No communal capture under Art. 708 ZGB in mere competing diggingKI-generiert

87. Orteil der II. Zivilabteilung vom 28. Dezember 1915 i. S. Gemeinde lIerrliberg, Wasserversorgungsgenossenschaft Herrliberg und Julius Schärer, Kläger und Widerbeklagte, gegen Heinrich und Bermann Aeberli und Wasserversorgungs- genossenschaft Winkel-Isler-Bindschedler, Beklagte und Viderkläger. Quellenrecht. Angeblich gemeinschaftliche Fassung be- nachbarter Quellen verschiedener Eigentümer im Sinne des Art. 708, Abs. 1 und 2 ZGB; in Wirklichkeit biosses Wett- graben. -Abweisung eines auf Verteilung des gewonnenen Wassers im Verhältnis der bisherigen Quellenstärke ge- richteten Klagoegehrens. A. -Der Kläger Schärer ist Eigentümer der Hofacker- wiese, die sich auf der rechten Seite des bei Herrliberg vorbeifliessenden Mühlebachs befindet. Die Beklagten Aeberli sind Eigentümer der auf der linken Seite desselben Baches befindlichen Riedtwiese. Unter den beiden Wiesen zieht sich ein in der Richtung des Mühlebachs verlau- fender Grundwasserstrom von beträchtlicher Breite hin- durch. Von diesem Grundwasserstrom werden verschie- dene, schon seit längerer Zeit gefasste Quellen gespiesen. darunter namentlich die sog. Rüsselquelle (72 Minuten- liter) und die Grossriedtquelle (452 Minutenliter), welche sich beide oberhalb der Hofackerwiese befinden und beide von der Gemeinde Herrliberg, bezw. der 'Vasserversor- gungsgenossenschaft Herrliberg. zu Wasserversorgungs- zwecken verwendet werden. , Im Jahr! 1911 gruben einerseits in der Hofacker- wiese die Kläger, andrerseits in der Riedtwiese die Be- klagten nach weiterm 'Vasser. Die Kläger gingen dabei bis auf eine Tiefe von 4,2 m. ; tiefer gruben sie des haI b nicht, weil sie entweder für das tiefergelegene Wasser keinen Abfluss gehabt, oder aber (beim Vorhandensein eines Abflusses) durch ein Tiefergraben ihre eigenen, talaufwärts befindlichen Quellen (Rüssel- und Grossriedt-

quelle) geschädigt haben würden. Noch bevor die Be- klagten ebenfalls bis anf 4,2 m. gegraben hatten, erwirkten die Kläger ihnen gegenüber ein Verbot des Weitergrabens. Damals ergab die Neugrabung der Kläger 33, diejenige der Beklagten 87 Minutenliter. Im Verlaufe des Prozesses "WUrde auf Veranlassung des gerichtlichen Experten in der Riedtwiese ebenfalls bis auf 4,2 m. gegraben ; infolge- dessen stieg der Ertrag der Neugrabung der Beklagten auf 104 Minutenliter, während derjenige der Neugrabullg der Kläger auf 16 Liter hinunterging. Nach der Fest- stellung des Experten könnte bedeutend mehr Wasser gewonnen werden, wenn tiefer als 4,2 m. gegraben würde. B. -Infolge Verbindung eines im November 1911 von der Gemeinde Herrliberg und der Wasserversorgungs- genossenschaft Herrliberg gegen die Gebrüder Aeberli angestrengten Prozesses mit einem solchen, den im Fe- bruar 1913 die Gebrüder Aeberli und die Wasserversor- gungsgenossenschaft Winkel-Isler-Bindschedler gegen die Gemeinde Herrliberg. die Wasserversorgungsgenossen- schaft Herrliberg und Julius Schärer anstrengten und in welchem die damaligen Beklagten widerklagweise ein Expropriationsbegehren im Sinne der Art. 711 und 712 ZGB stellten, hatte am 13. November 1913 das Bezirks- gericht Meilen über folgende Streitfragen zu urteilen: A. Hau p t k 1 a g e : ) 1. Sind die Kläger und Widerbeklagten berechtigt, die beklagtische Riedtwiese im Sinne von Art. 711 und j) 712 des ZGB zu expropriieren ? ) 2. Ist den Beklagten das Graben, sowie das Fassen I) von Wasser in ihrem Lande in der Riedtwiese im Tambel- j) Herrliberg definitiv untersagt und sind demgemäss die I) Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidiums Meilen vom )) 6. und 17. Oktober 1911 definitiv zu bestätigen? )B. 'Viderklage : ) 1. Ist nicht den Klägern und Widerbeklagten das Graben nach Wasser und das Fassen von solchem in der AS 41 1l -1915

sog. Julius Schärer'schen Wiese im Hausacker vom Bach aus gerechnet bis auf 30 Meter Abstand zu ver- bieten? 2. Sind n'cht die Kläger und Widerbeklagten ver- pflichtet, das in der anstossenden Schärer'schen Wiese

und in der sogenarmten Riedtwiese der Beklagten ent- springende Wasser gemeinsam mit den Beklagten zu fassen und das gefasste Wasser bei den Parteien im Ver- hältnis der Stärke der in jedem Grundstücke zu Tage getretenen Wassermenge zuzuleiten? eventuell : ) Sind nicht die Kläger berechtigt, das sämtliche Wasser in der Riedtwiese ohne Rücksicht auf dasjenige in der Schärer'schen Wiese zu fassen und abzuleiten unter Kosten-und Entschädigungsfolge ? Hierüber erkannte das genannte Bezirksgericht wie folgt: ) 1. Das Begehren der Kläger und Widerbeklagten um Expropriation der Aeberli'schen Riedtwiese im Sinne ) der Art. 711 und 712 des ZGB wird abgewiesen. 2. Die Einsprache der Kläger gegen die Grabungen der Beklagten im Lande der Gebrüdfr Aeberli wird in der Weise geschützt, dass den 'Beklagten und Wider- klägern untersagt wird tiefer zu graben als auf 4,2 m. bezw. tiefer zu graben als wie die derzeitigen Fassungen ) der Beklagten im Lande der GebfÜder Aeberli ausge- ) führt sind. 3. Die Widerklage der Beklagten und Widerkläger gerichtet auf Untersagung der Grabungen der Kläger und Viderbeklagten in der sog. Schärer'schen Wiese im Hausacker resp. Hofacker wird abgewissen. 4. Die Kläger und Widerbeklagten werden bei ihrer Erklärung, dass sie mit der gemeinsamen Fassung der Quellen in der Riedtwiese der Gebrüder Aeberli und der Hofackerwiese des Julius Schärer einverstanden seien. behaftet und demgemäss verpflichtet, nach Anleitung des Experten Ingenieur Peter die Quellenfassungen

in der Hofackerwiese zu vollenden und dasjWasser der gemeinschaftlichen Anlage zuzuführen. ) Die gemeinschaftliche Anlage und die Teilungsver- richtungen sind nach Anordnung des Experten zu erstellen und es ist das gefasste Wasser so zu teilen, dass auf die Gemeinde Herrliberg bezw. die Kläger 33 Teile und auf die Beklagten und Widerkläger 87 Teile entfallen. Die Kosten der gemeinsamen Anlage sind von den Klägern und Widerbeklagten zu 33/120 und von den Beklagten und Widerklägern zu 87 /120 zu tragen. Alles in der Meinung, dass die Beklagten und Widerkläger sonst berechtigt wären, ihre Quellen allein ordnungs- gemäss zu fassen und abzuleiten.

Gegen dieses Urteil appellierten beide Parteien an das Obergericht, worauf das letztere am 18. Februar 1915 erkannte:

1. Die Klage auf Abtretung der Riedtwiese wird ab- gewiesen.
2. Dagegen wird den Gebrüdern Aeberli verboten, in der Riedtwiese tiefer als 4,2 m., das heisst, tiefer als die derzeitigen Fassungen zu graben.
3. Der Beklagt Schärer und die Kläger werden bei der Erklärung behaftet, dass sie für den Fall, dass die Klage auf Abtretung der Riedtwiese abgewiesen werde, einverstanden seien, das Wasser in der Hofackerwiese und in der Riedtwiese gemeinschaftlich mit den Ge- I) brüdern Aeberli zu fassen und es wird festgestellt, dass diese Fassung dadurch vollzogen ist, dass in, jedem der beiden Grundstücke Fassungen in gleicher Tiefe gelegt wurden. Die Kosten der Fassung in der Hofackerwiese sind von den Klägern, die Kosten der Fassung in der Riedt- wiese von den GebfÜder Aeberli zu tragen.
4. Die Klage der Gebrüder Aeberli auf Verbot des

Sachenrecht. N-87. Grabens in der Hofackerwiese wird als gegenstandslos abgewiesen. .................. " .. -) C. -Gegen das Urteil des Obergerichts haben die Kläger und Widerbeklagten rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen:

1. Dis pos i ti v 3 des angefochtenen Urteiles ist aufzuheben und an seiner Stelle zu erkennen : Der Beklagte Schärer und die Kläger werden bei der ) Erklärung behaftet, dass sie für den Fall, dass die Klage auf Abtretung der Riedtwiese abgewiesen werde, ein- ) verstanden seien, das Wasser in der Hofackerwiese und in der Riedtwiese gemeinschaftlich mit den Gebrüder l) Aeberli zu fassen und demgemäss verpflichtet. nach Anleitung des Experten. Ingenieur Peter, die Quellen- fassungen in der Hofackerwiese zu vollenden und das Vasser der gemeinschaftlichen Anlage zuzuführen Urteilsfassung gleich Dispositiv 4 Abs. 1 des Bezirks- gerichtes). Die gemeinschaftliche Anlage und die Teilungsver- richtungen sind nach Anordnung des Experten zu erstellen und es ist das gefasste Wasser so zu teilen, das sau f die Gern e i nd eHe r r 1 i b erg die Hälfte und auf die Beklagten die andere H ä 1ft e e n t fäll t (Minderheits antrag des Oberge- richtes, bestehend aus dem Referenten und Herrn Fehr). E v e n tue 11 ist so zu teilen, dass auf die Gemeinde Herrliberg 33 Teile und auf die Beklagten 87 Teile entfallen (Urteilsfassung gleich Dispositiv 4 Abs. 2 des Bezirksgerichtes). Die Kosten der gemeinsamen Anlage sind von den Klägern Und dem Beklagten je zur Hälfte zu tragen; e v e n tue 11 zu 33/120 von den Klägern und 87/120 von den Beklagten (Gleich Dispositiv des Bezirks- gerichtes).

I) IV. Eventuell folgende Akt e n ver voll s t ä n - digung:

1. Es ist dem Experten, Ingenieur Peter oder einem andern Experten, z. B. dem Geologen Dr. Hug, die Frage vorzulegen, welche Vollendungsarbeiten und Teilungsvorrichtungen noch zu machen seien, damit wirklich von einer gemeinschaftlichen Fassung geredet werden könne. (Die technischen Ausführungen des zur Schlussberatung zugezogenen Experten Peter sind trotz Antrag der beklagtischen Partei merkwürdigerweise nicht aus Protokoll genommen worden.)
2. Auch die weitere Frage ist dem Experten, Ingenieur Peter, oder dem Geologen Dr. Hug, vorzulegen, in welchem Masse vor den G r abu n gen im Bache resp. beidseitig des Baches, der die streitigen QuelIen- grundstücke trennt, das Grundwasser zu Tage getreten sei, und ob im Zweifel die Fülle des Vassers nicht zu halbieren sei. Die Beklagten haben Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. -Der Kognition-des Bundesgerichts unterliegt nur noch das Widerklagbegehren N° 2; denn nur auf dieses bezieht sich die Berufung der Kläger und Widerbeklagten, während von den Beklagten und Widerklägern überhaupt keine Berufung eingereicht wurde. Jenes Widerklagbe- gehren N° 2 ging nun ursprünglich e r s t e n s dahin, die Widerbeklagten seien im Sinne des Art. 708 ZBG zur ge- meinsamen Fassung des in der Hofacker- und in der Riedtwiese entspringenden Wassers, d. h. zur Fassung dieses Wassers gemeinsam mit den Viderklägern zu ver p f I ich te n , z w i te n s dahin, es sei das ge- fasste Wasser im Verhältnisse der in jedem der genannten Grundstücke zu Tage getretenen Menge den Parteien

( zuzuleiten (recte : zu z u t eil e n). Da jedoch die Vorinstanz in ihrem Dispositiv N° 3 festgestellt hat, dass die gemeinschaftliche Fassung durch die beiden bestehenden selbständigen Fassungen bereits vollzogen )) sei, die Beklagten und Widerkläger aber die Bestätigung dieses Dispositivs beantragen, so bleibt von dem ursprüng- lichen Widerklagbegehren N° 2 nur noch der Antrag auf Teilung des gefassten Wassers, wobei die Beklagten und 'Viderkläger entsprechend dem Urteil der Vorinstanz Zuteilung von 104/120 verlangen, während die Kläger und Widerbeklagten eine für sie günstigere Verteilung beantragen und ausserdem die Auffassung vertreten, dass die gemeinschaftliche Fassung erst noch zu e r - s tell e n sei. Uebrigens . sieht Art. 708 ZGB einen Z w a n g zur gemeinschaftlichen Fassung nicht vor, und es hätte also der erste Teil des Widerklagbegehrens N° 2 so wie so nicht zugesprochen werden können. Würde demnach die Aufgabe des Bundesgerichts in der Verteilung des gewonnenen oder noch zu gewinnenden Wassers, d. h. in der Bestimmung der Verteilungsquoteq. bestehen, so setzt eine solche Verteilung doch voraus, dass zunächst die Vorfrage geprüft werde, ob es sich überhaupt um eine gemeinschaftliche Fassung im Sinne des Art. 708 Abs. 1 und 2 handle. Muss diese Vor- frage verneint werden, so fehlt es an der erforderlichen Grundlage für eine im Sinne der zitierten Gesetzes- bestimmung vorzunehmende Verteilung, und es ist dann kein Widerklagbegehren mehr vorhanden, das vom Bun- desgerichte zugesprochen werden könnte. 2. -Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beklagten kann nun zunächst nicht gesagt werden; dass eine gemeinschaftliche Fassung im Sinne des Art. 708 Abs. 1 und 2 ZGB bereits s tat t g e fun den habe. Denn jede Partei hat vorerst nur für sie h gegraben und die Gegenpartei am Graben zu ver hin der n gesucht; dann aber ist auf Anordnung des gerichtlichen Experten

einfach die eine der beiden Grabungen bis zu der ihr durch ein rechtskräftiges Verbot vorgeschriebenen Maximal- tiefe (4:,2 m.) fortgesetzt worden, ohne dass irgend eine organische Verbindung der beiden Fassungen stattge- funden hätte. Bei einem derartigen Wettgraben kann nun aber schon nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch nicht von einer gemeinschaftlichen Fassung gespro- chen werden, und vollends ist darin keine solche im Sinne des Art. 708 Abs. 1 und 2 ZGB zu erblicken. Diese Gesetzes- bestimmung bezweckt nicht die Verteilung von Wasser, das die in Betracht kommenden Grundeigentümer jeder für sich gewonnen haben -solches Wasser ist überhaupt nicht zu ver t eil e n, sondern es kann sich bloss fragen, ob und inwieweit eine Schadenersatz-oder Wieder- herstellungspflicht im Sinne der Art. 706, 707 und 708 A b s. 3 bestehe -; vielmehr bezieht sich Art. 708 Abs. 1 und 2 auf das durch eine wirklich gern ein sam angelegte Fassung neu ge w 0 n n e n e Wasser. Nur in Bezug auf solches, nicht schon im ausschliesslichen Bnsitze des einen oder des andern Grundeigentümers befindlIches Wasser bedurfte es einer Bestimmung darüber, wem es zuzuleiten sei, und nur bei solchem gemeinsam ge- wonnenen Wasser kann es sich um eine Teilung im Verhältnis der bisherigen Quellenstärke handeln. Damit von einem solchen Verhältnis gesprochen werden könne, müssen mindestens z w e i, bereits in erheblicher Weise ben u t z t e oder zum Zwecke der Verwertung g e- f ass t e Quellen verschiedener Eigentümer (im Sinne des Art. 706) vorhanden gewesen sein, und es muss eine Verständigung dieser Eigentümer in Bezug auf die Anlage einer einzigen Fassung oder doch hinsichtlich einer orga- nischen Verbindung der bestehenden Fassungen zum Zwecke der Gewinnung von me h r Wasser, als bisher gewonnen wurde, stattgefunden haben. In einem solchen Falle ist das gewonnene PI u s im Verhältnis der (meist unbestrittenen) bisherigen Quellenstärken zu teilen. 3. -Eine derartige, gemeinsam anzulegende neue

670 Saehenreeht. N° 87. Fassung, oder doch eine organische Verbindung der bei den in der Hofacker-und der Riedtwiese bestehenden bishe- rigen Fassungen erstrebt nun allerdings vielleicht -nach ihrem Hauptberufungsbegehren zu urteilen -die K lag - par t e i ; denn sie erklärt sich damit einverstanden. das Vasser in der Hofackerwiese . und in der Riedtwiese gemeinschaftlich zu fassen l) und nach Anleitung des Experten, Ing. Peter, die Quellenfassungen in der H?f- ackerwiese zu vollenden und das Wasser der gemem- schaftlichen Anlage zuzuführen l). Allein, da die Parteien, wie sich hieraus ergibt, unter der gemeinsamen Fassung I jede etwas a n der e s verstehen, so liegt tatsächlic eine Verständigung im Sinne des Art. 708 Abs. 1 ZGB n Ich t vor. Damit fehlt aber die erste und oberste Voraussetzung einer richterlichen Verteilung des durch die gemein- schaftliche Anlage l) zu gewinnenden Vassers ; denn einen Z w a n g zur Erstellung einer solchen gemeinschaftlichen Anlage hat das Gesetz, wie bereits bemerkt, nicht einge- führt. 4. -Uebrigens erklärt sich im vorliegenden Falle auch die K lag par t e i nicht etwa zur gemeinschaftlichen Fassung alles desjenigen Wassers bereit, das sich als Ausfluss des gemeinsamen Samineigebietes im Sinne des Art. 708 Abs. 1 ZGB darstellt und (im Sinne derselben Gesetzesbestimmung) eine Quellengruppe bildet , son- dern sie will nur das in der .H 0 f a c k e r-und in der R i e d t wie s e zu gewinnende Wasser gemeinsam fassen und dabei, durch Festhalten an dem gegenüber den Beklagten erwirkten rechtskräftigen Verbote des Grabens unter 4,2 m., jede Schwächung der bereits bestehenden, in ihrem Besitz befindlichen beiden grossen Quellen (Rüssel- und Grossriedtquelle) verhindern. Damit aber widersetzt sie sich zugleich der rationellen Ausnutzung des gesamten Quellengebietes, wozu nach der Erklärung des gerichtlichen Experten tiefer al bis auf 4,2 m. e graben werden müsste. Nicht nur fehlt also z. Z. eme gemeinschaftliche Anlage im Sinne des Art. 708 Abs. 1

und 2, sodass es sich um eine Verteilung bereits gemein- sam gewonnenen Wassers handeln könnte, -nicht nur fehlt auch eine Ver s t ä n d i gun g der in Betracht kommenden Grundeigentümer über eine solche, erst noch zu e r r ich t end e gemeinsame Anlage, sondern es liegt auch nicht einmal ein bezüglicher A n t rag der einen oder der andern Partei vor, da einerseits die Beklagten (mit der Vorinstanz) die gemeinschaftliche Anlage ) als bereits erstellt betrachten -was rechtsirrtümlich ist, - andrerseits aber die Klagpartei doch nur zur gemein- schaftlichen Fassung eines T eil s des zum gemein- samen Sammelgebiet gehörenden Wassers Hand bieten möchte. Für das Bundesgericht bleibt unter solchen Umständen keine andere Lösung, als die Abweisung des Widerklag- begehrens N° 2 in dem Sinne, dass es den Parteien un- benommen bleiben soll, allfällige Schadenersatz-oder Wiederherstellungs anspruche im Sinne der Art. 706, 707 und 708 A b s. 3 gegen einander geltend zu machen, oder auch sich über eine wirklich gern ein sam e Fassung im Sinne des Art. 708 Ab s. 1 und 2 zu verständigen .. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Dispositiv 3 des angefochtenen Urteils wird aufge- hoben und das Widerklagbegehren N° 2 im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. Im übrigen hat es bei dem Urteil der II. Appella- tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
3. Februar 1915 sein Bewenden.