Art. 4, 7 et 8 de la loi fédérale sur le gage des chemins de fer; interprétation de la clause interdisant l’émission ultérieure d’obligations privilégiées; portée du droit des obligataires antérieurs. Une hypothèque peut être constituée en vue d’une créance future, y compris pour des obligations au porteur, la personne du créancier n’étant déterminée qu’à l’émission. La clause de non-priorité confère à chaque obligataire un droit individuel, non un simple droit collectif, et s’oppose à l’octroi d’un rang supérieur à des obligations ultérieures si les titres antérieurs ne reçoivent pas, pour la totalité de leur nominal, la même sûreté, à moins de renonciation. La constitution du gage ne saurait être empêchée par les obligataires anciens, mais elle doit respecter les droits promis; une novation n’est pas réalisée par une simple modification de garantie (consid. 2-8).
3 seines Nominalbetrages an diesem zweiten Pfand recht verhältnißmäßigen Antheil hat; b. den 39,000 5 %igen Obligationen des zu emittirenden Anleihens für den ganzen Nominalbetrag. 3. Von der Verpfändung sind ausdrücklich ausgenommen: a. alle zwar mit den Bahnanlagen zusammenhängenden, aber nicht für Bahnzwecke bestimmten Immobilien; ebenso die Imprägniranstalt nebst ihr zudienendem Ausgelände; endlich die für die Zürichsee-Dampfboote beabsichtigten Einrichtungen bei der Station Wollishofen; b. alle nicht mit den Bahnanlagen zusammenhängenden Im mobilien: c. die Dampfboote und Schleppschiffe auf dem Bodensee und dem Zürichsee. 4. Sollte in der Folge das Pfand zur ganzen oder theilwei sen Befriedigung des hälftigen Antheils der schweiz. Centralbahn an dem Anleihen vom 1. April 1874 in Anspruch genommen werden, so steht, soweit dadurch die übrigen Hypothekargläubiger in Schaden kommen, das daherige Regreßrecht auf die Central bahn ausschließlich diesen zu. 5. Die Placirung der Titel des zu emittirenden Anleihens darf nur in der Weise stattfinden, daß stets mindestens eine verhältnißmäßige Zahl der als 5 %ig bezeichneten Titel entwe der gleichzeitig mit den als 4½ %ig bezeichneten oder aber zum Voraus abgegeben werden muß. 6. Der Nordostbahngesellschaft bleibt das Recht gewahrt, zur Deckung späterer Bedürfnisse in der Folge die Hypothek auf das gleiche Pfandobjekt bis auf 160,000,000 Fr., bezw. (zuzüglich des Antheils der Centralbahn am Gemeinschaftsanleihen vom
Eventuell sei zuzugeben, daß sich das Verhältniß zufolge des in Frage liegenden Pfandrechtsbegehrens nicht so präsentire, daß für die neuen Obligationen ein Pfandrecht auf das ganze Bahn netz bestellt und die bisherigen Obligationen von demselben gänz lich ausgeschlossen würden. Allein durch das projektirte Arran gement werden die Rechte der Titelinhaber nur zum Scheine gewahrt. In der That liege in jenem Arrangement ein Ver tragsbruch gegenüber den Klägern. Die Nordostbahngesellschaft wolle den Klägern, als Inhaber bisheriger Obligationen, ein Pfandrecht gewähren, diese aber erklären, daß sie das anerbotene Pfandrecht nicht begehren. Die Kläger wollen bei ihren bisherigen Rechten geschützt sein und widersetzen sich jedem Versuch des andern Kontrahenten, das Vertragsrecht zu ändern. Nun sei es ein allgemein gültiges Gesetz des Privatrechtes, daß ein Kontrahent nicht befugt sei, gegen den Willen des Mitkontrahenten Rechte zu noviren, selbst dann nicht, wenn die Aenderung dem Gegner eine bessere Rechts stellung schaffen würde. Mit dieser Auffassung stehe im Einklang das positive Gesetz. Der Art. 7 leg. cit. sehe vor, daß bei einem Pfandbestellungsbegehren die Bahngesellschaft und die bisherigen Obligationäre in Kollision gerathen können, und bestimme für diesen Fall, daß das Pfandrecht nur unter der Bedingung be willigt werde, daß den Titelinhabern eines frühern Anleihens die zugesicherten Rechte gewahrt bleiben, soweit dieselben nicht darauf Verzicht leisten. Also entweder Verzicht oder dann die Wahrung der bisherigen Rechte, nicht aber die willkürliche Aen derung derselben durch die Eisenbahngesellschaft. Die bisherigen Kundgebungen der Nordostbahn lassen im Un klaren darüber, welches Verfahren sie nach der Pfandrechtsbe stellung in Beziehung auf den Bestand der bisherigen Titel ein zuhalten gedenke. In Beziehung auf das Aussehen, das die bisherigen Obligationen nach der Pfandrechtsbestellung erhalten sollen, werde gar nichts angedeutet. Und doch sei es für die Kläger vom höchsten Belange, hierüber Gewißheit zu erhalten. Eine Aenderung des Inhaltes der Titel müsse doch wohl ein treten. Denn wenn ihnen ein Pfandrecht bestellt werden wolle, so müsse, damit dasselbe rechtsgültig und wirksam sei, die Si cherung in den Titeln selbst eingetragen werden (Art. 11 leg. cit.). Gleichzeitig aber müßte die bisherige Klausel über den Ausschluß von Vorrechten gestrichen werden. Zu einer solchen Alterirung wohlerworbener Rechte werden sie, Kläger, nicht mitwirken. Aus diesen Unklarheiten und drohenden Rechtsstö rungen folgern sie, daß auch auf dem Standpunkte, den die Nordostbahn einnehme, nicht vorausgesehen werden könne, daß in Folge der Pfandbestellung die Rechte der bisherigen Titelin haber in erforderlicher Weise gewahrt werden. Bei näherer Prüfung des Geschäftes, das abgeschlossen werden wolle, ergebe sich unzweifelhaft, daß hier zu Gunsten des neuen Anleihens und eines Theils seiner Titel ein Vorrecht geschaffen werde. Es werden in der Zukunft folgende Titel neben einander bestehen:
der Realisirung des Pfandrechtes Zahlung von Kapital und Zin sen erhalten oder mindestens des gleichen Pfandrechtes theilhaftig werden, das den bestbedachten neuen Titeln zukommen solle. Das erstere Begehren habe die gesetzliche Begründung in Art. 38 Zif fer 5 leg. cit.; das andere Begehren, das sich an die Bestimmung des Art. 7 leg. cit. anlehne, werde nur eventuell geltend ge macht. Von einigen Klägern wurde diesen Ausführungen noch bei gefügt: Sie lassen sich auch keine Veränderung der Rückzahlungs bedingungen gefallen, wie Beklagte solche für die ganze Hypothek II. Ranges beabsichtige. 2. Der ausgeschriebene Passus, die Plazirung dieses Anleihens dürfe nur in der Weise stattfinden, daß stets mindestens eine verhältnißmäßige Zahl der 5 %igen und 4½ %igen Titel aus gegeben werden müsse, sei vollständig irrelevant, da das ganze 4½ %ige Anleihen bloß der Kursgewinn sei. Abgesehen hievon, sei natürlich eine Kontrolle über Innehaltung des versprochenen Modus nicht möglich. 3. Die Beklagte wolle gewisse Aktiven von der Verpfändung ausnehmen. Dieß sei unzulässig. Das Gesetz bestimme, was zum Pfand gehöre und ohne Einwilligung der Kläger dürfe von der gesetzlichen Vorschrift nicht abgegangen werden. 4. Die Beklagte beabsichtige, dem ganzen gemeinschaftlich mit der Centralbahn erhobenen Anleihen von 50 Millionen ein Pfandrecht auf ihrem Netz einzuräumen, während sie nur ihre ideelle Hälfte an den gemeinschaftlichen Bahnen zu Pfand gebe. Dieß gehe nicht an. Entweder sei die der Centralbahn gehörende Hälfte vom Pfandrecht auszuschließen oder dann die ganze Bötz bergbahn und Südbahn als Pfand einzusetzen. 5. Die Finanzoperation, welche nicht bloß eine Aenderung des Vertrages, sondern eine förmliche Novation des bisherigen Schuld verhältnisses involvire, lasse sich nicht ausführen, ohne Obliga tionen bis auf den Betrag von 150 Fr. in der II. Rangklasse und 350 Fr. in der I. Rangklasse zu emittiren. Eine solche Zerlegung der Schuld verstoße aber gegen . 1102 des zürch. priv. Ges.-B. 6. Endlich werde auch noch der Standpunkt der actio pau liana geltend gemacht. Abgesehen davon, daß die schweizerische Nordostbahn wegen materieller Insolvenz sich durchaus nicht mehr in der Lage befinde, neue Schulden zu kontrahiren und dafür ihr Eigenthum zu verpfänden, so sei sie speziell nicht befugt, Schen kungen an andere Bahnunternehmungen zum Nachtheile der Obligationäre vorzunehmen. Eine solche Schenkung sei aber die neue Subvention an die Gotthardbahnunternehmung. D. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an. In prozessualischer Hinsicht stellte sie gegenüber einer Anzahl Kläger die Einrede mangelnder Aktivlegitimation entgegen, ge stützt darauf, daß A. V. beim Bundesrath eine Kollektivprotesta tion eingereicht habe für eine Pauschalsumme von Obligationen, ohne die Inhaber der Titel oder die Titel selbst irgendwie anzu geben. Diese Eingabe sei formwidrig gewesen und existire durchaus keine Sicherheit dafür, daß A. V. wirklich für die erst jetzt in der Klageschrift bezeichneten Personen oder Titel eine Protestation eingereicht habe. Die Nordostbahn sei aber nicht verpflichtet, sich möglicherweise andere oder mehr Personen oder Titel als Pro testanten substituiren zu lassen, nachdem die Einsprachsfrist ver strichen sei. Zur Widerlegung der in der Klage angeführten Rechtsgründe machte Beklagte geltend: Die Klage beanstande mit Unrecht die rechtsgültige Entstehung des Pfandrechtes. Sowohl das gemeine Recht als das Bundes gesetz über die Verpfändung der Eisenbahnen, Art. 4, sehen Ver pfändungen der vorliegenden Art vor. Uebrigens scheinen die Kläger gänzlich übersehen zu haben, daß die von der Nordostbahn emit tirten und zu emittirenden Obligationen zu der Klasse der Inha berpapiere gehören. Die Behauptung, die alten Obligationäre müssen sich gar keine Veränderung der bisherigen Titel gefallen lassen, sei unhaltbar. Weder nach dem formellen Ausdrucke der in den Obligationen enthaltenen Klausel, noch nach ihrer materiellen Bedeutung sei der Nordostbahn verboten worden, die alten Obligationäre mit einer bessern Rechtsstellung auszurüsten. Uebrigens könne man ohne Bedenken den Satz aufstellen, daß jeder Debitor berechtigt
sei, einen Kreditor sogar gegen seinen Willen in eine bessere Rechts position zu versetzen, nur habe der Debitor natürlich die daraus allfällig entstehenden Kosten zu tragen. Die Kläger schützen irrigerweise vor, es herrschen Unklarheiten über die neue Stellung der alten Titel und es drohen deßwegen Rechtsstörungen. Art. 11 des cit. Bundesgesetzes habe nur Bezug auf solche Schuldtitel, denen zur Zeit ihrer Errichtung und gegen die Hingabe der betreffenden Summe die Einräumung der Hy pothek versprochen worden sei. Wenn aber erst später eine Hypo thekbestellung erfolge, so bedürfe es jener Vormerkung in den Titeln nicht, um so weniger, als sogar die Eintragung in das eidgenössische Pfandbuch nur eine Urkunds-Thatsache sei, nicht aber den pfandrechtlichen Kreationsakt darstelle. Es sei daher rechtlich indifferent, ob von den in Art. 11 citirten Angaben auch in den Titeln Vormerk genommen werde oder nicht. Aber gesetzt sogar, die Kläger könnten einen diesfälligen Vormerk in ihren Titeln verlangen, so würde einfach auf den leeren Stellen der alten Titel eine timbrirte Notiz über das Pfandrecht angebracht werden, wozu die Nordostbahn sich eventuell verpflichte. Der Kern der Frage sei, ob durch die projektirte Pfandbestellung zu Gunsten der neuen Obligationen ein Vorrecht von 30% ge genüber den bisherigen Titeln geschaffen werde, und dies sei zu verneinen. Die alten Obligationäre seien nach ihrer gleichartigen Rechtsstellung, übrigens auch nach der ausdrücklichen Anerkennung der Klage nicht berechtigt, gegen neue Emissionen von gewöhn lichen Obligationen zu protestiren und sie können in Folge dessen nicht verhindern, daß die Ansprüche der alten Obligationen auf die Aktiven der Nordostbahn successive reduzirt und unter Umstän den effektiv werthlos würden. Die in den alten Obligationen enthaltene Klausel habe der Nordostbahn bloß verboten, spätere Obligationen zu emittiren, welchen zur Zeit der Emission in ihrer Gesammtheit ein materielles Vorrecht bei einer Liquida tion gegenüber den alten Anleihen eingeräumt würde. Durch die Klausel sei der Nordostbahn nicht untersagt, eine reelle, der ganzen Schuldenlast entsprechende Quote besser und die übrige Quote schlechter zu stellen, sondern die Kontrahenten haben lediglich sa gen wollen, es solle die Nordostbahn, wenn sie später in einer gegebenen Situation dazu komme, neue Schulden zu kontrahiren dieser gesammten neuen Emission nicht ein materielles Vorrecht konstituiren, vermöge dessen bei einer allfälligen Liquidation der Unternehmung, z. B. also in einem Konkurse, die neue Emission gegenüber der alten Schuldenlast zum Voraus bezahlt würde. Der betreffende Passus habe also die Eventualität im Auge, daß die Nordostbahn nicht für alle Zeiten auf gewöhnliche Schuld scheine oder Obligo hin Geld erhalte, und es sei deßwegen für jenen Fall, als zur Anlockung des Kapitals irgend eine Sicher heit bestellt oder ein Vorzug gewährt werden müßte, disponirt worden, daß bei einer Liquidation eine rechtliche Parität beste hen solle zwischen der alten Schuldenlast in ihrer Totalität und derjenigen Gesammtsumme, welche zur Deckung der neuen Be dürfnisse erforderlich sein sollte. Das Verbot des "Vorzugs" involvire also die Verpflichtung der Nordostbahn, daß bei einer Liquidation die alten Obligationen in ihrer Gesammtheit nicht schlechter locirt werden, als die neuen. Die Nordostbahn mache nun jetzt, d. h. zu einer Zeit, wo sie eines Darlehens von 65 Millionen zur Deckung ihrer Bedürfnisse und zur Tilgung sehr drückender Schulden benöthigt sei, eine Gesammtübersicht ihrer Verpflichtungen; sie antizipire und stelle die Rechnungsweise auf, die ein Konkursrichter zum Zwecke der Vertheilung der Aktiven machen würde. Kläger heben allerdings mit Accentuirung hervor, daß jede Obligation in ihrer Einzelnheit in's Auge gefaßt werden müsse und daß das Promissum der Nordostbahn jedem einzelnen In haber abgegeben worden sei, und die Konsequenz dieser Ansicht wäre die, daß die Nordostbahn die Verpflichtung eingegangen hätte, späteren Obligationen niemals einen Vorzug, z. B. also eine Hypothek, einzuräumen vor irgend einer der frühern Obli gationen. Diese Ansicht müsse aber als eine offenbar rechtsirr thümliche bezeichnet werden. Denn a. Die erwähnte Klausel habe nach den gemachten Ausfüh rungen gerade den Fall vorausgesehen daß einmal eine Zeit kommen könnte, in welcher die Nordostbahn gezwungen wäre, für Darlehensschulden eine Realsicherheit zu bestellen. Es wäre sonach diese Bestimmung zu Gunsten der Obligationäre förmlich
geschaffen worden, um zu bewirken, daß dieser Zweck nach bestimm ten Modalitäten, wie sie heute in Frage liegen, vereitelt werde. Daß die Obligationäre auf Grund der historischen Entwicklung der Nordostbahn die Absicht gehabt haben, sich ein so außeror dentlich weitgehendes Recht auszubedingen, sei unglaublich. b. Ebensowenig als die einzelnen Obligationäre sich ein solches exorbitantes formales Recht ausbedingen wollten, ebensowenig habe die Nordostbahn den Willen haben können, die Verpflich tung einzugehen, daß sie nie und zu keiner Zeit Obligationen ausstellen wolle, von welchen die Quote einer neuen Emission bessere Rechte, also einen Vorzug, genießen solle, die andere Quote aber in eine schlechtere Rechtsposition gelange. Die Nordostbahn gesellschaft habe niemals einen Grund gehabt, einen derartigen Verzicht auf ihre Vertragsfreiheit auszusprechen und sie habe sich auch entschieden ihre Hände nicht in dieser Weise gebunden. c. Die Ertheilung und die Entgegennahme eines Verzichtes wie ihn die Klage behaupte, wären im höchsten Grade nichts sagend. Angesichts der Thatsache, daß die Nordostbahn unbestrit tenermaßen, wie jeder Privatmann, das Recht habe, Schulden in infinitum zu kontrahiren, habe vernünftigerweise das fragliche Verbot, spätere Obligationen mit einem Vorrecht auszustatten, nur bezogen werden können auf die Gesammtheit der bestehenden resp. zu kontrahirenden Schuldenmasse. Das Versprechen sei also auch nur im Verhältnisse zu der Gesammtheit abgegeben worden und daran ändere die Thatsache nichts, daß es auf jedem ein zelnen Titel gedruckt stehe. Dieser Modus habe eingeschlagen werden müssen, weil die einzelnen Obligationäre keinen Gene ralprokurator haben, an den die Erklärung hätte abgegeben werden können. Auch existire nicht etwa ein einheitlicher Schuldschein. d. Das Verbot, wie es nachträglich von der Klage interpretirt vorden, würde in praxi mit Nothwendigkeit zu Ungunsten der alten Obligationäre wirken. Denn gesetzt es wären 99 % aller alten Obligationäre mit dem von der Nordostbahn projektirten Arrangement einverstanden, so wäre nach der Ansicht der Klage 1 % berechtigt, eine für das ganze Unternehmen vortheilhafte Anleihe zu hintertreiben. Einen solchen Nonsens habe man nicht statuiren können. e. Bei der Emission von Titeln durch große Aktiengesellschaften werden nicht individuelle, sondern Kollektiv-Verpflichtungen abge geben. Damit stimme auch der Text der Klausel; denn es werde darin auf spätere Anleihen, die sich wirthschaftlich gesprochen natürlich aus einzelnen Obligationen zusammensetzen, ver wiesen. f. Würde die Interpretation, wie sie die Klage nachträglich mache, als richtig anerkannt, so wäre mit dem abgegebenen Ver prechen dem Effekte nach der Nordostbahn verboten, neue Schul den zu kontrahiren. Dann, aber nur dann wäre es unmöglich, die jetzt bestehenden Rechte der alten Obligationen zu alteriren. Die Klage anerkenne aber selbst, daß die alten Obligationäre nicht berechtigt wären, gegen beliebige Kontrahirung von Schul den aufzutreten. g. Im Zweifel sei bei einer Verpflichtung das Minus anzu nehmen. Aber auch die positiven Vorschriften des Bundesgesetzes übe die Verpfändung der Eisenbahnen (Art. 15 u. 22) verlangen, daß Kollektivanleihen als einheitliche Forderungen aufzufassen seien, und der Richter sei an der Hand des Gesetzes gezwungen auch abgesehen von der gegebenen Interpretation die Rechte der alten Obligationäre nicht in ihrer Stellung als individuelle Personen, sondern als Einheit zu respektiren. Indem die Nordostbahn das einheitliche Anleihen von 65 Mil lionen spalte in zwei Portionen und zwar in 45,5 Millionen, die sie mit 1. Hypothek ausstatte und in 19,5 Millionen mit II. Hypothek, schädige sie weder den einzelnen alten Obligationär, noch auch die Gesammtheit, nämlich deßwegen nicht, weil sie sich verpflichte, an dem gegebenen Gesammtverhältnisse der Schulden nichts mehr zu ändern. Die 160 Millionen Schulden seien und bleiben 160 Millio nen mit gleichen Ansprüchen an die Aktiven der Nordostbahn, wie sich aus einer Gegenüberstellung sofort ergebe: Erste Rechnungsart. Das Vermögen der Nordostbahn hafte für den Fall der Hy pothekbestellung folgenden Kreditoren:
in II. Linie.
d. 3/10 neuen
Zweite Rechnungsart.
Das Vermögen der Nordostbahn hafte, auch wen die Hypo
thek nicht bestellt würde, folgenden Kreditoren:
a. zu 10/10 der alten Obligationen,
b. 10/10 neuen
In einem wie im andern Falle betrage die Schuldenlast 160,
resp. 185 Millionen, die sich gleichmäßig in die Aktiven der Nord
ostbahn theilen. Bei beiden Rechnungsarten sei das allfällige Exe
kutionsobjekt das gleiche und die Ansprüche aller Obligationäre
bleiben bis auf den Betrag von 160, resp. 185 Millionen identisch
und es komme endlich bei der Vertheilung ganz das gleiche Re
sultat heraus, ob das Pfandrecht zu 7/10 und 3/10 ausgeschieden
sei oder nicht. Durch das Verpfändungsprojekt werden die alten
Titel nicht nur nicht schlechter, sondern besser gestellt. An die
Stelle des einfachen Schuldversprechens trete eine pfandrechtliche
Garantie.
Zu den von einzelnen Klägern weiter vorgebrachten Ein
sprachsgründen machte Beklagte geltend:
ad 1. Die Einwendung, die Nordostbahn beabsichtige durch
eine einseitig aufzustellende Amortisationstabelle die den frühern
Obligationsanleihen versprochenen Rückzahlungstermine abzuän
dern, werde bestritten. Die Nordostbahn habe niemals daran
gedacht, die alten Vereinbarungen zu alteriren, und sie erkläre
rechtsverbindlich, daß die frühern vertraglichen Dispositionen
getreu und strickte innegehalten werden.
ad. 3. Die projektirten Bestimmungen über den Umfang des
Pfandobjektes gehen die Kläger nichts an und jedenfalls werden
sie durch dieselben in keiner Weise verletzt. Die Nordostbahn sei
legitimirt, gewisse Objekte von der Verpfändung auszuschließen.
ad 4. Da anerkannt werde, daß die Darleihensschuld solida
risch sei, so sei diese Deduktion haltlos.
ad 5. Gegenüber der Anrufung des 1102 des zürcherischen
Civilgesetzes, wonach die einzelnen Stücke von Inhaberpapieren
in der Regel nicht weniger als 500 Fr. betragen dürfen, sei
einfach zu entgegnen, daß die freiwillige Gewährung eines Pfand
rechtes zu ideellen oder ausgeschiedenen Quoten die unterlie
gende materielle Obligation keineswegs spalte.
ad 6. Es werde bestritten:
a. das Vorhandensein der materiellen Insolvenz. Die Nord
ostbahn sei bis dahin den gegen sie erzwingbaren Leistungen
getreu nachgekommen;
b daß der Beitrag an die Gotthardbahn als eine Schen
kung qualifizirt werden könne;
c. die Existenz einer Arglist;
d. die Thatsache, daß die Obligationäre geschädigt werden.
Endlich stellte Beklagte der Klage die Einrede der Zuvielfor
derung (Pluspetition) entgegen, insofern Rückbezahlung von Ka
pital und Zins verlangt und eventuell das Begehren gestellt
werde, daß den klägerischen Obligationen neben den zu kreiren
den und im gleichen Range das Recht auf die zu errichtende
I. Hypothek eingeräumt werde.
E. Bei der Schlußverhandlung gab der Vertreter der Nord
ostbahn die Erklärung ab, daß die letztere, im Hinblick auf die
projektirte Pfandbestellung, von der zürcherischen Regierung die
Ermächtigung erhalten habe, Obligationen im Betrage unter
500 Fr. auszugeben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Prüfung der Einsprachen hinsichtlich der Form, Rechtzeitigkeit u. s. w. ausschließlich dem Bundesrathe zustehe und dem Bun desgerichte nicht zukomme, Protestationen als formwidrig aus zuschließen, welche vom Bundesrathe als zulässig anerkannt seien. Dies ist nun aber bezüglich der von A. V. eingereichten Einsprachen der Fall, indem der Bundesrath dieselben ange nommen und den Einsprechern ohne irgend welchen Vorbehalt die gesetzliche Frist von 30 Tagen zur Anbringung der Klage beim Bundesgerichte angesetzt hat. 2. Zur Begründung ihrer Einsprache haben die Kläger in erster Linie die rechtsgültige Entstehung des Pfandrechtes bestrit ten, weil mit Bezug auf das erst zu emittirende Anleihen von 65 Millionen Franken der Pfandgläubiger noch nicht bekannt beziehungsweise existent sei. Dieser Einsprachsgrund ist hinfällig. Allerdings setzt das Pfandrecht nicht blos einen Gegenstand der Verpfändung, sondern, seinem Begriffe als Recht zur Sicherung einer Obligation nach, auch eine Schuldforderung voraus. Al lein es kann auch für eine künftige Schuld schon im Voraus ein Pfand bestellt werden, dessen Entstehung dann von der Entstehung der Forderung abhängt, und so sagt auch der Art. 4 der cit. B.-Ges.: "Die Bewilligung schließt, wenn es sich um "ein erst zu kontrahirendes Anleihen handelt, die eventuelle Be "gründung des Pfandrechtes in sich. Im letzern Falle wird das "Pfandrecht durch die Einzahlung definitiv." Wo nun, wie dieß nach dem erwähnten Bundesgesetz unzweifelhaft der Fall ist, ein Pfandrecht auch für ein Anleihen bestellt werden kann welches durch die Emission von Partialobligationen, die auf den Inhaber lauten, also durch Inhaberpapiere, beschafft werden soll, ist lediglich anstatt des Namens des Gläubigers dieser Charakter der Forderung hervorzuheben, indem die Person des Berechtigten erst bestimmt wird, wenn die Urkunden wirklich zur Emission, d. h. aus der Hand des Ausstellers in die Hand eines Andern gelangen. 3. Nicht weniger ungerechtfertigt ist die Behauptung einiger Kläger, daß sie auf dem bestehenden und in den Titeln selbst vorgeschriebenen Schuldverhältniß beharren, demnach das ihnen anerbotene Pfandrecht ablehnen und damit auch die Verpfän dung der Nordostbahn zu Gunsten anderer Gläubiger verhindern können. In dieser Hinsicht ist einfach die Bestimmung des Art. 7 leg. cit. maßgebend, welche sich speziell auf das Vorrecht nicht pfandberechtigter Titel bezieht, in denen die Bestimmung enthal ten ist, daß keine besser berechtigten Titel ausgegeben werden dürfen, und welche besagt, daß in solchen Fällen das Pfand recht für das neue Anleihen nur unter der Bedingung ertheilt werde, daß den Titelinhabern eines frühern Anleihens die zu gesicherten Rechte gewahrt bleiben. Es werden sonach zwar aller dings die in den frühern Obligationen enthaltenen Zusagen auf recht erhalten, jedoch nicht mit der Wirkung, daß die Inhaber solcher Titel eine Verpfändung der betreffenden Bahnlinie ver hindern könnten, sondern nur in der Weise, daß die gleichen Rechte auch den Titelinhabern der frühern Anleihen zukommen sollen, soweit dieselben nicht darauf Verzicht leisten. Den Inha bern älterer Titel steht sonach zwar frei, das Pfandrecht anzu nehmen oder nicht; allein im letztern Fall wird die Pfandbe stellung für das neue Anleihen gleichwohl bewilligt. Wenn einige Kläger behauptet haben, daß die von der Beklag ten beabsichtigte Finanzoperation eine Novation des zwischen der Beklagten und den Inhabern älterer Obligationen bestehenden Schuldverhältnisses involvire, so ist diese Ansicht sowohl nach gemeinem, als insbesondere auch nach zürcherischem Rechte, un ter dessen Herrschaft jene Obligationen emittirt worden und zu erfüllen sind, durchaus unrichtig. Nach . 1061 und 1062 des zürch. priv. Gesb. ist eine freiwillige Novation nur da anzuneh men, wo die Absicht, die bisherige Schuld aufzuheben und an ihrer Statt eine neue Schuld zu begründen, klar vorliegt und sind bloße Vertragsänderungen, durch welche einzelne Bestim mungen eines im Wesen fortbestehenden Vertragsverhältnisses, wie z. B. über weitere Sicherung der Forderung durch Pfänder, abgeändert werden, nicht als Neuerungsvertrag aufzufassen. Nun beabsichtigt die Beklagte gar nichts anders, als zur Sicherung der ältern Anleihen ein Pfandrecht auf ihre Bahnlinien, welches bei seinen beschränkten Wirkungen (Art. 10 und 38, Ziffer 6 leg. cit.) mehr nur die Bedeutung eines bloßen Konkursvorrechtes vor den laufenden Gläubigern hat, zu bestellen. Von einer Um
wandlung der ältern Schulden in neue, d. h. einer Aenderung ihres wesentlichen Inhaltes und Neukonstituirung derselben ist überall keine Rede. 4. Dagegen könnte allerdings in Frage kommen, ob der Art. 7 leg. cit. auch dann seine Anwendung finden dürfe, bzw. die Inhaber älterer Obligationen nicht dann zur Verhinderung der Verpfändung einer Eisenbahn berechtigt wären, wenn, wie dies allerdings seitens einiger Gläubiger behauptet wird, die Ein räumung des Pfandrechtes nur formell eine Besserstellung, ma teriell aber eine Verschlechterung der ältern Obligationen ent halten würde. In dieser Hinsicht ist geltend gemacht worden, daß erhebliche Aktiven vom Pfandrechte ausgeschlossen werden und in der mit der Verpfändung verbundenen Erhebung eines neuen Anleihens eine Verminderung des Vermögens der Be klagten liege. Auch ist von einem Kläger betont worden, daß schon die Spaltung der Obligationen in einen besser und einen schlechter gestellten Theil deren Werth benachtheilige. Diese letz tere Behauptung fällt aus später zu erörternden Gründen außer Betracht. Auf die beiden erstern Behauptungen ist dagegen zu entgegnen, daß einerseits die von der Verpfändung ausgeschlosse nen Aktiven einen verhältnißmäßig sehr unbedeutenden Werth haben, und anderseits nicht dargethan ist, daß durch deren Aus schluß den Klägern Rechte entzogen werden, welche ihnen bisher zugestanden hätten, bzw. Beklagte durch den Ausschluß weiter ge hende Rechte hinsichtlich der Verfügung über jene Aktiven erwerbe, als sie vorher besessen hat. Und was endlich die Schwächung des Vermögens der Beklagten betrifft, welche durch das Ver pfändungsprojekt herbeigeführt werden soll, so ist bekannt, daß sowohl nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, als speziell auch nach den Vorschriften des zürch. Privatrechts ( . 1019 ff.), der Schuld ner, so lange er sich nicht im Konkurse befindet, über sein Ver mögen frei verfügen kann und die Gläubiger nur dann ein Recht haben, Rechtsgeschäfte desselben, welche eine Schwächung seines Vermögens zur Folge haben, anzufechten, wenn dieselben in der Voraussicht des Konkurses und in der unredlichen Ab sicht, die Gläubiger zu schädigen, vorgenommen worden sind. Eine solche Absicht ist nun bei der Beklagten offenbar nicht vorhanden; vielmehr steht fest, daß die hier in Frage stehende Finanzoperation gerade dazu dienen soll, die Beklagte in den Stand zu setzen, daß sie ihre Verpflichtungen gehörig erfüllen und den Konkurs vermeiden könne. 5. Es hängt sonach das Schicksal der Klage von der Beant wortung der Frage ab, ob durch die projektirte Pfandbestellung zu Gunsten der 91,000 Obligationen I. Ranges ein Vorrecht gegenüber den bisherigen Titeln geschaffen werde, welches die Zusage verletze. In dieser Hinsicht hat in den letztern enthalten nun Beklagte behauptet, die in den frühern Obligationen ent haltene Klausel verbiete ihr bloß, spätere Obligationen zu emit tiren, welchen zur Zeit der Emission in ihrer Gesammtheit ein materielles Vorrecht gegenüber den alten Anleihen einge räumt würde, dagegen sei ihr nicht untersagt, eine reelle, der ganzen Schuldenlast entsprechende Quote besser und die andere schlechter zu stellen. Und sie hat sodann ferner an Hand einer Reihe von Momenten und des eit. Bundesgesetzes vom 24. Juni 1874 weiter nachzuweisen versucht, daß die Rechte der alten Obli gationäre nicht in ihrer Stellung als individuelle Personen, son dern nur als Einheit in Betracht kommen können, indem es ebensowenig der Wille der Nordostbahn, als der alten Obliga tionäre gewesen sein könne, für die letztern das Recht zu statui ren, daß gegen den Willen der einzelnen Titelinhaber zu keiner Zeit Obligationen ausgestellt werden dürfen, von welchen die Quote einer neuen Emission einen Vorzug erhalten solle. Dabei hat Beklagte namentlich betont, daß bei der Emission von Obli gationen durch große Aktiengesellschaften nicht individuelle, son dern Kollektiv-Verpflichtungen und Rechte geschaffen werden. 6. Nun ist allerdings richtig, daß die Obligationen von der Beklagten nicht vereinzelt, sondern jeweilen serienweise zur Er hebung umfassender Anleihen ausgestellt und begeben worden sind und hievon auf den einzelnen Titeln Vormerk genommen ist, indem es auf denselben gewöhnlich heißt: "Der Gesammtbetrag dieser Obligationen, die in Titeln (von 1000 Fr. oder 500 Fr.) ausgegeben sind, beläuft sich auf Fr. 2c." Allein nichts desto weniger enthält jede Obligation eine völlig selbständige Schuld verpflichtung. Die Nordostbahngesellschaft erklärt "dem Inhaber
"dieser Obligation die Summe von 1000 Fr. (oder 500 Fr.) "zu schulden und diese Summe bis zur Einlösung zu .. ver "zinsen," und es ist auch die Zusage, "daß später keine Obliga "tionen ausgegeben werden dürfen, welchen ein Vorrecht vor "denjenigen des neuen (resp. gegenwärtigen) Anleihens einge "räumt würde," in jedem einzelnen Titel enthalten, ohne daß irgendwie angedeutet wäre, daß die Zusage nur der Gesammt heit der jeweilen gleichzeitig für ein Anleihen emittirten Obli gationen und nicht dem einzelnen Inhaber ertheilt werde. Ein heitliche Schuldscheine über die erhobenen Anleihen existiren, wie Beklagte ausdrücklich anerkannt hat, nicht. Die Beklagte ist je weilen selbst, ohne Thätigkeit einer Mittelsperson, als Emit tentin aufgetreten und hat die Anleihen immer nur in der Weise erhoben, daß sie eine gewisse Anzahl von Obligationen in Titeln von 1000 Fr. oder 500 Fr. ausgab. Wie aber in diesen Titeln Verzinsung und Rückzahlung jedem Inhaber selbständig zugesi chert ist, so ist auch die oben angeführte Zusage betreffend die Ausgabe späterer Obligationen jedem einzelnen Inhaber gege ben. Von dieser Auffassung, daß durch solche Zusagen individuelle Rechte geschaffen werden, geht auch offenbar das cit. Bundesge setz über Verpfändung von Eisenbahnen aus, wenn es in Art. 8 jedem Titelinhaber ausdrücklich das Recht wahrt resp. zuspricht, für seinen Theil der Forderung die bisherigen Titelsrechte beizubehalten, auch wenn die Mehrheit den Verzicht auf den zugesicherten Rang erklärt hat. Die von der Beklagten angeru fenen Art. 15 und 22 leg. cit. kommen hier nicht in Betracht. Der Art. 22 enthält lediglich eine Erleichterung für die Titel inhaber und den Massaverwalter für das Zwangsliquidations verfahren, indem Erstere von der Pflicht der Anmeldung ihrer Forderung enthoben werden und letzterer nicht die einzelnen Ti tel, resp. Titelinhaber, sondern nur das Anleihen als einheit liche Forderung in das Schuldenverzeichniß einzutragen braucht. Dagegen beschränkt Art. 15 ibidem allerdings insofern die Rechte des einzelnen Titelinhabers mit Rücksicht auf die andern Besitzer der Titel des gleichen Anleihens, als erst nach einjährigem Ver zug der Schuldnerin in Bezahlung des Kapitals oder Zinses ein einzelner Obligationsinhaber die Liquidation verlangen kann, vorher aber eine Versammlung sämmtlicher Titelbesitzer mit Ma jorität der vertretenen Stimmen über die Liquidation, bzw. ein hierauf gerichtetes Begehren, entscheidet. Weiter geht aber die Beschränkung nicht und es ist daher sowohl nach den allgemeinen Interpretationsregeln, als insbesondere auch mit Rücksicht auf die bereits angeführten Art. 7 und 8 ibidem, durchaus unstatt haft, diejenigen Schlußfolgerungen aus dem Art. 15 zu ziehen, welche Beklagte aus demselben hergeleitet hat. Uebrigens stimmt mit diesen Schlußfolgerungen nicht überein, daß Beklagte das Recht der einzelnen Titelinhaber, die mehrerwähnte in den Obli gationen enthaltene Zusage selbständig geltend zu machen, aner kannt hat. 7. Frägt es sich demnach, welchen Sinn und Bedeutung diese Zusage habe, so kann gewiß nicht bestritten werden, daß der Wortlaut derselben entschieden zu Gunsten der Kläger und ge gen die Auffassung der Beklagten spricht. Es heißt in derselben nicht, es dürfen in der Zukunft keine Anleihen kontrahirt wer den, welchen ein Vorrecht vor dem jetzigen eingeräumt würde, sondern die Zusage lautet ausdrücklich dahin: "es dürfen keine "Obligationen ausgegeben werden, welchen ein Vorrecht vor "denjenigen des neuen Anleihens eingeräumt werde," und Alles, was seitens der Beklagten angeführt worden ist, um zu beweisen, daß die Klausel nach der Intention der Kontrahen ten einen von dem Wortlaute abweichenden Sinn habe, ist nicht geeignet, diesen Beweis zu erbringen. Ein Vorrecht gegenüber den alten Obligationären wird nun aber offenbar geschaffen, wenn die Beklagte 91,000 neue Obligationen mit erster Hypothek ausgibt und den alten Titeln diesen Rang nur zu 76 einräumt, die übrigen 3/10 dagegen nur mit zweiter Hypothek ausrüstet. Dies sieht die Beklagte selbst ein; sie behauptet aber, die In haber der frühern Titel werden durch diese Operation deßhalb nicht geschädigt, weil das ganze Anleihen von 65 Millionen nur zur Deckung bereits bestehender Schulden erhoben und nur eine im Verhältnisse zur gesammten Schul denlast bestehende Quote von 7/10 dieses Anleihens ganz in die I. Hypothek, die andere Quote von 3/10 aber ganz in die II. Hypothek rangirt und so das Vorrecht den 91,000 Obliga
tionen 1. Ranges nicht auf Kosten der frühern Obligationen, sondern lediglich auf Kosten der 39,000 Obligationen II. Ran ges eingeräumt werde. Die Richtigkeit der Prämisse vorausge setzt, daß nämlich das neue Anleihen, welches übrigens nur äußerlich als Ein Anleihen sich darstellt, in Wirklichkeit aber offenbar aus zwei Anleihen besteht, welche nur von dem glei chen Konsortium übernommen, resp. emittirt werden, einzig zur Deckung bereits kontrahirter laufender Schulden erhoben wer den solle, kann zugegeben werden, daß für den Fall der Liqui dation, in welcher sich das Vorrecht realisirt, für die Kläger kein Schaden entstehen würde, da ihnen zur Zeit vor den lau fenden Gläubigern der Beklagten überall kein Vorzug zukommt; immerhin jedoch nur insofern, als nicht durch den Kursverlust auf den Anleihen die Schuldenlast vermehrt wird. Und wenn die Beklagte ferner gegenüber dem letztern Punkt, Vermehrung der Schuldenlast durch den Kursverlust, geltend macht, daß sie nicht gehindert werden könnte, zu den gleichen Bedingun gen ein einheitliches Anleihen I. Ranges von 65 Millionen zu erheben, sofern sie nur auch allen frühern Obligationen den gleichen Rang einräume, so mag dies richtig sein und kann fer ner zugegeben werden, daß es für den Liquidationsfall für die Inhaber früherer Titel auf das Gleiche herauskommt, ob dieses letztere Verfahren eingeschlagen oder das von der Beklagten be absichtigte Projekt ausgeführt wird. Allein darauf kommt es nicht an, sondern entscheidend ist, ob die Obligationsinhaber ein ver tragsmäßiges Recht darauf haben, daß später überhaupt keine Obligationen bessern Ranges ausgegeben werden. Ist ihnen die ses Recht zugesichert, und diese Frage ist nach dem oben Gesagten unbedingt zu bejahen, so kann Beklagte sich überall nicht darauf berufen, daß durch Verletzung desselben kein Schaden entstehe, sondern die Titelinhaber sind befugt, zu verlangen, daß die Zu sage genau so, wie sie ihnen ertheilt worden, gehalten werde, und erfordert es der öffentliche Kreditt, daß der Richter sie bei diesem Begehren schütze, sofern, was hier zutrifft, in der Ver abredung nichts Unsittliches oder Unerlaubtes liegt. Und wenn die Beklagte geltend macht, daß nach dem hier maßgebenden zürch. Rechte Gegenstand einer Obligation nur eine Leistung sein könne, die einen Vermögenswerth habe, so ist darauf zu entgegnen, einerseits daß keineswegs feststeht, daß Kläger an der wortgetreuen Erfüllung der ihnen gegebenen Zusage kein recht liches Interesse haben, indem es keineswegs ausschließlich darauf ankommen kann, wie die Inhaber früherer Titel sich im Kon kurse gegenüber den übrigen laufenden Gläubigern der Beklag ten stellen würden, und anderseits zur Gewährung des richter lichen Schutzes vollkommen genügt, daß an jene Zusage überhaupt ein vermögensrechtliches Interesse der Titelinhaber sich knüpft, was unzweifelhaft der Fall ist. 8. Aus dem Gesagten folgt, daß Beklagte gemäß Art. 7 des mehreit. Bundesgesetzes entweder auf die Bestellung eines Pfand rechtes I. Ranges für die 91,000 Obligationen des neu zu emit tirenden Anleihens verzichten und alle Obligationen im Pfand rechte gleichstellen muß, oder dann jenes Pfandrecht I. Ranges nicht bestellen darf, ohne daß sie den Klägern als Titelinhabern des frühern Anleihens ebenfalls für den vollen Betrag ihrer Ti tel erste Hypothek gibt, sofern sie nicht darauf verzichten. Ein weitergehendes Recht, auf Zahlung oder anderweitige Sicher stellung, haben Kläger nicht. 9. Was endlich die Frage betrifft, in welcher Form die Wah rung der Rechte der bisherigen Titel zu geschehen habe, ob näm lich neue Titel ausgefertigt oder auf den alten Titeln ein Vor merk gemacht werden müsse oder ein Vormerk im Pfandbuche genüge, so hat diese Frage nur insofern Bedeutung, als die Beklagte auf der projektirten Pfandbestellung überhaupt beharrt. Von der Ausfertigung neuer Titel wird unter allen Umständen abgesehen werden können und ein bloßer Vormerk auf dem alten Titel durch Abstempelung genügen. Vielleicht können sich aber die Titelinhaber auch damit begnügen, daß sie lediglich im Pfand buche neben den neuen Obligationen in den 1. Rang gestellt werden. Die Regulirung dieses Punktes wird wohl am Richtigsten zunächst der Vereinbarung der Parteien und, sofern eine solche nicht sollte erzielt werden können, der Entscheidung derjenigen Behörde überlassen, welche die Pfandbestellung zu besorgen hat. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: