Art. 489, 490, 495, 505 OR; suretyship concluded through debtor acting as representative of the sureties; effect of delivery of a blank surety note and waiver of discussion exception. A suretyship may be validly concluded by the principal debtor as representative of the sureties if the latter place the blank instrument at his disposal and no revocation or restriction is made known to the creditor. The holder of a blank surety note is, as against third parties, presumed authorized to use the document according to its tenor. Internal instructions between sureties and debtor are irrelevant vis-à-vis an unaware creditor. Where the instrument contains an abstract acknowledgment of debt, the surety bears the burden of proving a different purpose of delivery or invalidity of the underlying obligation. Express designation as self-debtor entails waiver of the benefit of discussion; set-off requires proof of the asserted counterclaims.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Beklagte ist im Besitze eines von ihrem verstorbenen Sohne ererbten Schuldscheines vom 13. Oktober 1905, in welchem die Ehegatten Beutler bekennen, dem Erblasser der Beklagten, Konrad Ebner, 4000 Fr. schuldig geworden zu sein, die zu 4% zu verzinsen und in bestimmten Raten zurückzuzahlen sind; als solidarische Bürgen und Selbstschuldner erklären sich in diesem Schuldschein der Kläger und zwei andere Personen. Auf Grund dieses Schuldscheins erwirkte die Beklagte für den gegen den Kläger in Betreibung gesetzten Betrag von 4000 Fr. und Zins zu 4% seit 13. Oktober 1905 provisorische Rechtsöffnung. Mit seiner rechtzeitig erhobenen Aberkennungsklage beantragt nun der Kläger, es sei die in Betreibung gesetzte Forderung zurzeit, even tuell gänzlich abzuerkennen, ebenso die Forderung für die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens. Kläger macht principaliter geltend, er habe sich nicht solidarisch neben dem Hauptschuldner, sondern nur solidarisch mit den andern Bürgen verbürgt; die Forderung der Beklagten bestehe daher nicht, so lange der Hauptschuldner nicht ausgetrieben sei. Eventuell sei diejenige Forderung, für welche er laut dem Schuldschein sich verbürgen wollte, nicht zur Existenz gelangt. Einmal nämlich habe Ebner dem Beutler an dem im Schuldschein genannten Datum (13. Oktober) nichts dargeliehen, sondern erst später (am 25. November 2500 Fr. und am 28. Dezember 1000 Fr.); für diese letzteren, mit dem Schuldschein nicht im Zusammenhange stehenden Darlehensforderungen habe sich Kläger nicht verbürgt. Sodann habe sich Kläger nur ver bürgen wollen für ein Kapital, das dem Schuldner Beutler nicht ausgehändigt werden (sondern in Handen eines Dritten, eines beauftragten Verwalters des zu entleihenden Geldes, bleiben) sollte. Der Schuldschein sei nämlich in zwei Duplikaten, mit allen Originalbürgschaftserklärungen, aber unter Offenlassung des Gläu bigernamens, ausgestellt, und diese Duplikate dem Agenten Dr. St. zur Beschaffung des Geldes ausgehändigt worden, mit der Be redung, daß der Agent das Kapital bei sich zur Verfügung aller Beteiligten behalten und dem Beutler nicht aushändigen solle. Der Agent Dr. St. habe aber in Verletzung seines Auftrages den Schuldschein dem Beutler ausgehändigt. Dieser habe den Schein überhaupt nicht veräußert. Jedenfalls aber, wenn er ihn auch an Ebner sollte abgetreten haben, habe doch Ebner aus der Abtretung des Scheines keine Rechte erwerben können, da dem Beutler ja keine Forderung aus dem Schuldschein gegen den Kläger zustand. Übrigens habe Ebner beim Erwerb gewußt, daß Beutler zur Ver äußerung des Scheins nicht befugt war. Außerdem werden de Forderung diejenigen Schutzbehauptungen entgegengehalten, die Beutler in einem besonderen Prozesse, den Witwe Ebner gegen ihn erhoben hatte, ihr entgegenhielt. Zum Beweise für seine Dar stellung beruft sich der Kläger endlich noch auf folgendes, im Nachlaß Ebners aufgefundenes Schriftstück: Anerkennung und Quittung. Ich als Unterzeichneter bescheinige und anerkenne hiemit heute den 8. Dezember 1905, den Schuldschein von 4000 Fr. schreibe viertausend Franken an Herrn Konrad Ebner abgetreten zu haben und verpflichte mich, den Betrag jeweilen nach vorgenannter Zeit, wie das auf dem verpfändeten Schuldschein lautet, das Kapital ist jeweilen am 1. April und 1. Oktober zurückzahlbar und zwar am 1. April 1906 zum ersten Mal und das, wie Schuldschein lautet, samt Zins und allfälligen Kosten solidarisch dafür hafte. sig. Fritz Beutler, Gärtnermeister. Der ins Recht gerufene Agent Dr. St. bestreitet den vom Kläger behaupteten Auftrag über die Verwendung des Scheins erhalten zu haben; er bezw. sein Mitarbeiter Röckel habe nur mit Beutler zu tun gehabt. Die Beklagte bestreitet die ganze Klagdarstellung, mit Aus nahme der Tatsache, daß der Schuldschein bei seiner Ausstellung den Namen des Gläubigers nicht trug und daß Beutler ihn während längerer Zeit in Handen hatte, um ihn zu verwerten. Die Vorinstanzen haben die Klage und die Regreßklage abge wiesen. Sie sind in tatsächlicher Beziehung davon ausgegangen, daß das eine Doppel des Schuldscheins im Besitze des Beutler gewesen sei, welcher mit demselben direkt oder durch einen Mittels mann an Ebner gelangt sei und von diesem gegen Übergabe des Schuldscheines das Darlehen ausbezahlt erhalten habe; dies sei später geschehen, als das im Schuldschein verzeichnete Datum ausweise. AS 33 II 1907
In erster Linie ist die bestrittene Existenz des geltend ge machten Bürgschaftsvertrages zu untersuchen. Allerdings ist, wie sich aus der Definition des Art. 489 er gibt, die Bürgschaft ein Vertrag zwischen Bürgen und Gläubiger. Allein dieser Vertrag kann, wie jeder andere, auch durch Stell vertretung abgeschlossen werden und es steht nichts im Wege, daß der Hauptschuldner selber als Stellvertreier des Bürgen die Willenserklärung dieses letztern dem Gläubiger übermittelt und auch die (meistens stillschweigend erfolgende) Annahmeerklärung des Gläubigers im Namen des Bürgen entgegennimmt (vergl. Regelsberger, ziv. Erörterungen 1 S. 81, und Hafner, Anm. 1 zu Art. 489 OR). Mit den allgemeinen Grundsätzen über das Zustandekommen von Verträgen ist es auch durchaus vereir bar, daß der Bürge die Wahl des Gläubigers dem Hauptschuldner überläßt, zumal bei diesem Vertrage die Person des Gläubigers keine bestimmende Rolle spielt, ein Irrtum über dieselbe daher auch nach Art. 20 OR nicht wesentlich wäre. Der Schuldner ist in diesem Falle nicht nur Bote einer verfekten Willenserklärung, sondern wahrer Stellvertrater Ses Bürgen, mit der Vollmacht zur Ergänzung der Bürgschaftserklärung hinsichtlich der Person des Gläubigers. Nun hat der Kläger freilich bestritten, daß dem Schuldner Beutler die Wahl des Gläubigers und die Stellvertretung der Bürgen in der Abgabe der Bürgschaftserklärung gegenüber dem ausgewählten Gläubiger übertragen worden sei, und behauptet diese Rolle sei nur dem Agenten Dr. St. anvertraut worden Allein dafür, daß Beutler auf unrechtmäßige Weise in den Besitz des einen Duplikats der Schuld und Bürgschaftsurkunde gelangt sei und daß der Rechtsvorgänger der Beklagten hievon gewußt habe, hat der Kläger keinen Beweis erbracht. Durfte aber Ebner annehmen, Beutler sei rechtmäßiger Weise Besitzer des Schuld und Bürgschaftsscheines, so durfte er ihn auch als zur Abgabe der Bürgschaftserklärung und Erhebung des Darlehensbetrages ermächtigt betrachten. Durch die Übergabe der Dokumente seitens des Beutler an Ebner und die Annahme derselben seitens Ebner, wie sie die Vorinstanz als erfolgt feststellt, kam daher der Bürg schaftsvertrag zu stande. In gleicher Weise richtet sich aber auch der Inhalt der Bürgschaftserklärung nur nach dem Wortlaut der Urkunde. Sollte es also auch richtig sein, daß Beutler gar nicht den Auftrag seitens der Bürgen erhalten hatte, selber Geld gegen den Schuldschein zu erheben, sondern daß Beutler nur beauftragt war, den Schein etwa dem Agenten St. zu überbringen oder, nachdem seitens des letztern und seitens des Hug eine Geldauf nahme nicht ermöglicht worden war, den Schein zu vernichten oder an die Bürgen zurückzugeben, so kommt es auf diese internen Aufträge der Bürgen an Beutler nicht an; vielmehr muß der Träger des Blancoschuldscheines gegenüber Dritten als bevoll mächtigt gelten, den Schuldschein in der aus der Urkunde selber hervorgehenden Weise zu verwenden, so lange dem Dritten nicht ein Widerruf oder eine Beschränkung dieser Vollmacht bekannt wird. Gerade wie der Träger einer Quittung im Zweifel zur Entgegennahme desjenigen Betrages bevollmächtigt ist, auf den die Quittung lautet, so ist auch hier der Träger des verbürgten Schuldscheines zu derjenigen Verwendung der Bürgschaftserklärung bevollmächtigt, welche aus dem Schein selber hervorgeht. Wollte sich der Kläger verbürgen für ein nicht dem Hauptschuldner aus zuzahlendes Kapital, so mußte er dafür sorgen, daß dies aus dem Schein hervorgehe oder den Dritten, an die sich der Träger des Scheins wandte, sonstwie bekannt werde. Im vorliegenden Fall ergab sich aus dem Schuldscheine, daß der Kläger als Bürge haften wollte für ein von den Eheleuten Beutler geschuldetes Kapital in demjenigen Betrage, den die Beklagte heute geltend macht. Indem Beutler dem Gläubiger Ebner diesen Schuldschein übergab, verpflichtete er somit auch den von ihm insoweit ver tretenen Kläger als Bürgen für diejenige Forderung, die aus dem übergebenen Schuldscheine hervorging. Nun hat der Kläger zunächst bestritten, daß der Schuldschein überhaupt dem Rechtsvorgänger der Beklagten übergeben worden sei. Allein diese Übergabe ist in einer für das Bundesgericht ver bindlichen Weise durch die Vorinstanz festgestellt worden. Daß die Übergabe der Urkunde seitens des Beutler in der Absicht er folgte, dadurch den dem Inhalt der Urkunde entsprechenden Ver pflichtungswillen zu bekunden, ergibt sich sodann aus der weitern tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, daß Beutler das dar
geliehene Geld gegen die Übergabe der Urkunde erhalten habe. Daß die Übergabe zu diesem und keinem andern Zwecke erfolgte, ist übrigens ohne weiteres dem Inhalte der Urkunde zu ent nehmen, und es trifft deshalb den Kläger die Beweislast dafür, daß die Übergabe zu einem andern Zwecke erfolgte. Er hat sich zu diesem Beweise auf die am 8. Dezember 1905 von Beutler unterzeichnete Anerkennung und Quittung berufen. Damit will er eine Zession oder Verpfändung des Scheins an Ebner dartun. Allein mit Recht hat die Vorinstanz diesen Beweis als nicht er bracht bezeichnet. In dieser Urkunde verspricht Beutler nicht, eine andere Schuld, für die er den Schein verpfänden wollte, zurück zuzahlen und zu verzinsen, sondern gerade die Schuld des heute im Besitze der Beklagten befindlichen, damals an Ebner ausge händigten Schuldscheins; diese Urkunde beweist also direkt, daß jene Übergabe, die hier Abtretung genannt wird, zu dem Zwecke erfolgt ist, um die verbürgte Forderung zur Entstehung zu bringen. Daß der verbürgte Schuldschein vom 13. Oktober 1905 dem Beutler als sein eigenes Aktivum erschien, das er gegen Geld ab treten könne, erscheint ganz natürlich, da die Bürgen zu seinen Gunsten intercediert waren und er dadurch, ökonomisch betrachtet, einen realisierbaren Vermögenswert (in der Kreditgewährung der Bürgen) schon in Handen hatte. Wenn Beutler dann nachträglich (am 17. Januar 1906) versprochen zu haben scheint, keine Rechte aus dem Schuldschein ableiten zu wollen, so ist das natürlich für die vorher entstandenen Rechte Ebners bedeutungslos. Der Kläger hat sodann behauptet, die aus dem Besitz des Blancoschuldscheins für Beutler hervorgehende Vollmacht sei speziell dem Ebner gegenüber widerrufen worden und Ebner habe gewußt, daß Beutler den Schuldschein nicht so wie geschehen verwerten dürfe. Allein die Vorinstanz hat den dafür angetragenen Zeugen beweis wegen Unglaubwürdigkeit des Zeugen, also aus prozessualen Gründen, abgelehnt. Hieran ist das Bundesgericht gebunden und es ist daher auch der Eventualantrag auf Rückweisung der Akten an die Vorinstanz behufs Abhörung des Zeugen Agerter abzu lehnen. 3. Abgesehen von diesen Einwendungen gegen das Zustande kommen des Bürgschaftsvertrages macht der Kläger auch noch Einwendungen aus der Person des Hauptschuldners geltend, die ihm als Bürgen allerdings gemäß Art. 505 OR zustehen. Zunächst behauptet Kläger nämlich, das Darlehen, das aus dem Schuld schein als verbürgt hervorgehe, sei gar nicht an den Hauptschuldner geleistet worden. Zum Beweise hiefür kann sich der Kläger nur auf die von der Beklagten zugestandene Tatsache berufen, daß am 13. Oktober 1905, dem Datum der Ausstellung des Schuldscheins, von Ebner dem Hauptschuldner nichts ausbezahlt wurde. Allein diese Tatsache ist irrelevant; denn das Schuldbekenntnis, wie es im Schuldschein niedergelegt ist, sollte ja bestimmungsgemäß (nach der eigenen Darstellung des Klägers) nicht schon mit der Aus stellung des Schuldscheins perfekt werden, sondern erst später, näm lich mit der Übergabe des Schuldscheins an den noch zu findenden Gläubiger. Es wäre also vom Kläger nachzuweisen, daß in diesem spätern Augenblicke der Übergabe des Schuldscheins die verur kundete Forderung nicht zur Existenz gelangte. Dafür liegt aber gar nichts vor; im Gegenteil sprechen sowohl die Quittungen als auch die sogenannte Anerkennung und Quittung vom 8. De zember 1905 für die Ausführung des dem Schuldschein zu Grunde liegenden Geschäftes. Der Kläger hal zwar darauf hingewiesen, es habe die Beklagte gegenüber dem Hauptschuldner Beutler neben der verbürgten Forderung von 4000 Fr. auch noch die Beträge von 2500 Fr. und 1000 Fr. laut den Quittungen vom 25. November und 28. Dezember eingeklagt und damit bekundet, daß die letzteren nicht die Valuta des Schuldscheins der 4000 Fr. bildeten. Allein wenn auch mit dem Kläger als nicht erwiesen angenommen würde, daß die 3500 Fr. laut den zwei Quittungen auf Rechnung des Schuldscheins ausbezahlt wurden, so wäre da mit doch noch nicht erstellt, daß dem verbürgten Schuldschein keine Forderung zu Grunde liege. Der Schuldschein enthält ein ab straktes, auf keinen konkreten Schuldgrund Bezug nehmendes Schuldbekenntnis; es müßte also, um ihn zu entkräften, bewiesen werden, daß das Bekenntnis an einem Willensmangel leide, z. B. daß es im Irrtum ausgestellt wurde, oder daß die seiner Abgabe zu Grunde liegende causa eine Anfechtung gestatte. Daß ein Teil des Betrages der Schuldsumme, nach der im gegenwärtigen Pro zesse geltend gemachten Darstellung der Beklagten, an Beutler
ausbezahlt worden war, bevor der verbürgte Schuldschein an Beutler ausgehändigt wurde, beweist natürlich nicht, daß dieser Betrag nicht à conto der Schuldsumme bezahlt war, mit der Beredung, daß der Schuldschein erst nach Auszahlung der ganzen Valuta ausgehändigt werde. Die Bürgen können sich nicht darauf berufen, daß mit der zeitlichen Trennung der einzelnen Raten zahlungen diese letzteren aufhören, einen Teil der verbürgten Forderung zu bilden. Sie haben durch Aushändigung des ver bürgten Schuldscheins an den Hauptschuldner es diesem letzteren überlassen, die Schuld durch die Begebung desselben an einen Gläubiger zur Entstehung zu bringen, und sie haften infolge dieser durch die Begebung entstehenden abstrakten Schuldverpflich tung, gleichgültig, in welcher Weise der Gegenwert dem Haupt schuldner zugekommen ist. 4. Sodann hat der Kläger der Forderung der Beklagten com pensando diejenigen Gegenforderungen entgegengehalten, welche der Hauptschuldner im Prozesse der Beklagten gegen ihn geltend machte, nämlich: