Personal coercive enforcement barred under Art. 111-112 ORKI-generiert

99. Arteil vom 29. November 1906 in Sachen Muggli gegen Gerber (Obergericht Zürich). Art. 111 u. 112 OR. Eine Realexekution gegen die Person des Schuldners (z. B. durch richterliches Verbot unter Androhung der Ueberweisung an den Strafrichter oder von Busse) ist nach diesen Gesetzesbestimmungen für Verbindlichkeiten eidgenössischen Rechts unzulässig, und die bezüglichen Vorschriften der kantonalen Zivil prozessordnungen (z. B. zürich. Rpflges. 577 fl.) sind, soweit es sich um Verbindlichkeiten eidgenössischen Privatrechts handelt, auf gehoben. Das gilt speziell auch für Konkurrenzverbote. A. Durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 28. Februar 1906 erkannte das Obergericht des Kantons Zürich (I. Appella tionskammer) auf Klage des Rekursbeklagten gegen den Rekur renten: Der Beklagte (Muggli) hat anzuerkennen, daß er ver traglich verpflichtet sei, wenigstens zwei Jahre nach dem Aus tritte aus dem klägerischen Geschäfte weder für seine eigene Rech nung, noch für die Rechnung anderer ein gleiches Geschäft oder einzelne Zweige desselben zu betreiben, bezw. in ein Konkurrenz geschäft einzutreten; ferner hat er anzuerkennen, daß er durch seine Tätigkeit im Geschäfte seiner Ehefrau dieses Konkurrenz verbot übertreten hat. Auf Antrag des Rekursbeklagten verbot sodann am 3. Juli 1906 der Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich dem Rekurrenten, vor dem 15. September 1907 auf dem Platze Zürich und Umgebung in dem von seiner Ehefrau betriebenen Milchgeschäft tätig zu sein, oder für seine eigene Rech nung oder für Rechnung Dritter ein gleiches Geschäft bezw. ein zelne Zweige eines solchen zu betreiben oder in ein anderes Kon kurrenzgeschäft einzutreten alles unter Androhung von Ord nungsbuße, eventuell Ueberweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams. Durch Beschluß vom 21. Juli 1906 wies die Rekurskammer des Obergerichts des Kantons Zürich einen vom Rekurrenten gegen dieses Verbot ergriffenen Rekurs ab, immerhin mit folgender, von derjenigen des Audienzrichters abweichender Formulierung des Verbots: Dem Rekurrenten wird unter An drohung von Buße untersagt, sich vor dem 1. September 1907 an dem von seiner Ehefrau oder von seinem Schwiegervater be triebenen Milchgeschäft in irgendwelcher Weise aktiv zu beteili gen. Der Entscheid stützt sich auf die das Befehlsverfahren re gelnden 577 ff. des zürch. Rpflges. Danach ist das Befehls verfahren zulässig u. a. zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort herstellbaren tatsächlichen Verhält nissen ( 577 Ziff. 1). Die Verfügungen im Befehlsverfahren können bestehen, in Befehlen und Verboten gegen bestimmte Per sonen, unter Androhung von Rechtsnachteilen, Exekution, Ord nungsbuße oder Überweisung wegen Ungehorsams, welch letztere jedoch nur ausnahmsweise angedroht werden darf ( 579 Ziff. 2). In der Begründung wird ausgeführt: Art. 112 OR schließe die Anwendbarkeit der 577 ff. des Rpflges. nicht aus (wie der Rekurrent behauptet hatte), sondern beschränke höchstens die Fälle der Vollstreckbarkeit der Urteile durch Befehle oder Verbote. Nach Art. 112 könne der Gläubiger die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes und ein solcher sei der Betrieb eines Geschäftes trotz Konkurrenzklausel auch dann verlangen, wenn die Ver bindlichkeit darin bestehe, etwas nicht zu tun. Ein solcher Fall liege hier vor; denn der Rekurrent habe die (anerkannte und ge richtlich ausgesprochene) Pflicht, keinen Milchhandel zu betreiben. Weshalb einem Beklagten nicht unter geeigneter Androhung sollte untersagt werden dürfen, ein bewußt rechtswidriges, den Kläger

schädigendes Handeln fortzusetzen, sei nicht einzusehen. Von einer solchen Beschränkung der Vollstreckungsfähigkeit eines Vertrages sei im Gesetz nichts gesagt. Allerdings würden auf dem Wege des Befehlsverfahrens gewisse schuldige Leistungen nicht erzwungen werden können, z. B. die Herstellung oder der Ankauf einer zu liefernden Ware, die Fortsetzung des Miet oder Pachtverhältnisses, die Vollendung eines Werkes, das persönliche Eigenschaften er fordere, die Arbeitsleistung in einem Geschäfte als Teilhaber oder Angestellter. Solche Gesuche, die eine individuelle Tätigkeit forderten, seien eben nicht vollstreckbar. B. Gegen den Entscheid der Rekurskammer hat Muggli recht zeitig den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung. Die Begründung geht dahin, die Rekurskammer habe für die Folgen der Nichterfüllung einer ver traglichen Pflicht kantonales Recht angewendet, während durch die Art. 110 ff. OR die Folgen der Nichterfüllung ausschließlich durch eidg. Recht geregelt seien und danach ein Zwang gegen den Schuldner als unzulässig erscheine. Darin liege eine Verletzung der Art. 3, 5 und 64 BV. C. Der Rekurrent hat den Entscheid der Rekurskammer zugleich auf dem Wege der Kassationsbeschwerde beim Bundesgericht ange fochten. Durch Erkenntnis vom 22. September 1906 ist die I. Ab teilung des Bundesgerichts auf die Kassationsbeschwerde nicht ein getreten, weil der angefochtene Entscheid kein Haupturteil sei (Art. 89 ff. OG; AS 28 II S. 176 Erw. 3). D. Der Rekursbeklagte Dr. Gerber hat beantragt, es sei auf den Rekurs nicht einzutreten, weil für eine Beschwerde über An wendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts nicht das Rechts mittel des staatsrechtlichen Rekurses, sondern dasjenige der Kassa tionsbeschwerde gegeben sei, eventuell es sei der Rekurs als unbe gründet abzuweisen. Der letztere Antrag wird im wesentlichen wie folgt begründet: Die Exekution der Urteile gehöre in das den Kantonen vorbehaltene gerichtliche Verfahren. Danach bestimme sich ob und wie die Exekution stattfinden könne. Dem materiellen Recht gehöre nur die Frage an, ob eine Verpflichtung zur Realerfüllung bestehe, was hier schon durch das Urteil des Obergerichts vom 28. Februar 1906 rechtskräftig festgestellt sei. Auch habe sich das materielle Recht dann wieder mit der Möglichkeit, den An spruch auf Realerfüllung in einen solchen auf Schadenersatz um zuwandeln, zu befassen. Es wird sodann auf das deutsche Recht (ZPO 890), sowie auf andere kantonale Prozeßordnungen und die ständige zürcherische Gerichtspraxis, der der angefochtene Ent scheid entspreche, verwiesen und betont, daß nur die Realexekution und nicht das Surrogat des Schadenersatzes geeignet sei, die Ver tragstreue einigermaßen aufrecht zu erhalten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Einwand des Rekursbeklagten, daß der staatsrechtliche Rekurs unzulässig sei, weil die Beschwerde, es sei kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet worden, im Kassationsverfahren nach Art. 89 OG hätte erhoben werden sollen, erscheint ohne weiteres als unbegründet, nachdem die in dieser Beziehung zustän dige eidgenössische Kassationsinstanz, das Bundesgericht I. Abteilung, auf die vom Rekurrenten gegen den angefochtenen Entscheid er griffene Kassationsbeschwerde wegen Unstatthaftigkeit des Rechts mittels nicht eingetreten ist.
2. Ebensowenig ist aus der Bestimmung des Art. 182 Abs. 1 OG, wonach wegen Verletzung privatrechtlicher (oder strafrechtlicher) Vorschriften des eidg. Rechts durch kantonale Entscheide eine staats rechtliche Beschwerde nicht erhoben werden kann, herzuleiten, daß der vorliegende Rekurs unzulässig wäre. Denn der Rekurrent be schwert sich nicht sowohl über eine unrichtige Anwendung des Obligationenrechts, sondern darüber, daß die verfassungsmäßige Abgrenzung der Gebiete des eidgenössischen und des kantonalen Rechts, daß der Grundsatz der derogatorischen Kraft des erstern gegenüber dem letztern (Art. 2 der Uebergangsbestimmungen der BV) durch den angefochtenen Entscheid nicht gewahrt sei. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts ist aber der staatsrechtliche Rekurs aus diesem Beschwerdegrund statthaft (s. z. B. AS 25 I S. 183 Erw. 1; 26 I S. 325; 28 1 S. 37 Erw. 1).
3. Gegenstand der Beschwerde ist das dem Rekurrenten durch den angefochtenen Entscheid unter Bußandrohung auferlegte Ver bot, sich vor dem 1. September 1907 an dem Milchgeschäft seiner Ehefrau oder seiner Schwiegermutter irgendwie aktiv zu beteiligen. Das Verbot soll insofern bundeswidrig sein, als es einen Zwang

auf den Rekurrenten behufs Erfüllung einer urteilsmäßig ausge sprochenen Verpflichtung ausübt. Wenn es richtig wäre, wie der Rekursbeklagte behauptet, daß diese Art der Exekution, die sich als Realvollstreckung gegen die Person des Schuldners darstellt, schon durch das Zivilurteil des Obergerichts vom 28. Februar 1906 (rechtskräftig) festgestellt wäre, so wäre der vorliegende Rekurs, weil er sich in Wahrheit gegen das genannte Urteil richten würde, verspätet. Allein dem ist nicht so. Durch jenes Urteil wurde laut dessen Dispositiv nur die Verpflichtung des Rekurrenten dem Re kursbeklagten gegenüber, während bestimmter Zeit sich in keinem Konkurrenzgeschäfte zu betätigen, festgelegt, über die Art der Exe kution dieser Verpflichtung aber nichts verfügt. Auch aus den Motiven des Urteils ist nicht ersichtlich, daß es einen andern Sinn hätte. Für diese Deutung spricht auch der Umstand, daß die Re kurskammer des Obergerichts im angefochtenen Entscheid die Frage der Zulässigkeit der Realexekution selbständig geprüft und hiebei nicht etwa auf das obergerichtliche Urteil vom 28. Februar 1906 abgestellt hat. 4. Durch den Rekurs wird die Frage aufgeworfen, ob es nach eidgenössischem Obligationenrecht zulässig ist, daß gemäß kantonaler Prozeßordnung auf denjenigen, der einer persönlichen, durch das Obli gationenrecht beherrschten Verbindlichkeit, etwas nicht zu tun, zu widerhandelt, durch Strafandrohung ein (indirekter) Zwang behufs Erfüllung der Verpflichtung ausgeübt wird. Für die Lösung ist nicht von entscheidender Bedeutung, ob die Statthaftigkeit oder Un statthaftigkeit der Realexekution gegen die Person des Schuldners, speziell bei persönlichen Verbindlichkeiten, die auf ein Tun oder Nichttun gehen, sich als Frage des materiellen oder des Prozeß rechts darstellt. Zwar wird die Antwort auf die Frage, wenn man sie dem materiellen Rechte zuweist, mangels eines bezüglichen Vorbehaltes zu Gunsten des kantonalen Rechts im Obligationen recht, unter allen Umständen in diesem Gesetz gesucht werden müssen. Aber im umgekehrten Fall, sofern man darin eine prozeßrecht liche Frage erblicken wollte, könnte nicht ohne weiteres die Geltung des kantonalen Prozeßrechts anerkannt werden; denn gelegentlich regelt das eidg. Privatrecht auch ein prozeßrechtliches Verhältnis (s. z. B. OR Art. 625 Abs. 2, CHG Art. 11), und solche Be stimmungen haben, obgleich sie mit der verfassungsmäßigen Kom petenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiete der Gesetzgebung (Art. 64 BV) nicht strikte übereinstimmen, den noch verbindliche Kraft (Art. 113 Abs. 3 BV). Die Frage kann deshalb überall nur die sein, ob das Obligationenrecht eine Real exekution im angegebenen Sinn zuläßt oder ausschließt. 5. Es ist nicht zu verkennen, daß schon Wortlaut und Zusam menhang des Gesetzes dafür sprechen, daß bei Verbindlichkeiten, etwas zu tun oder zu unterlassen, ein Zwang auf die Person des Schuldners behufs Erfüllung der Verpflichtung nicht statthaft ist. Für die Verbindlichkeit etwas zu tun, ist dies ganz klar: sie löst sich" nach Art. 111, wenn die Nichterfüllung dem Schuldner zur Last fällt, in eine Verbindlichkeit zum Schadenersatze auf was nur dahin verstanden werden kann, daß sie restlos in der Verbindlichkeit auf Schadenersatz aufgeht, also auch nicht gegen die Person des Schuldners, sondern nur in dessen Vermögen voll streckbar ist. Von dieser Regel weicht das Gesetz nur insofern ab, als bei vertretbaren Leistungen der Gläubiger ermächtigt werden kann, die Handlung auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen. Doch wird auch dadurch eine Realerfüllung nur nach der Seite des Gläubigers bewirkt, da ja der Schuldner auch hier bloß mit seinem Vermögen haftet. Auch muß aus diesem ausdrücklichen, einzigen Vorbehalt des Gesetzes zu Gunsten der Realexekution wiederum geschlossen werden, daß die letztere im übrigen bei Obli gationen, die auf ein Tun gehen, nicht gegeben sein soll. Art. 112, der von den Folgen der Nichterfüllung bei Verbindlichkeiten, etwas nicht zu tun, handelt, ist nun allerdings seiner Formulierung nach nicht im gleichen Maße unzweideutig. Wenn dort bestimmt ist, daß derjenige, welcher der Verbindlichkeit zuwiderhandelt, schon durch das bloße Zuwiderhandeln zum Schadenersatze verpflichtet wird, so scheint damit nicht unvereinbar zu sein, daß einem fernern Zu widerhandeln durch Zwang gegen die Person des Schuldners vor gebeugt werde. Indessen darf aus dieser abweichenden Redaktion doch nicht gefolgert werden, daß bei Unterlassungen im Gegensatz zu Handlungen ein persönlicher Zwang auf den Schuldner gestattet, oder wenigstens nicht verwehrt sein soll. Es steht wohl außer Zweifel, daß wenn das Gesetz die Verbindlichkeit, etwas zu tun

und diejenige etwas nicht zu tun, was das System der Voll streckung anbetrifft, hätte verschieden behandeln wollen, Art. 112 nicht in der Weise, wie es geschehen, an Art. 111 angeschlossen, sondern der Gegensatz irgendwie angedeutet worden wäre. Auch nicht zu kann entgegen der Auffassung des Obergerichts gegeben werden, daß bei Handlungen im Unterschied zu Unterlas sungen ein Zwang gegen den Schuldner schon nach der Natur der Sache ausgeschlossen sei, da ja ein Gebot unter Strafandro hung, etwas zu tun, an sich ebensogut möglich und praktisch durchführbar ist, wie ein Verbot (s. z. B. Deutsche 32O Art. 888). Dazu kommt, daß auch Art. 112 eine Art der Realvollstreckung ausdrücklich vorsieht: Der Gläubiger kann die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verlangen, und sich ermächtigen lassen, dieselbe auf Kosten des Schuldners vorzunehmen . Mit dem zu be seitigenden rechtswidrigen Zustand ist ohne Frage eine entgegen der Verbindlichkeit entstandene und bestehende körperliche Veranstaltung und nicht etwa ein persönliches Verhalten des Schuldners gemeint, wie sich ganz deutlich zumal aus dem französischen Text ergibt ( Le créancier a d ailleurs le droit d exiger que ce qui a été fait par contravention à l engagement soit supprimé..... ). Das Gesetz sanktioniert somit eine Realexekution, soweit durch Zwang gegen die Sache die Verbindlichkeit zur Erfüllung gebracht werden kann, und dies legt wiederum den Schluß nahe, daß ein Zwang gegen die Person des Schuldners, um die vertragsgemäße Unterlassung zu bewirken, bestehe er in direkter Gewaltanwendung, oder werde er indirekt durch Verbot mit Strafandrohung ausge übt, nicht statthaft sein soll. 6. Wollte man aber über die Auslegung des Art. 112 in dieser Beziehung noch Zweifel hegen, so müßten sie vollends beseitigt werden, sobald man die Entstehungsgeschichte des Gesetzes in Be tracht zieht. Aus dieser folgt nämlich (s. die Zusammenstellung der Entwürfe bei Friedmann, der Anspruch der Realerfüllung im schweiz. Rechte, Ztschr. f. schweiz. Recht NF 19 S. 56 f.), daß die Art. 111 und 112 OR eine bewußte und gewollte Nach bildung der bezüglichen Vorschriften des französischen Code civil (Art. 1142 1144) sind, mit denen der französische Text des Obligationenrechts denn auch in weitem Maße übereinstimmt. Nachdem schon in den frühern Entwürfen bei Verbindlichkeiten, die auf ein persönliches Tun oder Unterlassen gehen, die Natural exekution nur unter dem Vorbehalt als zulässig erklärt war, daß Vollziehung erzwingbar ist ohne die persönliche Freiheit des Schuldners zu verletzen , wurde die Bestimmung von der in Basel im September 1877 tagenden Kommission zur Beratung des Ge setzesentwurfes an die Redaktionskommission zurückgewiesen behufs Formulierung im Sinne der Art. 1142 1145 des Code civil Im Entwurfe nach den Beschlüssen der Redaktionskommission vom Jahre 1878, sowie im Entwurf des eidg. Justiz und Polizei departements vom Jahre 1879 finden sich dann fast wörtlich die Bestimmungen (Art. 118 und 119), die als Art. 111 und 112 OR Gesetz geworden sind. Angesichts dieser Anlehnung an das französische Recht muß das letztere unbedingt zum Verständnis des Obligationenrechts, soweit dessen sonstige Auslegung Zweifel offen läßt, herangezogen werden. Vergleicht man die Art. 111 und 112 OR mit den ent sprechenden Vorschriften des Code civil, so fällt etwa auf, daß die letztern (in Art. 1142) den Satz, daß die Verbindlichkeit bei Nichterfüllung seitens des Schuldners sich in eine solche auf Scha denersatz auflöst, allgemein für alle Verbindlichkeiten, etwas tun oder etwas nicht zu tun, ausspricht ( Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur ) um hierauf in den folgenden Artikeln die bereits besprochenen Vorbehalte zu Gunsten der Realexekution zu machen , während das Obliga tionenrecht die Folgen der Nicherfüllung für die beiden Kategorien von Verbindlichkeiten gesondert und der Formulierung nach etwas verschieden regelt. Doch bietet die Entstehungsgeschichte des Obli gationenrechts, sowenig wie der Text des Art. 112 (s. hievor Er wägung 5) einen Anhaltspunkt dafür, daß es hier von seinem Vorbild materiell und nicht bloß redaktionell abweichen sollte, und eine solche Annahme muß sich vollends verbieten, wenn man auf die Ratio des Code civil, die auch diejenige des Obligationenrechts ist, zurück geht. In der Doktrin und Praxis des französischen Rechts steht bei Auslegung der fraglichen Bestimmungen des Code civil durch aus fest, daß danach bei Verbindlichkeiten, etwas zu tun oder AS 32 1 1906

zu unterlassen, ein direkter oder indirekter Zwang gegen die Per son des Schuldners behufs Naturalerfüllung unstatthaft ist, da ja bei Nichterfüllung die Verpflichtung sich in eine solche auf Scha denersatz umwandelt. Und der Grund hievon wird übereinstimmend darin gefunden, daß ein solcher Zwang auf dem Gebiete der Zi vilrechtsverfolgung dem sittlichen Postulat der persönlichen Freiheit zuwider wäre; es soll niemand persönlich zu einer Handlung oder Unterlassung, die er nicht leisten will, gezwungen werden (s. Crome, Handb. d. franz. Zivilrechts 1894 2 S. 238 f.; Laurent, Principes de droit civil français Bd. 16 (1878) S. 197 ff.; Demolombe, Cours de Code Nap. Bd. 24 S. 486 ff.; Krell, Ztschr. f. franz. Zivilrecht 19 S. 160 ff. 340 ff.; vergl. auch Friedmann, a. a. O. S. 54 ff.). Es leuchtet ein, daß dieser Grund in gleicher Weise für Verpflichtungen, etwas zu tun, wie für solche, etwas nicht zu tun, gilt, weil ein Zwang gegen den Schuldner behufs Naturalerfüllung bei beiden in demselben Maße die persönliche Freiheit antastet, und da nun das Obligationenrecht, was die Folgen der Nichterfüllung von Verbindlichkeiten, etwas zu tun oder zu unterlassen, anbetrifft, sich in bewußter und gewollter Weise auf den Boden des französischen Rechts gestellt hat, so muß hieraus ein durchschlagendes Argument dafür hergeleitet werden, daß auch nach schweizerischem Recht nicht nur bei Obligationen, etwas zu tun, gemäß Art. 111 OR, sondern auch bei solchen, etwas zu unterlassen, gemäß Art. 112, eine Realexekution durch Zwang gegen die Person des Schuldners nicht zulässig ist. Auf das in der Re kursschrift herangezogene deutsche Recht (Deutsche ZPO Art. 888 ff.), das bei Verpflichtungen, etwas zu tun oder nicht zu tun, im An schluß ans gemeine Recht und in Übereinstimmung mit germani schen Rechtsanschauungen allerdings mit gewissen Einschrän kungen auf dem Standpunkte der Realexekution auch gegen die Person des Schuldners steht, kann nach diesen Ausführungen für die Auslegung des Obligationenrechts nicht abgestellt werden. 7. Was hier allgemein für Verbindlichkeiten, etwas nicht zu tun, festgestellt wurde, muß speziell auch für ein vertragliches Konkurrenzverbot gelten. Das Obligationenrecht bietet keinen An haltspunkt dafür, daß beim letztern die Zulässigkeit der Realexe kution sich nicht nach den allgemeinen Vorschriften beurteilen würde (vgl. auch Art. 427). 8. Aus dem gesagten folgt, daß die Vorschriften des zürcheri schen Rechtspflegegesetzes, wonach Unterlassungen, die dem Schuldner vertraglich obliegen, im Wege der Realexekution gegen die Person des letztern durch richterliches Verbot unter Androhung von Buße oder Bestrafung wegen Ungehorsams erzwungen werden können, mit dem Obligationenrecht in Widerspruch stehen und da her durch dieses, soweit es sich um Verbindlichkeiten nach eidg. Privatrecht handelt, aufgehoben sind, während natürlich ihrer An wendung auf Verbindlichkeiten des kantonalen Rechts bundesrecht lich nichts im Wege steht. Der Rekurs ist deshalb unter Aufhe bung des angefochtenen Entscheides gutzuheißen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und der Entscheid des Obergerichts Zürich (Rekurskammer) vom 21. Juli 1906 aufgehoben.