Pledge on own bearer bonds and accept upheldKI-generiert

26. Arteil der II. Zivil-Abteilung vom 23. Mai 1912 in Sachen Allgemeine Gewerbekasse Kloten, Konkursmasse, Bekl. u. Ber. Kl., gegen Jean Kesselring-Siuder, Kl. u. Ber. Bekl. Erw. 1: Zeitliche Rechtsanwendung. Erw. 2: Bestellung eines Faustpfandrechtes an einem blanko indossier ten Akzept, durch Uebergabe des Papiers zum Inkasso in Verbin dung mit der Anerkennung, darauf einen Vorschuss von so und so viel Franken erhalten zu haben. Erw. 3: Inhaberobligationen können durch den Titelschuldner selbst verpfändet werden. Die Titel brauchen nicht schon vorher zirkuliert zu haben. Erw. 4: Untersuchung der Frage, ob in casu ein paulianisch anfecht bares Rechtsgeschäft vorlag. A. Einige Monate vor dem Ausbruch des Konkurses über die Allgemeine Gewerbekasse Kloten hatté Müller, der Direktor dieser Bank, dem Agenten Theodor Engeler in Zürich ein Akzept eines gewissen Herzogs Litta im Betrage von 100,000 Fr. zur Verwertung übergeben. Engeler hatte sich darauf mit Studer, dem Schwager des Klägers, in Verbindung gesetzt und die Zusicherung erhalten, daß der Kläger auf jenes Akzept und gegen Verpfän dung von Obligationen der Allgemeinen Gewerbekasse Kloten einen Vorschuß von zirka 60,000 Fr. zu leisten bereit sei. Am
27. August 1910 ließ der Kläger dem Engeler durch Vermittlung Studers einen Check von 62,400 Fr. zukommen, wogegen Engeler dem Studer zu Handen des Klägers außer jenem Akzept Litta (das blanko indossiert war) 75 Inhaber Obligationen der All gemeinen Gewerbekasse Kloten à 1000 Fr., sowie folgende, von Müller ausgestellte Erklärung d. d. 3. August 1910 übergab: Die Allgemeine Gewerbekasse Kloten übergibt hiermit I. Kessel ring Studer, in Romanshorn zum Inkasso einen Wechsel 100,000 Fr. per Ende September ert. a/ Mailand und bekennt darauf ein Vorschuß von 62,400 Fr. (zweiundsechzigtausend vierhundert Franken) erhalten zu haben, wofür dies als Quittung gilt. Zins für drei Monate bezahlt. Als besondere Sicherheit für den obigen Vorschuß übergibt hiermit die Allgemeine Gewerbekasse zu Faustpfand mit dem Recht der Weiterverpfändung 75,000 Fr. 4 ¼% Obligationen ihres Institutes Nr. 9001/75 mit Coup. per 31. Mai 1911 fl. Der Kläger seinerseits ließ dem Agenten Engeler zu Handen der Gewerbekasse Klöten folgende, von ihm unterzeichnete, eben falls vom 3. August 1910 datierte Faustpfandbescheinigung zustellen: Der Unterzeichnete Herr J. Kesselring Studer in Romans horn bescheinigt hiermit von der Tit. Allgemeinen Gewerbekasse in Kloten zu Faustpfand gemäß Verschreibung vom heutigen Tage erhalten zu haben: Wechsel ital. Lire 100,000 per Ende September crt. a/ Mai land; 75,000 Fr. 4 ¼% Obligationen der Gewerbekasse Kloten Nr. 9001/75 mit Coupons per 31. Mai 1911 und ff. Engeler behielt die Faustpfandbescheinigung", erhob jene 62,400 Fr. und ließ sie der Gewerbekasse Kloten durch Ver mittlung des Agenten Lips zukommen. Das erwähnte Akzept Litta wurde am Verfalltage nicht eingelöst. Im Konkurse der Allgemeinen Gewerbekasse Kloten meldete der Kläger unter Vorlegung des Akzeptes und der 75 Obligationen als Faustpfandforderung an: 62,400 Fr. Darlehen vom 3. Au gust 1910 nebst Zinsen und Kosten. Die Konkursverwaltung anerkannte die Forderung von 62,400 Fr. nebst Akzessorien, bestritt jedoch die Existenz eines Pfandrechtes an dem Akzept und an den Obligationen. In dem hieraus entstandenen Kollokationsprozeß erhob die Beklagte außerdem eine auf Art. 288 SchKG gegründete An fechtungseinrede. B. Durch Urteil vom 29. Dezember 1911 hat die I. Appel lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt: Das dem Kläger für eine Darlehensforderung von 62,400 Fr. bestellte Faustpfandrecht an einem Akzept des Herzogs Litta per Lire 100,000 fällig Ende September 1910 und an 75,000 Fr. Obligationen der Kridarin, Nr. 9001/9075, mit Coupons ist rechtlich begründet und dementsprechend zu kollozieren." C. Gegen dieses Urteil hat die Konkursverwaltung recht

zeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht er griffen mit dem Antrag: Gänzliche Abweisung der Klage und demgemäß Verwerfung des vom Kläger für seine Darlehensforderung von 62,400 Fr. und an den 75 Stück 1000 Fr. Obligationen Nr. 9001 9075 der Allgemeinen Gewerbekasse selbst nebst Coupons an dem Wechsel Akzept des Herzogs Litta per 100,000 Fr. fällig Ende September 1910 angesprochenen Faustpfand und eventuell Retentionsrechtes. Der Kläger hat Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Nach Art. 1 und 17 Abs. 1 der Anwendungs und

1. - Einführungsbestimmungen des ZGB ist der vorwürfige Rechts streit auf Grund des alten OR zu beurteilen, dessen einschlägige Bestimmungen (Art. 210 und 214) sich übrigens mit den ent sprechenden Artikeln des ZGB (Art. 901 Abs. 1 und 2) im wesentlichen decken.

2. Fragt es sich zunächst, ob dem Kläger an dem Akzept des Herzogs Litta ein Pfandrecht zustehe, so ist diese Frage jedenfalls dann zu bejahen, wenn auf die vom Kläger ausgestellte Faustpfandbescheinigung abgestellt wird. Denn danach hat der Kläger das Akzept, ebenso wie die Obligationen, zu Faustpfand erhalten . Die Beklagte bestreitet nun zwar die Beweiskraft der erwähnten Urkunde, weil sie einseitig vom Kläger ausgestellt worden und nie in den Besitz der Kridarin gekommen sei, wie denn auch die Konkursverwaltung sich ihrerseits nie darauf berufen habe. Allein einmal steht fest, daß jene Bescheinigung vom Kläger, bezw. dessen Schwager Studer, dem Agenten Engeler übergeben worden ist, und zwar Zug um Zug mit der Übergabe des Ak zeptes Litta an Studer; anderseits aber ist unbestritten, daß Engeler dem Studer gegenüber als Vertreter der Gewerbekasse Kloten auftrat und von dieser hiezu ermächtigt worden war. Wenn also Engeler jene, die Übergabe zu Faustpfand kon statierende Bescheinigung von Studer entgegengenommen und, wie auch der Direktor der Gewerbekasse selbst, nie gegen deren Inhalt Einsprache erhoben hat, so ist anzunehmen, es habe dieser Inhalt in der Tat dem gemeinsamen Willen beider Vertragsparteien ent sprochen. wird, muß die Existenz des streitigen Pfandrechtes bejaht werden. Gleich wie ein eigentliches Prokura Indossament (vergl. Art. 735 OR) mit der Verpfändung eines Wechsels oder eines wechsel ähnlichen Papiers nicht unvereinbar ist, ebenso wird der Ver pfändungswille auch durch den Gebrauch des Ausdrucks zum Inkasso in einer besondern Urkunde, die gleichzeitig mit dem blanko indossierten Wechsel übergeben wird, keineswegs ausgeschlossen. Vielmehr ist, weil das Gesetz für den Mobiliarpfandvertrag keine bestimmte Form vorschreibt (vergl. auch Art. alt 16 neu 18 OR), in jedem einzelnen Fall zu untersuchen, ob die Parteien nicht gerade mit der Übergabe Zum Inkasso eine Verpfändung bezweckten. Im vorliegenden Falle ist nun teils aktenmäßig erstellt, teils selbstverständlich, daß die Gewerbekasse Kloten, die ja selber ein Inkassogeschäft betrieb, nicht zu dem Zwecke an den Kläger einen Privatmann und Kapitalisten gelangt ist, um von diesem gegen die übliche Provision die Arbeit der Einkassierung eines einzelnen Akzeptes besorgen zu lassen, sondern daß sie eines Darlehens bedurfte und zur Sicherheit für dieses, ihr vom Kläger zu gewährende Darlehen dem Genannten das sonst schwer zu realisierende Akzept Litta übergab. Wenn hiebei in euphemistischer Weise, wie das Wort Darlehen durch Vorschuß so auch das Wort Verpfändung durch zum Inkasso ersetzt wurde, so genügte doch auch dieser letztere Ausdruck, um dasjenige zu präzisieren, worauf es der schuldnerischen Bank in erster Linie ankam, nämlich: daß es sich nicht um ein gewöhnliches Diskonto geschäft handle, bei welchem der Kläger im Falle der Honorierung des Akzeptes berechtigt gewesen wäre, den Mehrerlös über den von ihm geleisteten Betrag für sich zu behalten, sondern daß, gleich wie bei einem wirklichen Inkassomandat, eine Abrechnung stattzufinden habe. Die Beklagte hat denn auch die Forderung des Klägers als eine solche aus Darlehen ohne weiteres anerkannt. Alsdann aber ist klar, daß die vom Darlehennehmer an den Darlehngeber erfolgte Übergabe des Wechsels zum Inkasso hier nur den Sinn einer Pfandbestellung haben konnte, zumal da das Darlehen ausdrücklich als Vorschuß darauf , d. h. auf den Wechsel, dieser aber (zusammen mit den Obligationen) als Sicherheit bezeichnet wurde.

3. Was das Pfandrecht an den 75 Inhaber Obliga so steht tionen der schuldnerischen Bank selber betrifft zunächst außer Frage, daß in der Tat die Bestellung eines Faust pfandrechtes beabsichtigt war, und daß auch die in Art. 210 OR geforderte Übergabe der Papiere an den Pfandgläubiger stattge funden hat. Die Existenz des vom Kläger beanspruchten Pfand rechtes könnte daher nur dann verneint werden, wenn davon aus gegangen würde, daß die Bestellung eines Pfandrechts an eigenen Obligationen, zumal solchen, die noch nicht zirkuliert haben, über haupt unmöglich sei. Dies ist denn auch der Standpunkt der Beklagten. Nach ihrer Auffassung (vergl. ferner Wieland, Anm. 7 zu Art. 901 ZGB) kann, weil das Gesetz auf dem Boden der sog. Begebungstheorie stehe, eine rechtsgültige, zur Verpfändung geeignete Forderung aus einer Inhaberobligation erst in dem Momente zur Entstehung gelangen, da der Aussteller das Papier einer andern Person in der Absicht übergibt, diese andere Person dadurch zu seinem Gläubiger zu machen. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Falle nicht erfüllt; denn einerseits habe die Über gabe an den Kläger nicht den Zweck gehabt, diesen zum Titular der verpfändeten Forderung zu machen, anderseits aber habe vor der Übergabe eine verpfändbare Forderung deshalb nicht bestanden, weil sonst die Bank ihr eigener Schuldner gewesen wäre, was undenkbar sei. Also fehle es überhaupt an einem tauglichen Pfandobjekt Es kann hier unerörtert bleiben, ob das OR wirklich auf dem Boden der Begebungs oder nicht vielmehr (vergl. Art. 846 auf demjenigen der Kreationstheorie" stehe. Selbst die Bege bungstheorie hat ja nur den Sinn, daß die Entstehung von infolge Rechten gegen den Willen des Ausstellers - Diebstahls, Verlusts, Vertrauensmißbrauchs seitens eines Depositars oder Mandatars usw. verhindert werden soll; nicht aber will sie der Verwirklichung jenes Willens Hindernisse in den Weg legen. Sofern also der Aussteller selber ein Papier, in welchem er sich als Schuldner des Inhabers bekennt, einer andern Person in der Absicht übergibt, um dieser dadurch, wenn auch nicht die verbriefte Forderung als solche, so doch ein Pfandrecht an dieser Forderung zu verschaffen, so ist in Wirklichkeit das Erfordernis der Begebung" erfüllt. Dabei kommt es im Resultate auf dasselbe heraus, ob angenommen wird, die in der Obligation verkörperte Forderung gelange zwar schon in der Person des Pfandgläubigers zur Entstehung, könne jedoch von diesem, solange keine Verwertung des Pfandes stattgefunden habe, nicht geltend gemacht werden; oder aber: sie entstehe überhaupt erst mit der Weiterbegebung des Papiers, insbesondere mit dessen Verwertung nach durchgeführter Pfandbetreibung, und es handle sich somit um die Verpfändung einer zukünftigen Forderung; oder endlich: die Forderung entstehe zunächst nur in der Person des Schuldners, der ja Eigentümer des Papiers bleibe, und sie gehe auf eine andere Person erst über, wenn ein Dritter, sei es im Pfandver wertungsverfahren, sei es kraft Art. 205 OR (Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB), Eigentümer des Papieres werde. Alle diese Konstruktionen führen zu demselben praktischen Resultate, daß nämlich die Forderung als solche nicht schon von dem Pfand gläubiger, sondern erst von einem spätern Erwerber des Titels geltend gemacht werden kann, der Pfandgläubiger aber in der Lage ist, auf dem Wege der Pfandverwertung den in seinen Händen befindlichen Titel zu realisieren. Bei dieser Sachlage ist auch kein Unterschied zu machen zwischen dem Fall, da eine Inhaberobligation überhaupt erst im Momente ihrer Verpfändung und zum Zwecke der Pfandbestellung begeben" wird, einerseits, und dem Fall, da sie bereits zirkuliert hat und wieder in die Hände des Schuldners gelangt ist, der sie erst jetzt dem Pfandgläubiger übergibt, anderseits. Wenn wirklich die Verpfändung eines Papiers, das noch nicht zirkuliert hat, deshalb, weil niemand sein eigener Schuldner sein könne und also eine verpfändbare Forderung noch gar nicht existiere, als unmög lich zu betrachten wäre, so müßte die Möglichkeit der Verpfändung durch den Titelschuldner auch bei einem solchen Papier verneint werden, das bereits zirkuliert hat; denn mit der Rückkehr des Titels in die Hände des Schuldners wäre die im Papier ver körperte Forderung durch Konfusion untergegangen, sodaß ein taugliches Pfandobjekt wiederum fehlen würde. Abgesehen davon würde sich eine verschiedene Behandlung der Inhaberpapiere, die bereits zirkuliert haben, aber wieder in die Hände des Schuldners AS 38 II 1912

gelangt sind, und derjenigen, die überhaupt noch nicht ausgegeben wurden, auch deshalb nicht rechtfertigen, weil einerseits dem Papier in der Regel nicht anzusehen ist, ob es schon zirkuliert hat oder nicht, und weil anderseits, wenn es wirklich darauf ankäme, daß der Titel schon zirkuliert habe, eine solche Zirkulation jederzeit rasch, bloß zum Zwecke der Vorbereitung der Verpfändung, bewerkstelligt werden könnte, wogegen der Beweis der Simulation ebenso schwierig wäre, wie umgekehrt in Nichtsimulationsfällen der Beweis, daß das Papier früher einmal in Zirkulation gewesen sei. Gegen das Argument, daß die Verpfändung eigener Inhaber obligationen deshalb nicht möglich sei, weil die zu verpfändende Forderung noch gar nicht existiere, bezw. durch Konfusion unter gegangen sei, spricht endlich auch die Erwägung, daß alsdann im Falle der Weiterbegebung des Titels der durch Art. 205 und 213 OR (714 Abs. 2, 884 Abs. 2, 933 und 935 ZGB) ver folgte Zweck (Schutz des gutgläubigen Erwerbers) völlig vereitelt würde, da das Papier, an welchem er gestützt auf die zitierten Gesetzesbestimmungen Eigentum bezw. Pfandrecht erwirbt, infolge Nichtexistenz der verbrieften Forderung wertlos wäre. Es ist mit den Grundsätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr nicht vereinbar, daß demjenigen, der ein vom Titelschuldner selbst in Verkehr gesetztes Inhaberpapier in gutem Glauben und auf Grund eines gültigen Rechtstitels aus Drittmanshand erworben hat und also Eigentümer des Papieres ist, vom Schuldner die Einrede entgegengehalten werden könne, die verurkundete Forderung bestehe in Wirklichkeit nicht, weil s. Zt. kein eigentlicher Bege bungs ", sondern nur ein Verpfändungsakt stattgefunden habe, oder weil seit dem ursprünglichen Begebungsakt das Papier vor übergehend wieder in den Händen des Schuldners gewesen und der Begebungsakt" dann nicht wiederholt worden sei. Eine andere Frage ist es, ob nicht die Verpfändung 4. eigener Kassa Obligationen, die doch selber nur eine Chirographar forderung darstellen, als ein unrechtmäßiges Mittel zur Schaffung eines Konkursprivilegs zu betrachten und daher gemäß Art. 288. SchKG anfechtbar sei, da ja eine solche Verpfändung nur den Zweck haben könne, dem Pfandgläubiger" im Konkurse des Pfandschuldners" eine höhere Dividende zu verschaffen, als ihm sonst zukommen würde. Allein, da im vorliegenden Falle Verpfändung der Obligationen an den Kläger Zug um Zug mit der Gewährung eines Darlehens seitens des Klägers an Kridarin stattgefunden hat und zwar eines Darlehens, das den wirklichen Wert jener Obligationen bedeutend überstieg, so ist klar, daß die Konkursgläubiger durch die in Frage stehende Operation, die als Ganzes zu betrachten ist, nicht geschädigt worden sind, und daß somit der Anfechtungsgrund des Art. 288 SchKG hier nicht zutrifft. Daß aber die Voraussetzungen des Art. 287 Ziff. 1 erfüllt seien, hat die Beklagte mit Recht selber nicht behauptet, da es sich ja im vorliegenden Fall nicht um die Sicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit handelte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Dezember 1911 in allen Teilen bestätigt.