Presumption rebuttal requires proof of impossibility of paternityKI-generiert

I. FAMILIENRECHT DROIT DE FAMILLE 96. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. November 1914 i. S. Wüthrich, Kläger, gegen Wüthrich und Hadorn, Beklagte. Klage auf Aberkennung des ehelichen Stan- des. Auslegung der Worte (; durch gerichtliches Urteil getrennt in Art. 255 ZGB. Anforderungen an den nach Art. 254 vom Ehemann zu erbringenden Beweis, dass er 'unmöglich der Vater des Kindes sein könne . Inwieweit Tatfrage'l inwieweit Rechtsfrage 'I A, -Der Kläger und die Beklagte Verena Hadorn verehelichten sich im Jahre 1900. W'ährend ihrer Ehe wurden geboren : am 19. September 1900 ein Knabe Hans, der vom Klüger stets als eheliches Kind anerkannt wurde; am 4. August 1901 ein Kind, das am gleichen Tage sLarb; am 8. April 1911 ein Knabe Alfred; am 19. Mai 1912 ein Knabe DanieI. Die beiden letztem Kinder wurden vom Kläger nicht als ehelich anerkannt. achdem die Ehegatten schon kurze Zeit nach der Geburt und dem Tode des zweiten Kindes aufgehört hatten, zusammenzuleben (einen eigenen Hausstand hat teu sie nie begründet, sondern sie hatten einfach bel den Eltern des Klägers gewohnt), reichte die Ehe- frau am 22. Juni 1909 die Scheidungsklage ein. Am 10. September 1909 wurde ihr durch das Amtsgericht Konolfingen gestattet, mit ihrem Kinde während der Dattel' des Scheidungsprozesses getrennt zu leben I). AS 40 11 -1914 3"

Nnch einem von eiden Seiten hartnäckig geführten ScheIdungsprozesse, In welchem die Parteien namentlich um die Zuteilung des Knaben Hans stritten wurde schliesslich durch Urteil des Bundesgerichts vom 20. März 191 die Ehe der Litiganten gänzlich geschieden. Wahrend des Scheidungsprozesses, und zwar imJuni 1911, hatte der Kläger behufs Anfechtung der Ehelichkeit des Knaben Alfrea einen ( Beweis zum ewigen Gedächtnis geführt, der in Bezug auf den genannten Knaben erheb- liche Z,,:eifelan der yatnrschaft des Klägers ergeben hntte. DIeser musste sICh Jedoch davon überzeugen, dass eme Aberkennungsklage in Bezug auf jenen, noch unter der Herrschaft des kantonalen Rechts geborenen Knaben erfolglos sein würde, und er verzichtete deshalb auf die Einreichung einer solchen Klage. Dagegen hat er im August 1912 in Bezug-auf den unter der Herrschaft des ll. eu e n Rechts geborenen Knaben Dan i e I gegen dIesen und gegen Frau Radorn gesch. Wüthrich die in Art. 253 ff ... vorgesehene Aberkennungsklage . erhoben, zu deren Begrundung er sich zunächst nur auf Art. 255, dann aber auch auf Art. 254 ZGB berief. In einer von der ersten Instanz angeordneten Partei- befragung verwickelte sich die Beklagte Frau Hadorn esch. Wüthrich bei dem Versuch, über die Umstände Ihrer Schwängerung durch den Kläger Auskunft zu geben, in verschiedene Widersprüche, sodass die erste Instanz ihre Aussagen als höchst unglaubwürdig erklärte. R. -Durch Urteil vom 28. April 1914 hat der Ap- pnIlationshof des. Kantons Beru unter Aufhebung eines die Klage guthelssenden Urteils der ersten Instanz er- kam.lt : (! Der ge: wird mit seiner Klage abgewiesen. ) . DIenes UrteIl 1St In Bezug auf die Frage der Unmög- lIchkeit der Vaterschaft des Klägers folgendermassen be- grnndet: Sei auch das Ergebnis der (! Beweisführung zum eWIgen Gedächtnis) hinsichtlich der Abstammung des Knaben AIfred für die Ehefrau sehr belastend, so gebe

doch, was die Abstammung des Knaben Dan i e 1 be- treffe, die von der ersten Instanz vorgenommene Partei- befragung (! keine bestimmten Anhaltspunkte dafür, dass Frau Wüthrich in der kritischen Zeit (25. Juli bis 22. November 1911) mit andern Männen! als dem Kläger geschlechtlich verkehrt habe. Der Kläger bestreite ein- fach jeglichen Geschlechtsverkehr mit der Beklagten, während diese daran festhalte, dass er der Vater des Kindes sei. Anderseits stehe fest, dass Frau Wüthrich je und je an den Ehemallll das Verlangen gestellt habe, mit ihr einen gemeinsamen Haushalt zu begründen. Es sei nun nicht ausgeschlossen, dass die Ehefrau dem Ehemanne, um ihn zur Begründung eines eigenen Haus- haltes zu veranlassen, den geschlechtlichen Verkehr gestattet habe; es sei jedenfalls moralisch nicht un- möglich, dass die Ehefrau einen solchen Verkehr auch nach der Beweisführung zum ewigen Gedächtnis, um die Z,!eifel des Ehemannes zu zerstreuen, gestatte! habe. Die Empfängnis falle in die Zeit vom 25. Juli bis 22. November 1911, die letzte Verhandlung in der Beweisführung zum ewigen Gedächtnis habe am 19. Juli stattgefunden. Erst a1s Frau Wüthrich einsehen musste. dass alle ihre Bemühungen zur Wiedervereinigung fruchtlos seien, habe sie in die Scheidung eingewilligt. Bei den Vermittlungsverhandlungen vor der oberinstal1z- lichen Beurteilung des SCheidungsstreites habe nur der Ehemann, nicht auch die Ehefrau in eine Wiederauf- nahme des ehelichen Verhältnisses eingewilligt. Unter diesen Umständen könne VOll einer sol ehe n Abnei- gung des Klägers gegen seine Ehefrau, dass daraus eine moralische Unmöglichkeit eines Geschlechtsverkehrs sich ergeben würde, nicht gesprochen werden. C. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung an das Bundesgericht, mit dem Antrag auf Gutheissung der Aberkennungsklage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Mit Unrecht beruft sich der Kläger zunächst auf Art. 255 Z G B, indem er geltend macht, dass er und seine E?efrau. zur Zeit der Empfängnis des in Frage stehenden Kindes lllfolge provisorischer Verfügung im Scheidungs- prozesse getrennt lebten . Nach dem deutschen wie auch nnch dem italienischen Text der angeführten G;setzesbe- strnnmung. braucht der Ehemann seine Klage nur dann (l n.lCht weIter zu begründen I), wenn die Ehegatten zur ZeIt der Empfängnis (l durch gerichtliches Urteil ge- trennt waren. Nun erfolgt in den meisten Kantonen die blosse Gestattung des Getrenntlebens I) für die Dauer eines Scheidungsprozesses, die zu den ( vorsorg- lichen Ma.ssregeln der Art. 145 und 170 gehört, nicht urch genlchtniches U r t eil, sondern durch gericht- hche, .melst eIn z el richterliche Ver füg u n g. Schon aus dIesem Grunde ist daher anzunehmen, dass in Art. 255 unter der ( Trennung durch gerichtliches Urteil. nicht die für die Dauer des Scheidungsprozesses getroffene V. erfügung betr. Gestattung des Getrenntlebens, sondern dIe Trennung)) im Sinne der Art. 143 und 146 bis 148 ( Trennung von Tisch und Bett ) verstanden sein will' gerade wie es auch bei der in Art. 150 Abs. 2 erwähnte gerichtlichen Trennung der Fall ist und nie in Frage gestellt wurde. Zu keiner andern Auslegnlllg führt die Berücksichti- gung des fra n z ö si s ehe n Textes. Einerseits zwar ist darin die Spezifizierung ( durch gerichtliches Urteil nicht wörtlich wiedergegeben, anderseits aber ist das Vort Trennung durch den Ausdruck separation de corps übersetzt, der keinen Zweifel darüber bestehen lässt, dass es sich um die jen i g e Trennung han- delt, die auch in Art. 143, 146, 147, 150 Abs. 2 und 170 als (j separation de corpS bezeichnet wird, also um

die durch gerichtliches Urteil ausgesprochene Trennung von Tisch und Bett. Dasselbe Resultat ergibt sich endlich auch aus der Entstehungsgeschichte des heutigen Art. 255. Während der Vorentwurf vom Jahre 1900 in Art. 280 den Ehe- mann von der Begründung seiner Anfechtungsklage für den Fall befreite, dass die Ehegatten zur Zeit der Zeugung (! nach gerichtlicher Verfügung getrennt ge- lebt hatten (vivaient separes en vertu d'une decision du juge), was in den Erläuterungen (2. Auf!. I, S. 254) ausdrücklich dahin erklärt wurde, dass darunler das provisorische Getrenntleben nach richterlicher An- ordnung gemäss Art. 193 (heute Art. 170) zu ver- stehen ) sei, - lautete in der Fassung der Experletl- kommission laut Beschluss vom Oktober 1901 die ent- sprechende Bestimmung: Das Gleiche gilt in den Fällen, wo die Ehegatten zur Zeit der Zeugung des Kindes in gerichtlicher Trennung gelebt haben I), -eine Fassung, die vom Referenten damit begründet wurde. dass dadurch besser zum Ausdruck komme I), was schon der Vorentwurf habe sagen wollen, nämlich dass nur die ( vom Gericht ausgesprochene Trennung von Tisch und Bett gemeint l) sei. Im bundesrätlichen Ent- wurf vom 18. Mai 1904 (Art. 265) wurden darauf, ent- sprechend dem erwähnten Beschluss der Expertellkom- mission, die Worte llach gerichtlicher Verfügung getrennt gelebt ) durch gerichtlich getrennt ersetzt, während allerdings der französische Text unverändert gelassen wurde. In der parlamentarischen Redaktions- kommission vom Jahre 1907 endlich wurde der deutsnhe Text durch Beifügung der Worle durch gerichtlicß.es Urteil in dem angegebenen Sinue präzisiert und ihm zugleich der französische dadurch angepasst, dass an Stelle der 'Vorte ( vivaient separes en vertu d'une de- dsion du juge nunmehr gesagt wurde: ( etaient se- pares de corps I).

Sowohl nach dem vorliegenden Wortlaut aller drei Gesetzestexte, als auch nach der Entstehungsgeschichte des Art. 255 kann somit keinem Zweifel unterliegen, dass der Gesetzgeber den Ehemann, der auf Aberkennung eines nach dem 180. Tage seit dem Eheabschluss und vor dem 300. Tage nach Auflösung der Ehe geborenen Kindes klagt, nur dan n von der Begründung seiner Anfechtungsklage befreien wollte, wenn die Ehegatten zur Zeit der Empfängnis im Sinne der Art. 143 und 146 bis 148 getrennh, d. h. von Tisch und Bett getrennt oder, m. a. W., temporär geschieden waren, -eine Voraussetzung, die im vorliegenden Falle nicht erfüllt ist. 2. - Fragt es sich sodann, ob der Kläger im Sinne des Art. 254 (vergl. darüber BGE 39 II S. 12) den Be- weis der Unmöglichkeit seiner Vaterschaft erbracht habe, so ist vor allem zu ermitteln, ob und inwieweit in dieser Beziehung von verbindlichen tatsächliChen Fest- stellungen des kantonalen Richters gesprochen werden kann. Gegenstand der Beweisführung können im Allgemeinen nur Tatsachen sein. Nun ist aber die Unmöglichkeit , dass eine bestimmte Person der Vater eines bestimmten Kindes sei, keine Tatsache im Hechtssinne, sondern eine Schlussfolgerung aus Tatsac.hen. Wenn also das Gesetz dem die Ehelichkeit eines Kindes anfechtenden Ehemann den Nachweis) auferlegt, dass.er unmöglich der Vater sein könne I , so bedeutet dies, dass der Kläger sol c h e Tat s ach e n zu beweisen habe, aus den end e r Richter den Schluss auf die Unmöglich- k e i t sei n e r V at e r s c haft z i ehe n mus s. Wäh- rend nun die Frage, ob bestimmte vom Kläger nach- gewiesene Tatsachen diesen Schluss rechtfertigen, eine R e c h t s frage ist, qualifiziert sich dagegen die Frage, ob diejenigen konkreten Tatsachen, aus denen der Richter jenen Schluss zu ziehen geneigt wäre, n ach ge wie seIl seien, als eine Tat frage. Die Umnöglichkt'it der Vater-

schaft Ii ist ebensosehr ein Rechtsbegrifl', wie z. B. im Gebiete des Haftpflicht-oder Versicherungsrechts der Begriff des Kausalzusammenhangs ) , oder wie bei der Vaterschaftsklage die erheblichen Zweifel) im Sinne des Art. 314 Abs. 2 ZGB. Aber, gleichwie die einzelnen Tatsachen, aus denen z. B. auf das Vorhandensein des Kausalzusammenhangs zwischen einem Unfall und einer ihm zeitlich vorangegangenen unvorsichtigen Handlung geschlossen wird, oder die einzelnen Tatsachen, auf Grund deren im Sinne des Art. 314 erhebliche Zweifel. in die Vaterschaft des Beklagten gesetzt werden, Gegen- stand der Tat b e s ta nd s fes t s tell u n g sind (vergl. über Art. 314 : BGE 39 II S. 507), so sind es auch die einzelnen Tatsachen, aus denen bei der Anwendung des Art. 254 auf die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers geschlossen wird. Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Falle zwar die Erklärung des kantonalen Richters, dass der Kläger den Beweis der Unmöglichkeit seiner Vaterschaft nicht geleistet habe, als solche für das Bundesgericht nicht ver- bindlich. Wohl aber sind es allfällige Feststellungen über die Lebensweise sowohl des Klägers als der Beklagten wäh- rend der kritischen Zeit, über Beziehungen der Beklagten zu andern Mannspersonen, über Gelegenheiten, bei denen die Ehegatten ohne Zeugen zusammenzukommen pflegten, über die Veranlagung eines jeden von ihnen in sexueller Beziehung, über den Grad des bei ihnen vorhandenen Anstands-und Ehrgefühls, bezw. über den Mangel eines solchen, über den Grad der Leidenschaftlichkeit, mit welcher sie den damals zwischen ihnen obschwebenden Scheidungsprozess führten, über allfällig bei andern Gelegenheiten zu Tage getretene Skrupellosigkeit der Ehefrau in der Wahl geeigneter Mittel zur Erreichung prozessualer oder anderer Vorteile, usw. Nun enthält das angefochtene Urteil über derartige Momente, die eine zuverlässige Beurteilung der heiden in Betracht kommenden Charaktere gestatten würden,

584 Familienrecht. No 96. allerdings nur spärliche Feststellungen, und die Bemer- kung, dass die Beklagte erst nach dem 19. Juni 1911 in die Scheidung eingewilligt habe (S. 6 des Urteils), ist sogar direkt aktenwidrig, da die heutige Beklagte schon im Jahre 1909, nicht nur in die Scheidung ein- gewilligt , sondern selber den Scheidungsprozess ein- geleitet hatte. Auch fehlt in dem vorliegenden Urteil eine unumwundene Erklärung darüber, wie der Appel- lationshof das Resultat der vom erstinstanzlichen Richter vorgenommenen persönlichen Befragung der beklagten Ehefrau auffasse. Es erscheint daher die Frage, ob der Kläger der Vater des Kindes sei, um dessen eheliche Abstammung es sich handelt, in der Tat als äusserst zweifelhaft. Allein, da nach Art. 254 die U n m ö g I ich - k ei t der Vaterschaft des klagenden Ehemanns fest- stehen muss, und für -diese Unmöglichkeit der Klüger heweispfIichtig ist, führt im vorliegenden Falle gerade die Spärlichkeit jener Feststellungen, bezw. der Mangel all vom Kläger bewiesenen Tatsachen, aus denen auf jene Unmöglichkeit geschlossen werden könnte. zur Abweisung der Klage. Freilich hat ihrerseits die beklagte Ehefrau für ihre Behauptung, dass der Kläger in der kritischen Zeit mit ihr geschlechtlich verkehrt habe, ebenfalls keinen Beweis zu erbringen vermocht und sich bei ihren bezüglichen Erklärullgsversuchell sogar in auffallende Widersprüche verwickelt. Allein nach Art. 254 hat, wie bereits bemerkt, lücht die Ehefrau oder das Kind den Beweis der ehelichen Abstammung oder der Vahrscheinlichkeit dieser Abstammung zu erbringen. sondern im Gegenteil der klagende Ehemann den Beweis. Hicht nur der U n w a h r s ehe i n li c h k ei t. sondern sogar der U 11 m Ö gl ich k e i t seiner Vaterschaft. Die hienach i h 111 obliegende Beweislast kann er nicht da- durch auf die Gegenpartei abwälzen, dass er abwartet, ob vielleicht die beklagte Ehefrau anlässlich ihrer all- fälligen persönlichen Einvernahme sich als unfähig er- weisen wird. den ihr nach dem Gesetz gar nicht oh- Familienreeht. N° 96.

liegenden gegenteiligen Beweis zu leisten. Selbst wenn es, was hier dahingestellt bleiben kann, bundesrechtlich zulässig sein sollte, dass der Kläger behufs Leistung des ihm obliegenden Beweises auf das Ergebnis einer vom Richter im Rahmen der kantonalen Prozessordnung an- geordneten persönlichen Befragung der beklagten Ehe- frau absteHe, und selbst wenn es ausserdem als zulässig betrachtet würde, den Erklärungen der Mutter einen entscheidenden Einfluss auf die Rechtsstellung des mil- beklagten Kin des zuzuerkennen, s!l kann durch die persönliche Befragung der Mutter doch jedenfalls das aus Art. 254 sich ergebende Beweisthema nicht ab- geändert werden, d. h. es genügt auch dann nicht, dass Tatsachen festgestellt werden, aus denen die Unsicherheit oder Unwahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Klägers hervorgeht, sondern es müssen auch in diesem Fall sol c h e Tatsachen nachgewiesen werden, aus denen sich die U n m ö gl ich k ei t seiner Vaterschaft ergibt. Dass aber im vorliegenden Fall diese Voraussetzung erfüllt sei, weil die frühere Ehefrau des Klägers nicht im Stande oder vielleicht nicht gewillt war, zuverlässige Angaben über die Umstände ihrer Schwängerung zu machen, kann nicht als richtig anerkannt werden. Ausschlaggebend ist, dass trotz aller Widersprüche in den Angaben der be- klagten Ehefrau und trotz der Leidenschaftlichkeit, mit welcher beide Ehegatten den zwischen ihnen obschwe- benden Prozess, insbesondere die Verhandlungen über die Zuteilung des vom Kläger anerkannten ältesten Kindes führten, immer noch die von der Vorinstanz an- genommene Möglichkeit einer auf Berechnung beruhenden Verleitung des Klägers zum Geschlechtsumgang seitens der Klägerin übrigbleibt. Denn es ist nicht etwa fest- gesteUt, dass der eine Ehegatte gegenüber dem ndern einen physischen Abscheu hatte, oder dass der eme zu feinfühlig gewesen wäre, um während des Ehescheidungs- prozesses und während des Getrenntlebens geschlecht- lichen Umgang mit dem andern Teil zu pflegen. Bleibt