Art. 81 Abs. 1 and Art. 80 OG; review on federal appeal is confined to legal questions and to factual findings only insofar as they are contrary to the record; new evidence is inadmissible. Where the cantonal instance has based its findings on expert evidence and overall assessment of the record, the Federal Court does not reweigh evidence or substitute its own view of the facts. If, on the established facts, the defendant served spoiled food that he knew or should have known to be dangerous, negligence and liability for bodily injury follow. The amount of compensation, including expenses, loss of earnings, reduced earning capacity and pain and suffering, is upheld absent legal error or evident misuse of discretion.
tonal. 9. Arteil vom 26. Jannar 1907 in Sachen Büchi, Bekl. u. Ber. Kl., gegen Keller, Kl. u. Ber. Bekl. Gesundheitschädigung durch Vorsetzen von verdorbenem Fleisch zum Genusse. Art. 50, 53, 54 OR. Verschulden der Beklagten? Tatbestandsfeststellung; Aktenwidrigkeit; Beweiswürdigung; Stel lung des Bundesgerichts. Art. 81 Abs. 1, 80 0G. Mass der Entschädigung. A. Durch Urteil vom 22. September 1906 hat die I. Appel lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streitfrage: Sind die Beklagien schuldig, an den Kläger unter Solidarhaft eine Schadenersatzsumme von 15,000 Fr. nebst Zins zu 5% vom 9. September 1903 an zu bezahlen? erkannt: Die Beklagten sind solidarisch verpflichtet, dem Kläger eine Gesamtentschädigung von 9000 Fr. nebst Zins zu 5% seit Januar 1906 zu bezahlen; die weitergehende Forderung Klägers wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Der Berufungsantrag lautet, soweit er materieller Natur ist, auf Ab weisung der Klage, eventuell auf Rückweisung zur Aktenvervoll ständigung im Sinne der Beweisanträge und Beweiseingaben der Beklagten vor der I. und II. Instanz. C. Mit Eingabe vom 16. Januar 1907 hat der Vertreter der Beklagten ein Gutachten der Tierärzte Aug. Bär und Dr. Bär eingereicht, über verschiedene den Prozeß beschlagende Fragen. Dieses Gutachten ist ihm jedoch vom Präsidenten des Bundes gerichts unter Hinweis auf Art. a OG zurückgesandt worden. D. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be klagten seine Berufungsanträge erneuert, der Vertreter des Klä gers dagegen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
das Fleisch, das sie am 5. Dezember abgeholt hatten, in einem neben dem Hausgang befindlichen Vorratskämmerchen, das ein Klappfenster besitzt, aufgehängt hatten, um es gefrieren zu lassen. Nach den Aufzeichnungen der meteorologischen Station Winter thur waren die Temperaturen vom 5. bis 15. Dezember immer unter Null, durchschnittlich zirka 5 °. Am 16. Dezember trat unter Föhneinwirkung ein Umschlag ein; am 18. Dezember erreichte das Thermometer 10,5%, dann sank es wieder, aber bis zum 20. nicht unter Null. Das Gutachten des Bezirksarztes Dr. Ziegler führte die Erkrankungen kategorisch auf Fleischvergiftung, die in ungenügender Konservierung des Fleisches ihren Grund habe, zurück. Auch der Experte Dr. Roth sah als Ursache der Verderbnis des Fleisches schlechte Konservierung an. Der Be zirkstierarzt Hofmann erklärte in der Strafuntersuchung das Fleisch, das er am 4. Dezember bei Kappeler untersucht hatte, als schön und gesund, mit Ausnahme der Lunge. Ein von den Beklagten gegen das obergerichtliche Strafurteil ergriffenes Wieder herstellungsgesuch ist vom Obergericht des Kantons Zürich unterm 22. September 1904 abgewiesen worden, indem das Gericht davon ausging, die von den Beklagten geltend gemachten Restitutions gründe: 1. ein Zeugnis von Bezirkstierarzt Hofmann, vom 22. November 1902, wonach die fragliche Kuh an Tuberkulose tit Abzehrung gelitten habe und als unheilbar erklärt worden sei; 2. die Verlustrechnung vom 17. Dezember 1902, laut wel cher nicht nur die Lunge, sondern auch das Euter der Kuh als krank habe beseitigt werden müssen, seien nicht durchschlagend. Denn: Von allen 54 Abnehmern des Fleisches der fraglichen Kuh seien gerade nur die Personen, die bei den Beklagten davon gegessen, erkrankt; auch sei die Ausführung des Bezirksarztes, daß überall das Bild einer akuten Vergiftung vorliege, das genau auf dasjenige der Fleischvergiftung passe, nicht angegriffen oder gar widerlegt worden. 2. Schon vor Erlaß des Restitutionsurteils am 9. Sep tember 1903 hatte der Kläger Eduard Keller, der 1878 geboren, Landwirt in Elsau ist und Gemeinderatsweibel war, gegen die Beklagten Klage mit dem aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren erhoben. Er war noch am Abend des 20. Dezem ber 1902 an Erbrechen, Bauchschmerzen, Kopfschmerzen, Schwindel und Diarrhöe erkrankt. Dieser Zustand dauerte bis Ende De zember. Anfangs Januar zeigten sich auf der linken Wange zwei entzündliche schmerzhafte Geschwülste. Nachdem in der ersten Hälfte Februar Besserung eingetreten war, verschlimmerte sich der Zustand des Klägers vom 13. Februar an wieder; nach dem Gutachten des behandelnden Arztes Dr. Reinhard, vom 5. April 1903, zeigte sich bei ihm das Bild einer chronischen Enteritis mit konsekutiver anämischer Neurasthenie . Das Schlußgutachten des Bezirksarztes Dr. Ziegler, vom 19. April 1903, führte die Abseesse auf die Darmerkrankung zurück und bestätigte den Be fund von Dr. Reinhardt. Es enthielt die Schlüsse: Wir haben es bei Keller einerseits mit einem chronischen Darmkatarrh zu tun, der zweifellos auf die Vergiftung zurückzuführen ist, ander seits mit einer Nervenkrankheit, deren Wesen in erhöhter Reiz barkeit bei hochgradiger Schwäche besteht, wozu sich noch psy chische Depression gesellt. Es wird mir von dritter Seite ver sichert, daß Keller früher ein gesunder, lebensfroher Mann ge wesen sei. Da nun dieses Nervenleiden sich unmittelbar an eine Krankheit angeschlossen hat, welche bei allen Befallenen eine große allgemeine Schwäche zur Folge hatte, da bei Keller außerdem sekundäre Symptome (die Abscesse) auftraten, die geeignet waren, ihn ängstlich zu machen, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Nervenkrankheit direkte Folge der Vergiftung ist, d. h. durch diese kausal bedingt ist. Sie ist ein der bekannten trau matischen Neurose analoger Zustand. Bisher war Keller noch ganz arbeitsunfähig; er wird aber beim Eintritt besseren Weiters zu arbeiten anfangen und voraussichtlich wieder ordentlich zu Kräften kommen und auch von der Nervenkrankheit befreit werden. Dagegen wird er wohl einen bleibenden Nachteil in Form von geringerer Leistungsfähigkeit und Widerstandsfähigkeit seiner Ver dauungsorgane davon tragen, und zwar bedeutet dies einen erheblichen Nachteil. Im Sommer 1903 war der Kläger zur Kur in Baden und Urnäsch; im Herbst half er ein wenig bei der Arbeit mit; im Sommer 1904 machte er wieder eine Kur. Das Gutachten des gerichtsärztlichen Experten, Dr. Stierlin, vom 21. Dezember 1904 negierte die Frage, ob frühere Krankheiten
des Klägers auf seinen gegenwärtigen Zustand Einfluß gehabt hätten. Er führte aus, der Kläger sei infolge seiner Krankheit hochgradiger Neurastheniker geworden, Simulation sei ganz aus geschlossen, auch Aggravation im wesentlichen. Er schätzte die Verminderung der Leistungsfähigkeit des Klägers bis dato auf mindestens 50 %. Er hielt eine Besserung für über allen Zweifel erhaben ; daß der Kläger seine frühere Leistungsfähig keit wieder ganz erlangen werde, sei nicht gerade wahrscheinlich, doch lasse sich der Grad des wahrscheinlich bleibenden Nachteils heute auch nicht annähernd in Prozenten ausdrücken. Anfangs September 1905 erkrankte der Kläger an einer akut einsetzenden Hirn Rückenmarks Hautentzündung. Zur Prüfung der Frage, ob auch diese Erkrankung auf die Fleischvergiftung vom 20. Dezember 1902 zurückzuführen sei, wurde der Kläger von Dr. Stierlin und Professor von Monakow untersucht. Das Gutachten dieser Experten, d. d. 23. Februar 1906, drückt sich über den Kausal zusammenhang wie folgt aus: Wenn wir ... einen Zusam menhang zwischen dem Grundleiden und jener akuten Erkran kung vom September 1905 nicht mit absoluter Sicherheit aus schließen können, so müssen wir doch einen solchen Zusammen hang als im höchsten Grad unwahrscheinlich bezeichnen..... Dagegen bekennen sich die ... Experten zu der Ansicht, daß allerdings der geistig und körperlich geschwächte Explorand für eine solche Infektion empfänglicher gewesen sei als ein gefunder und rüstiger Mensch. Im ferneren hält dieses Gutachten die akute Rückenmarkshautentzündung für nahezu geheilt und für unschädlich für den weitern Zustand des Klägers. Die von der Fleischvergiftung herrührende Neurose bezeichnet es als chronische hypochondrische Neurasthenie, die bei ihrer langen Dauer weitere Folgen nach sich gezogen habe, namentlich einen gewissen Grad von Unterernährung und eine geringere Widerstandsfähigkeit gegenüber andern Krankheiten. Dagegen halten die Experten die Krankheit nicht für unheilbar; sie nehmen aber doch an, daß eine dauernde Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit vorliege, weil eben eine dauernde Schädigung des Nervensystems nicht in Abrede gestellt werden könne und auch die verminderte Wider standsfähigkeit gegen Krankheiten, namentlich solche des Nerven systems, als bleibender Nachteil aufzufassen sei. Sie taxieren die definitive Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auf 25 30 %. 3. Es ist heute von den Beklagten mit Recht nicht mehr be stritten, daß die Erkrankung des Klägers auf Fleischvergiftung zurückzuführen ist und daß das Fleisch, das die Erkrankung ver ursacht hat, dasjenige ist, das die Beklagten den Dreschern, da runter dem Kläger, am 20. Dezember 1902 vorgesetzt haben und das sie am 5. gl. Mts. bei Kappeler abgeholt hatten. Dagegen nehmen die Beklagten auch heute noch in grundsätzlicher Beziehung den Standpunkt ein, es treffe sie an der Gesundheitsschädigung des Klägers kein Verschulden. Diese, den Prozeß in grundsätzlicher Hinsicht entscheidende Frage des Verschuldens der Beklagten ist von den Zivilgerichten frei zu prüfen, ohne daß sie hiebei an den Befund des Strafrichters über die Schuldfrage gebunden wären, und auch das Bundesgericht ist nach dieser Richtung in der Über prüfung vollständig frei, da die Frage des Verschuldens eine Rechtsfrage eidgenössischen Rechts ist. Dagegen ist das Bundes gericht dabei, gemäß dem in Art. 81 Abs. 1 OG niedergelegten Grundsatz, an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen letzten Instanz gebunden, sofern diese Feststellungen nicht im Widerspruch mit den Akten stehen. Im vorliegenden Falle haben nun die kantonalen Instanzen zunächst, in objektiver Hinsicht, festgestellt, daß das fragliche Fleisch bei den Beklagten verdorben worden sei, durch unrichtige Konservierung. Diese Feststellung stützt sich auf die Gutachten Ziegler und Roth und kann also unmöglich als im Widerspruch mit den Akten stehend bezeichnet werden. Die Be klagten halten auch heute noch dieser Feststellung gegenüber die Auffassung aufrecht, das Fleisch sei schon bei der Schlachtung der fraglichen Kuh verdorben gewesen und nicht durch unrichtige Konservierung verderbt worden. Allein dieses Vorbringen ist von den kantonalen Instanzen gewürdigt und nicht etwa übersehen oder als unerheblich bei Seite geschoben worden. Die kantonalen Instanzen haben dem gegenüber hauptsächlich den Umstand in Erwägung gezogen, daß von allen (54) Personen, die vom Fleische jener Kuh aßen, nur die Personen erkrankten, die bei den Beklagten das Fleisch vorgesetzt bekamen, und den weitern, daß der Bezirkstierarzt das Fleisch als schön und gesund bezeichnet
hatte. Es handelt sich also um eine auf Würdigung der Akten beruhende tatsächliche Feststellung, und hiegegen ist vor Bundesgericht, nach der Struktur des Rechtsmittels der Berufung, wonach diesem die Tatfragen grundsätzlich entzogen sind, nicht aufzukommen. Auch der Antrag auf Einholung einer Oberex pertise über die Ursachen der Verderbnis des Fleisches muß hieran scheitern: er richtet sich gegen den von den Vorinstanzen auf Grund der Akten festgestellten Tatbestand, bezweckt Umstür zung dieses Tatbestandes, nicht aber Ergänzung des Tatbe standes in einem Punkte, der von den Vorinstanzen in Ver letzung von Bundesrecht als unerheblich nicht oder mangelhaft festgestellt worden wäre. Daß das von den Beklagten vor Bun desgericht neu eingelegte Gutachten Bär, das den Vorinstan zen nicht vorgelegen hat, nicht zu berücksichtigen war, ist nach der unzweifelhaften Vorschrift des Art. a OG, wonach neue Beweismittel vor Bundesgericht ausgeschlossen sind, klar. Diese Vorschrift hat ihren Grund darin, daß das Bundesgericht das Urteil der letzten kantonalen Instanz auf Grund der bestehen den Aktenlage daraufhin zu überprüfen hat, ob es in Ver letzung von Bundesrecht ergangen sei, und daß ihm die Über prüfung der Tatfragen grundsätzlich nicht zusteht. Dagegen durfte das Buch Ostertag, Handbuch der Fleischbeschau, unbedenklich zugelassen werden, auch abgesehen davon, daß es den kantonalen Instanzen vorlag; denn hier handelt es sich wohl kaum um ein eigentliches Aktenstück, das zur Tatbestandserstellung zu dienen hätte. Die Aktenwidrigkeit der Feststellung der Vorinstanzen be treffend die unrichtige Konservierung und die daraus folgende Verderbnis des Fleisches wollen die Beklagten nun unter Hinweis auf dieses Buch von Ostertag dartun. Allein derartige Zitate aus einem wissenschaftlichen Werke vermögen die auf Grund von Expertisen für den konkreten Fall ergangenen Feststellungen nicht zu erschüttern und können deren Aktenwidrigkeit nicht dartun, auch wenn man so weit gehen und annehmen wollte, jenes Hand buch sei als Aktenstück zu betrachten. Des weitern ziehen die Vorinstanzen aus folgenden Umständen den Schluß, daß die Beklagten die Verderbnis des Fleisches gekannt haben, oder doch hätten kennen müssen: Daraus, daß ihnen die Gefahr der Kon servierung in dem betreffenden Lokal bei der eingetretenen Erhöhung selber der Temperatur bekannt sein mußte, und daraus, daß am Genusse des betreffenden Fleisches erkrankt waren. Auch nach dieser Richtung haben die Vorinstanzen alle Vorbringen der Be klagten, die irgendwie von Erheblichkeit waren, in Würdigung gezogen, und sie haben ihre Schlüsse auf der Beweiswürdigung aufgebaut. Die Überprüfung der Beweiswürdigung ist nun aber nicht Sache des Bundesgerichts als Berufungsinstanz. Die ganze Berufung verkennt überhaupt das Wesen der Aktenwidrigkeit und die dem Bundesgericht hinsichtlich der Überprüfung der Tatfragen eingeräumte Stellung: wo tatsächliche Feststellungen auf Grund von Beweiswürdigung ergangen und alle erheblichen Beweisan träge berücksichtigt worden sind, hat das Bundesgericht nicht die Richtigkeit der Beweiswürdigung frei nachzuprüfen, sondern es hat nur zu prüfen, ob die einzelnen Elemente, auf denen die Beweiswürdigung beruht, den Akten widersprechen. Eine auf Grund von aktengemäßen Beweisen erfolgende Beweiswürdigung vermag niemals den Begriff der Aktenwidrigkeit zu erfüllen. (Vergl. z. B. BGE 23 S. 1824; 31 II S. 210 ff.; 32 II S. 28 f. Erw. 2, und viele andere Urteile.) Bei dem danach als festgestellt zu erachtenden, der rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legenden Tatbestand ergibt sich der Schluß auf ein Verschulden der Beklagten welches nur in einer mehr oder weniger groben Fahrlässigkeit liegen kann zwingend von selbst. 4. Ist sonach die Klage dem Grunde nach gutzuheißen, so fällt hinsichtlich des Quantitativs in Betracht: a) Die Posten 1 8 der Klage beschlagen Verpflegungs , Arzt und Kurkosten. Die bezüglichen Ansätze der Vorinstanzen zusammen 1009 Fr. beruhen auf aktenmäßigen Ausweisen und es kann an ihnen vor Bundesgericht nicht gerüttelt werden. b) Mit seinem 9. Posten hat der Kläger Entschädigung für vorübergehende gänzliche Arbeitsunfähigkeit geltend gemacht. Die kantonalen Instanzen gehen hiebei von einem durchschnittlichen Jahresverdienst des Klägers von 1200 Fr. aus, und hierin liegt eine tatsächliche Annahme. Ebenso ist die Annahme der II. In stanz (die im Gegensatz zur I. Instanz steht), der Kläger sei im Jahre 1903 zirka 7½ Monate total arbeitsunfähig gewesen,
tatsächlicher Natur, und da auch sie nicht aktenwidrig ist, ist das Bundesgericht an sie gebunden. Wenn die Vorinstanz hiefür 900 Fr. aussetzt, so erscheint dieser Ansatz jedenfalls nicht un angemessen. c) Für vorübergehende reduzierte Arbeitsfähigkeit während der Jahre 1903, 1904 und 1905 hatte die I. Instanz auf Grund des Gutachtens Stierlin, unter Zugrundelegung einer Reduktion von 50%, 1500 Fr. zugesprochen. Die II. Instanz, die beim Posten 9 mehr zugesprochen hat als die I. Instanz, ist konse quenter Weise hier zu einer Herabsetzung auf 1200 Fr. gelangt. Auch hiegegen können begründete Einwendungen im Sinne einer weitern Herabsetzung nicht vorgebracht werden. d) Für dauernde Verminderung der Erwerbsfähigkeit haben die kantonalen Instanzen, gestützt auf das Gutachten Stierlin und von Monakow, einen Ansatz von 25% zu Grunde gelegt, und da der Kläger die Berufung nicht ergriffen hat, muß es hiebei sein Bewenden haben. Die Ausrechnung der II. Instanz selbst sodann beruht auf richterlichem Ermessen; es kann jedenfalls nicht gesagt werden, daß sie davon einen unrichtigen Gebrauch gemacht habe. e) Endlich ist es auch richtig, daß die kantonalen Instanzen dem Kläger unter dem Titel Schmerzengeld einen Betrag zuge sprochen haben. Auch wenn man nicht grobes Verschulden der Beklagten annehmen will, rechtfertigt sich die Zusprechung eines Schmerzengeldes wegen der Natur der Erkrankung, die die Folge der Fleischvergiftung ist. (Vergl. BGE 29 II S. 563 Erw. 7.) Alles in Allem genommen und das ist ausschlaggebend - finden sich für eine Herabsetzung der dem Kläger von der Vor instanz zugesprochenen Summe keine genügenden Anhaltspunkte vor. Das angefochtene Urteil ist daher auch hinsichtlich des Quan titativs zu bestätigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appel lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. September 1906 in allen Teilen bestätigt.