur unter Mitwirkung, d. h. mit Einwilligung des damaligen Inhabers der Werke, der heuti gen Litisdenunziatin, geschehen konnte. Überhaupt steht die Schaff hauser Wasserrechts Gesetzgebung durchaus auf dem Boden der entsprechenden zürcherischen Erlasse; das zur Zeit des streitigen Staatshoheitswechsels geltende und noch gegenwärtig in Kraft
bestehende schaffhauserische Gesetz über die Gewässer, vom 17. Ja nuar 1879, speziell deckt sich in seinen materiellen Bestimmungen völlig mit dem zur Zeit seines Erlasses im Kanton Zürich in Geltung stehenden Gesetze vom 14. April 1872 (siehe Erw. 3 oben), und enthält, wie dieses, fo wenig als die beiderseitigen allgemeinen Privatrechts Kødifikationen, eine die Dauer der kon zedierten Wasserrechte beschränkende Vorschrift, so daß eine solche Beschränkung jedenfalls nicht zwingenden Rechtes ist. Der Umstand, daß die neuere Praxis der Schaffhauser Konzessionsbehörde, ent sprechend der im neuesten zürcherischen Wasserbaugesetz vom 15. Dezember 1901 zum Ausdrucke gelangten modernen Tendenz, die bestimmte Befristung der Wasserrechte anstrebt, vermag hieran natürlich nichts zu ändern. 6. Als Resultat der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, daß der Beklagte das der Klägerin auf Grund ihrer zürcherischen Konzessionen zustehende zeitlich unbeschränkte private Wasser nutzungsrecht am Rheine als solches nach Bestand und Inhalt anzuerkennen und nach Maßgabe seiner eigenen Gesetzgebung in dem Sinne zu respektieren hat, daß es bezüglich seines Fort bestandes den allgemein für die Privatrechte geltenden Normen, und ferner, als Wassernutzungsrecht an öffentlichem Gewässer, den einschlägigen öffentlich rechtlichen Vorschriften betreffend staat liche Beaufsichtigung, Wasserzins ec. untersteht, was übrigens die Klägerin offenbar durch den allerdings nicht generell gefaßten Vorbehalt ihres Rechtsbegehrens II auch ausdrücklich anerkennen will. Was nun den Umfang, den quantitativen Inhalt dieses Wassernutzungsrechtes betrifft, so sind hiefür, wie schon oben aus geführt, maßgebend die Umschreibungen der Konzessionen, bezw. die denselben entsprechend errichteten und benutzten Anlagen. Eine ziffermäßige Bestimmung des rechtsgemäß zu benutzenden Wasser quantums aber läßt sich jenen, entgegen der Behauptung der Klägerin, mit Sicherheit nicht entnehmen. Denn die beiden ur sprünglichen Konzessionen aus den Jahren 1831 und 1833 be zeichnen lediglich die auszuführenden Anlagen, und die neue Konzession vom 2. Juli 1891 spricht in ihrem Dispositiv eben falls nur von den infolge der neuen Anlagen der Wasserwerks gesellschaft vorgenommenen Anderungen des Wasserwerks der Klägerin und erwähnt das von dieser vorliegend beanspruchte von der Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen laut Vertrag vom 18. Februar 1888 zugesicherte Wasserquantum von 4500 kundenlitern bloß bei Wiedergabe dieses Vertrages im tatsächlichen Ingresse, so daß von einer konzessionsmäßigen ausdrücklichen Zu sicherung dieses Wasserquantums nicht gesprochen werden kann. Es dürfte jedoch genügen, diesen Punkt grundsätzlich zu ordnen, wo bei es den Parteien überlassen bleibt, sich über das genaue Maß zu verständigen, oder dasselbe in einem neuen Verfahren auf Grund einer dabei einzuholenden technischen Expertise feststellen zu lassen. 7. Da der Rechtsanspruch der Klägerin nach dem gesagten in r Hauptsache gutgeheißen wird, so ist die Gegenpartei in die Kosten des Prozesses zu verfällen. Als Gegenpartei ist jedoch dabei im gegebenen Falle nur der Beklagte, nicht auch die Litis denunziatin zu betrachten; denn die gesetzliche Voraussetzung der prozessualen Nebenintervention (Art. 16 BCPO) trifft für diese letztere offenbar nicht zu: ihre Sttuation als Rechtsnachfol gerin der Wasserwerksgesellschaft Schaffhausen, welche allein ihre Prozeßbeteiligung erklären kann, hängt vom streitigen Rechte der Klägerin jedenfalls direkt in keiner Weise ab, so daß sich ihre Behandlung bezüglich der Kostenverlegung als wahrer Streit genosse des Beklagten im Sinne des Gesetzes, d. h. als materielle Prozeßpartei, nicht rechtfertigt, sie vielmehr als mit der Tragung ihrer eigenen Parteikosten genügend belastet erscheint. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: