Pauliana after bankruptcy closure and setoff of dividend claimKI-generiert

Entscheidungen 16. tTrteU eier II. ZivilabteUung vom 27. Januar 1916 i. S.leber, Beklagter, gegen SchÜl'Ch, Kläger. Art. 288 SchKG. Anfechtung im Konkurse. -DeliktspauIiana. -Begünstigungsabsicht und ihre Erkennbarkeit. -Art. 360 SchKG. Zulässigkeit der Verfolgung des Abtretungs- anspruches auch nach Schluss des Konkursverfahrens. In diesem Falle ist der Abtretungsbeklagte berechtigt, dem Abtretungskläger seinen Anspruch auf die Konkursdivi- dende für die im Sinne von Art. 291 SchKG wiedererstan- dene Forderung einredeweise entgegenzuhalten. A. -Jakob Grossenbacher war Käser in La Schurra bei Freiburg. Sein Schwager Reber, der heutige Beklagte, hatte ihm bei Eingehung des Pachtvertrages Bürgschaft geleistet. Auch nachher stand Reber mit Grossenbacher in geschäftlicher Verbindung und war ihm gelegentlich behilflich. So hatte er ihm mit seiner Unterschrift ein Darleihen von 14,000 Fr. verschafft, für das er schliesslich aufkommen musste und wofür ihm Grossenbacher am 10. April 1908 einen Schuldschein ausstellte, kraft dessen das Darleihen auf erstes Verlangen zurückzubezahlen war. Ende Juni 1908 war Grossenbacher ausser Stande seine Milchlieferanten zu befriedigen. Roger de Diessbach in Freiburg, der Grossenbacher-den Milchlieferanten gegen- über Bürge war, liess um diese Zeit den Reber nach La Schurra kommen und setzte ihm die Lage Grossenbachers auseinander, worauf Reber erklärte, das Nötige für die Zahlung tun zu wollen. Er besichtigte darauf die Käse und Schweine der Käserei und sagte, er werde mit Gros- senbacher nach Bern zu einem Metzger gehen um die Schweine zu verkaufen. Am 14. Juli 1908 kam zwischen Grossenbacher einerseits Und den Metzgern Schürch, Gaffner und Schäfli in Bern anderseits eine Vereinbarung zu Stande, wonach diese von Grossenbacher 90 Schweine für 9000 Fr. kauften. Da die Waare aber noch nicht zum Verkauf reif war, so sollte sie erst später geliefert werden. Um aber dem Verkäufer der Zivilkammern. N° 16.

Geld sofort zu verschaffen in der Meinung, dass er es zur Bezahlung der Milchlieferanten verwende, einigte man sich dahin, dass er auf Grund eines durch die Käufer ver- bürgten Weehsels bei der Spar-und Leihkasse Bern die Kaufsumme sofort beziehen solle : bei Verfall würden dann die Käufer den Vechsel einlösen. Reber war bei diesen Verhandlungen zugegen. Er erwartete den Grossen- bacher bei der Spar-und Leihkasse und liess sich von ihm fast den ganzen VOll der Bank erhaltenen Betrag (8900 Fr.) aushändigen. Im gegenwärtigen Prozesse versuehten Grossenbaeher und Reber diese Geldübergabe damit zu erklären, dass sie behaupteten, es habe Reber am 14. Juli dem Grossenbacher ein weiteres Darleihen von 20,000 Fr. unter der Bedingung in Aussicht gestellt, dass zuerst die Schuld von 14,000 Fr., zu deren a conlo Zahlung die Leis- tung von 8900 Fr. erfolgt war, vollständig getilgt werde j Grossenbacher habe infolge dieses Versprechens im Mo- mente der Leistung die Hoffnung gehabt, den Konkurs noch vermeiden zu können. Da er aber dann nicht in der Lage gewesen sei, die vollen 14,000 Fr. zu tilgen, so habe ihm Reber eine weitere Hilfe versagt. Elf Tage nachher d. h. den 25. Juli 1908 erklärte sich Grossenbacher insolvent. In seiner Insolvenzerklärung bemerkte er, dass er überschuldet und nicht mehr in der Lage sei, die Milchlieferanten zu bezahlen. Er legte der Insolvenzerklärung eine Bilanz bei; dieser ist zu ent- nehmen, dass er sein Vermögen auf 28,000 Fr. schätzte, welchem er ein Passivum von zirka 60,000 Fr. gegenüber- stellte. Das Ergebnis des am 28. Juni 1910 abgeschlos- senen Konkurses war indessen noch erheblich ungün- stiger. Zur Verteilung an die Forderungen der V. Klasse, die allein 77,561 Fr. 35 Cts. betrugen, gelangten blos 24;722 Fr. 35 Cts., was eine Dividende von 31 % bedeutet. B. -Im Konkurse hatte Fritz Reber eine Forderung von 21,924 Fr. angemeldet, von welcher er die am 14. Juli 1908 a conto erhaltenen 8900 Fr. und eine weitere Zahlung von 900 Fr. (die hier nicht weiter in Betracht fällt) abzog.

En tseheidungen Diese Forderung bestand aus dem Darleihen von 14,000 Franken (soweit nicht als getilgt angenommen durch die Leistung vom 14. Juli 1908) und zwei anderen Ansprüchen aus Schuldverpflichtungen des Konkursiten. Die Forde- rung im Restbetrage von 12,124 Fr. 30 Cts. wurde von der Konkursverwaltung nicht zugelassen. Am 5. Mai 1909 teilte sie zudem dem Reber mit, dass sie die Rückzahlung der Summe von 9000 Fr. (sollte 8900 heisseu), die er im Juli 1908 in anfechtbarer Weise erhalten hatte, verlange und dass sie diesen Allfechtungsanspruch gegenüber seiner Konkursforderung widerklagweise geltend machen werde. Im darauffolgenden Kollokationsanfechtungsprozess He- bers gegen die Masse Grossenbacher erhob letztere in der Tat widerklagweise den Anspruch auf Anfechtung jener Zahlung. Als indessen-das Appellationsgericht Freiburg. aus formellen Gründen, die Widerklage VOll der Hand wies so hat die Konkursmasse den Anfechtungsanspruch auf Heber am 2. Mai 1910 an einen Konkursgläubiger Fritz Schürch in Bern im Sinne von Art. 260 SchKG ab und erklärte den 20. Mai 1910 im Kollokatiollsallfechtungs- prozess den Abstand unter Wahrung der Hechte des Abtretuugsgläubigers. Am 11 . .Juli 1913, cl. h. lange nach Abschluss des Kon- kurses Grossenbacher und drei Tage vor dem Ablauf der Verjährungsfrist gemüss Art. 292 SchKG, hob der Zessionar die vorliegende .t lIfechtungskJage an mit fol- genden Begehren :

1. Die Hingabe VOll 8900 Fr. sei weil anfechtbar " unwirksam zu erkWrell.
2. Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger für sich lind zu Handen der Konkursmasse Grossenbacher diese Summe nebst Zins zu 5% seit dem 14. Juli 1908 zu be- zahlen, unter Kostcnfolge. In rechtlicher Hinsicht stützte sich die Klage auf Art. 287 und 288 SchKG. Der Beklagte Reber .bestritt in erster Linie die kläge- rische Legitimation zur Klagerhebung, weil die Klage erst der Zivilkammern. N° 16.

nach Schluss des Konkursverfahrens eingeleitet worden war. Materiell trug er auf Abweisung an, unter Bestrei- tung der Klagebegehren prinzipiell und dem Masse nach. C. -Mit Urteil vom 18. Juni 1914 hiess die erste Instanz (das Amtsgericht von Signau) die Einrede der mangelnden Legitimation zur Klageerhebung gut und wies aus diesem Grunde die Klage ab. Das Obergericht des KantonsBern hingegen verwarf am 10. November 1914 diese Einrede, hob die Zahlung vom 14. Juli 1908 als anfechtbar im Sinne von Art. 288 SchKG auf und v(,1'- urteilte den Beklagten gemäss Klagebegehren 2, zur Zahlung von 8900 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem 14. Juli 1908 und zu den Prozesskosten. D. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage: Es sei in Aufhebung des ange- fochtenen Urteils die-Klage gänzlich abzuweisen, unter Kostenfolge. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Berufungsklägers dieses Begehren begründet, wogegen der Vertreter des Berufungsbeklagten den An trag auf Abwei- sung stellte. Das Bundesgericht zieht inErwägullg:

1. • ach den rechtsverbindlichen FeststeHungen der Vorillstanz unterliegt es keinem Zweifel, dass die Vor- aussetzungen der Deliktspauliana gemäss Art. 288 SchKG im vorliegenden Falle gegeben sind. Dass eine den Be- klagten begünstigende und die übrigen Gläubiger schä- digende und damit eine objektiv anfechtbare Handlung vorliege, ergibt sich daraus, dass Reber für einen Teil seiner Forderung vollständig gedeckt worden ist, während er für den Rest im Konkurse kollozirt und wie die übri- gen Gläubiger die darauf entfallende Dividende und den Verlustschein erhalten hat. Ebenfalls steht die Benach- teiligungsabsicht Grossenbachers fest. Nach konstanter

74 Entscheidungen bundesgerichtHeher Praxis (AS 37 11 S. 305 und die dort angegebenen Präjudizien) ist nicht erfodrerlich, dass die Schädigung der Gläubiger geradezu den Zweck des Rechtsgeschäftes bilde: es genügt, wenn dieser Erfolg vom Schuldner als die natürliche Folge der anfechtbaren Rechtshandlung vorausgesehen werden konnte und musste. In diesem Sinne ist die Voraussetzung der Be- nachteiligungsabsicht zweifellos vorhanden. Schon der Umstand, dass Grossenbacher elf Tage nach der Zahlung an den Beklagten sich insolvent erklärte, lässt den Schluss zu, dass er bereits am 14. Juli wissen musste, wie schlecht seine Sachen standen. Zudem ergibt sich aus den Konkurs- akten und schon aus der Bilanz, die der Schuldner der Illsolvenzerklärullg beilegte, dass dessen Vermögenslage seit längerer Zeit eine-prekäre war und dass die verhältnis- mässig sehr bedeutende Unterbilanz nicht plötzlich, etwa infolge einer unglücklichen Spekulation, eingetreten ist. Roger de Diessbach hatte schon im Juni 1908 den Grossen- bacher auf seine schwierigen Vermögensverhältnisse auf- merksam gemacht und dieser Zeuge erklärt, dass Grossen- bacher selbst seine Lage eingesehen hatte. Auch der über- stürzte Verkauf der Schweine, die als unreife Waare veräussert wurden, beweist, in welcher Notlage Grossen- bacher sich befand, und dass er sich dessen bewusst sein musste. Grossenbacher musste also am 14. Juli erkennen, dass nach dem zu erwartenden Laufe der Dinge die Zah- lung an den Beklagten z Nachteile der übrigen Gläu- biger gereichen werde. Umsonst wendet der Beklagte ein, dass er am 14. Juli die Hoffnung haben konnte, den Konkurs zu vermeiden da Reber ihm die Zusicherung einer weiteren Unterstützung von 20,000 Fr. unter der Bedingung gegeben hatte, das ältere Darleihen von 14,000 Fr. vollständig zu tilgen, und dass Grossenbacher noch damals darauf rechnen konnte, die Paar tausend Franken beizubringen, die hiezu nötig gewesen wären. Ob dies zutrifft, braucht nicht einmal festgestellt zu werden: denn die blosse Hoffnung des Schuldners, sich der Zivilkammern. No 16.

aus seiner misslichen Lage zu befreien, die sich dann als trügerisch erweist, genügt nicht um ihn zu entlassen. (AS M II S. 791.) Grossenbacher musste in allen Fällen mit der Möglichkeit rechnen, dass die volle Rückzahlung des Darleihens ihm nicht gelingen oder dass Reber aus sonst einem anderen Grunde seinem Versprechen nicht nachkommen würde : er musste also erkennen, dass er Gefahr lief den Räher zu begünstigen, wenn er ihm das Geld gab, ohne sich Sicherheiten für die Erfüllung der Gegenleistung geben zu lassen. . Noch viel weniger kann über die Erkennbarkeit der Begünstigung auf Seiten Rebers irgend ein Zweifel bestehen. Er war über die Vermögensverhältnisse Grossen- bachers vollständig im Klaren : er war ihm wiederholt finanziell beigestanden und wenn er es noch im April 1908 getan hat, so beweist dies nicht gegen seine Kenntnis von der Lage Grossenbachers, denn es ist anzunehmen, dass er es aus verwandschaftlichen Rücksichten tat. Jedenfalls war der Anfechtungsbeklagte über die Vermögensver- hältnisse Grossenbachers seit der Besprechung mit Roger de Diessbach (Ende Juni 1908) genau orientirt. Reber war es, welcher Grossenbacher veranlasste, die unreife Waare zu verkaufen und dieses Geschäft mit den Metz- gern in Bern vermittelte. Es muss daher angenommen werden, dass dem Reber die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners nicht nur erkennbar war, sondern geradezu, dass er sie erkannte und ihrer bewusst wurde. 2. - Was die Frage anbetrifft, ob auf die Klage noch eingetreten werden könne, obgleich sie erst nach dem am 28. Juni 1910 erfolgten Schlusse des Konkurses angehoben worden ist (11. Juli 1913), ist auch in diesem Punkte der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten. Zwar ist richtig, dass die Abtretung nach Art. 260 SchKG ihre Wirksam- keit verliert, wenn der Konkurs nicht durchgeführt oder widerrufen (z. B. infolge Nachlassvertrags aufgehoben) worden ist : denn dann fallen die Rechte der Gläubiger auf das schuldnerische Vermögen, die der Anfechtun?5-

EntscheiduDgen klage als Basis dienen, überhaupt dahin. Anders wenn der Konkurs durchgeführt und mit der Verteilung des Erlöses und der Ausstellung der Verlustscheine seine Erledigung gefunden hat : in diesem Falle kann nicht gesagt werden, dass die Rechte der Masse auf die Vermögensbestandteile des Schuldners, die nicht zur Realisierung gelangt sind, mit dem Schlusse des Verfahrens schlechterdings dahin- gefallen sind. Diese Folgerung ergibt sich aus Art. 269 SchKG. Denn, wenn gemäss dieser Bestimmung die nach Schluss des Konkurses entdeckten Massabestandteile zu Gunsten der zu Verlust gekommenen Gläubiger zu liqui- dieren sind, so will das heissen, dass der Konkursschluss an sich nicht alle weiteren Vorkehren zur Realisierung von Massavermögen schlechterdings ausschliesst. Zum Massa- vermögen gehört aber .auch ein nach Art. 260 abgetretener Anfechtungsanspruch : denn diese Zession bedeutet keine Entäusserung des Anspruches, sondern nur die Uebertra- gung des Prozessführungsrechtes an den Abtretungsgläubi- ger (AS Si 11 S. 128). Daraus folgt, dass gru 11 dsä tzli ch der Schluss des Konkurses weder der Anhebung der An- fechtungsklage noch deren Durchführung im Wege steht. Allerdings ist richtig, dass die Bestimmung des Art. 269, ihrem Wortlaute nach, sich bloss auf Vermögensstücke bezieht, die erst nach dem. Konkursschluss entdeckt worden sind; zu diesen kann aber ein von der Masse abgetretener Anspruch selbstverständlich nicht gezählt werden. Indessen hat das Bundesgericht wiederholt fest- gestellt, dass der Grund wesswegcu Ansprüche, die der Konkursmasse bereits bekannt waren, nach Durchfüh- rung des KonkUI ses nicht mehr realisiert werden können, darin zu suchen sei, dass in der U ntarlassung ihrer früheren Liquidation ein Verzicllt der Masse liege, den fraglichen Vermögensteil als Massagut zu beanspruchen. Von einem Verzichte kann jedoch hier nicht die Rede sein. Abgesehen davon, dass die Masse elber die Geltendmachung des Anspruches eingeleitet hatte (widerklagsweise, vor den Freiburger Gerichten), so hat sie den Anspruch immer der Zivilkammern. N° 16. aufrecht erhalten und zum Zwecke der Gel t e n d- mac h u n g abgetreten. Daraus folgt, dass wenn, wie hier, kein besonderer Verwirkungsgrund, wie z. B. eine terminierte ( Abtretung , vorliegt, der nach Art. 260 abgetretene Anfechtungsanspruch den Konkursschluss überdauert und er somit auch nach Schluss desselben geltend gemacht werden kann (AS 37 II S. 130). 3. -Ist somit das erste Klagebegehren prinzipiell be- gründet, so fragt sich noch, ob auch das zweite Klagebe- gehren im vollen Umfange gutzuheissen ist, nachdem der Beklagte die Forderung nicht nur prinzipiell sondern auch der Höhe nach bestritten hat ; mit anderen Worten, ob der Anfechtullgsbeklagte zur Rückgabe der vollen am 14. Juli 1908 erhaltenen Summe zu verhalten ist. Zweifel hierüber können wegen der besonderen Gestaltung ent- stehen, die der Konkursschluss vor Durchführung des Anfechtungsprozesses diesem Falle verliehen hat. Nach Art. 291 Abs. 2 SchKG tritt die getilgte Forderung mit der Rückerstattung des Empfangenen wieder in Kraft. Der Anfechtungsbeklagte erhält also mit dem Momente, in welchem er auf Grund des Urteiles das Empfangene zurückgibt, eine Forderung im gleichen Betrage, die er im Konkurse als gewöhnliche Konkursforderung gelten machen kann. Dieser Normalfall erleidet aber eine wesent- liche Aenderullg, wenn der Anfechtungsgläubiger mit der Durchführung des Anfechtullgsprozesses so lange zuge- wartet hat, dass unterdessen der Konkurs geschlossen wurde und es somit dem AnfechtungsbeklagteIl unmöglich geworden ist, den Anspruch gegen die Masse auf Kolloka- tion und Dividende für die neu auflebende Forderung geltend zu machen. Diese Unmöglichkeit ist im vorlie- genden Falle einzig auf Handlungen zurückzuführen, die der Anfechtungsbeklagte nicht zu vertreten hat. Gegen den frühzeitigen Konkursschluss, bei dem das in Art. 95 KV vorgesehene Verfahren nicht beobachtet worden ist, stand dem Anfeclltungsbeklagten kein Rechtsmittel zu. Auch der Einwand würde fehl gehen, dass er etwas ver-

78 Entscheidungen säumt habe, inden:l er den .Anfechtnugskläger zur gericht- lichen Geltendmachung des Anfechtungsanspruches nicht provoziert hat. Das Mittel der Provokation ist ein Recht, nicht eine Pflicht und dem Anfechtungsbeklagten kann nicht zugemutet werden, dass er die Aussicht einer bevorstehenden Verjährung des Anspruches nach Art. 292 SchKG durch eine Klageprovokation hätte verscherzen sollen. Unter solchen Umständen fragt es sich, ob der Anfechtungsbeklagte nicht berechtigt sei, dem Anfech- tungskläger die Einrede entgegenzuhalten, dass er zu nicht mehr verurteilt werden könne, als zur Herausgabe des zu Unrecht bezogenen, unter Abzug dessen was er erhalten hätte, wenn der Konkurs nicht abgeschlossen und somit die durch die anfechtbare Handlung getilgte Forde- rung an der Konkursdividende hätte teilnehmen können. Die Frage ist zu bejahen. Wie der Konkursschluss den Untergang des Anfechtungsanspruches nicht herbeizu- führen vermag, also, als solcher, die Rechte des Anfech- tungsklägers nicht berührt, so kann anderseits nicht zuge- geben werden, dass er der Geltendmachung des Dividen- denanspruches prinzipiell im Wege stehe und die Rechte des Anfechtungsbeklagten schmälere. Richtig ist zwar, dass dieser Anspruch (Teilnahme an der Dividende laut Gesetz Art. 291, Abs. 2) von zwei Voraussetzungen abhängig ist : von der tatsächlichen Rückerstattung des Empfangenen und von der Kollokation der neu aufleben- den Forderung. Dieser Anspruch ist somit bedingt, a b e r als bedingter Anspruch steht er dem A n f e c h tun g s b e k lag t e n jet z t s c h 0 n zu, und es würde wider Treu und Glauben verstossen und zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse führen, wenn es in der Hand der Konkursmasse bezw. ihres Voll- machtträgers liegen könnte, diesen Anspruch durch Zuwarten mit der Anstellung der Anfechtungsklage bis nach Schluss des Konkursverfahrens zu beseitigen, auf der andern Seite aber den vollen Betrag der dem Anfech- tungsbeklagten vom Schuldner geleisteten Zahlung für der Zivilkammern. N° 16.

,m, l:Hnaasprnchtlli -Mit-dem Hinweise rlel'-:Y..oria auf ein internes Liquidationsverhältnis zwischen der Masse und dem Anfechtungskläger ist dem Rechte des Anfechtungsbeklagten nicht Genüge geleistet: denn dieses Liquidationsverhältnis bezieht sich auf den Prozess- gewinn (Art. 260 SchKG) und besteht zwischen dem A n fee h tun g ski ä ger und der M a s se, berührt aber den Anspruch des A n f e c h tun g s b e k 1 a g t e n gegen die Masse auf die Konkursdividende keineswegs. Die einzige Möglichkeit, diesen Anspruch nunmehr dem Anfechtungsbeklagten zu wahren, besteht in dessen ein- redeweiser Zulassung gegen die Forderung, die auf Grund des Anfechtungsanspruches der Masse (bezw. dem Anfech- tungskläger als deren Prozessmandatar) zuzusprechen ist. Letzterer muss sich diese Einrede gefallen lassen: denn der Anspruch des Anfechtungsbeklagten auf Dividende für die auflebende Forderung lastet auf der Masse und ist offenbar Zug um Zug zu erfüllen. Wäre, wie es die Mei- nung des Gesetzes ist (vgl. Art. 200), der Anfechtungs- anspruch bereits im Konkursinventar vorgemerkt worden. so hätte die bei gerichtlicher Zusprechung desselben wieder auflebende Forderung auch als bedingte im Kollo- kationsplan für diesen Fall aufgenommen werden können und sollen, und dann hätte zweifellos der Anfechtungs- beklagte der Forderung der Masse auf Rückgabe der an- fechtbaren Zahlung die Einrede der Verrechnung mit seinem Anspruch auf die Dividende entgegenhalten kön- nen. Wenn nun die Masse -oder ihr Prozessbevollmäch- tigter -den Anfechtungsanspruch erst geltend macht, nachdem das sämtliche Massavermögen bereits verteilt ist, so ist selbstverständlich, dass die mit dessen Gutheis- sung und Bezahlung wieder auflebende Konkursforderung Anspruch auf Tilgung aus dem neuen, als Ergebnis des Anfechtungsanspruchs vorliegenden Massav.ermögen er- heben kann. Und zwar muss der Anfechtungskläger nun die Geltendmachung dieses Anspruches auch auf dem Wege der Einrede der Verrechnung sich gefallen lassen,

a Entscheidungen wie die Masse wenn die Verhältnisse sich normal abgespielt hätten, weil er nicht mehr Rechte haben kann als die Masse selbst. Auch die Tatsache, dass eine Kollokation der wieder auflebenden Forderung nicht stattgefunden hat, steht dem nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass es sich bei dieser Forderung ja nur um einen Teil der als solche von der Masse bereits durch ihren Rücktritt vom Kollo- kationsprozess definitiv für die Masse anerkannten Dar- lehensforderung handelt, so wäre eine nachträgliche Be- streitung dieser Forderung auch sonst weder durch die Masse, noch durch einzelne Konkursgläubiger mehr denk- bar und möglich. Die M ass e hat, nachdem sie ausdrück- lich nur die An fe c h tun g der streitigen Teilzahlung auf die vom Anfechtungsbeklagten eingegebene Forde- rung als der Masse noch zustehenden streitigen Anspruch im Sinne von Art. 260 angekündigt und abgetreten hat, damit implizite den Bestand der Forderung, an welche die Zahlung verrechnet wurde. anerkannt. Es würde gegen Treu und Glauben verstossen, wenn sie eine Zahlung für eine im Konkurse angemeldete Forderung zunächst als anfechtbar zurückfordern, im Anfechtungsprozess gegen die Forderung als solche keine Einwendungen erheben und hernach erst nach dessen Durchführung die Forderung noch prinzipiell bestreiten wollte. Ein solches Verhalten würde auch mit dem Verfahren, wie es im Gesetze geordnet ist, nicht vereinbar sein. Denn die Masse ist verpflichtet, im K 0 11 0 kat ion s ver f a h ren ihre sämmtlichen Einwendungen gegen den Bestand der angemeldeten Forderungen an den Kridar anzubringeu und wenn sie von einer ihr angemeldeten Forderung nur die ihr ebenfalls angemeldete T i I gun g als unwirksam anficht, so liegt darin eine unzweideutige Anerkennung der Forderung als. solcher. Aber auch die ein z ein e n G I ä u b i ger hatten im Konkursverfahren selbst schon Gelegenheit gehabt, gegen diese Anerkennung durch die Konkursverwaltung Stellung zu nehmen dadurch, dass der Zivilkammern. N-16. 81 sie eine andere Formulierung der nach Art. 260 abzutre-. tenden Rechte verlangen konnten ; nachdem sie das nicht getan, können sie in diesem Stadium des Verfahrens mit der Prätention auf Bestreitung der Forderung nicht mehr gehört werden. Ebensowenig widerspricht der hier vertretenen Auf- fassung das Urteil der Schuldbetreibungskammer des Bundesgerichtes vom 10. Juli 1912 in Sachen Jeltsch eie (AS 38 I S. 643), wonach der Anfechtungsbeklagte auf Abschlagszahlungen keinen Anspruch hat, die im Mo- mente der Zusprache der Anfechtungsbeklagte bereits erfolgt sind. In jenem Falle handelte es sich nicht um den Umfang des Anfechtungsanspruches, sondern um die rein konkursprozessuale Frage, ob an einer bereits voll- zogenen Abschlagszahlung nachträglich ein Gläubiger noch teilnehmen könne. Ob durch den Ausschluss des Allfechtungsbeklagtell von der Dividende die Masse be reichert worden sei, und ob dem Anfechtungsbeklagtell aus diesem Titel ein Anspruch gegen die Masse bezw. gegen den Anfechtungskläger erwachse, ist damals nicht untersucht und nicht entschieden worden und konnte VOll den Aufsichtsbehörden nicht erörtert werden (siehe Erwägung 1 des Urteils). 4. -Nach dem Gesagten bleibt noch zu untersuchen, welche Dividende dem Beklagten für 8900 Fr. in V. Klasse zugekommen wäre, wenn dieser Betrag in die allgemeine Masse gefallen und unter die sämtlichen Gläubiger verteilt worden wäre: nur für die Differenz zwischen 8900 Fr. und diesem Betrage kann die Klage zugesprochen werden. Dabei ist die Rechnung so zu gestalten, dass der Betrag von 8900 Fr., der in die Masse im Sinne von Art. 260 SchKG gefallen, wenn der Konkurs nicht vor der Prozess- durchführung abgeschlossen worden wäre, zu den Aktiven zu rechnen ist die unter die V. Klasse zur Verteiliung gelangt sind, während anderseits auch die Passiven um die neu auflebende Forderung (8900), äie dividendell- herechtigt gewesen wäre, zu vermehren sind. AS 41 111 -1915

Entscheidungen der Zivilkammem. N° 16. piese Aktiven. betragen somit 24,722 Fr. 35 8900 33,622 Fr, 35. Passiven. : 77,561 Fr. 35 8900 86,461 Fr. 35. Die Dividen.de daher gleicb33,622 Fr. 35: 86,461 Fr. 35 wie X: 100 38% (statt 31 %) : auf die übrigen Pro- zenten hat die Masse durch Abtretung des Anfechtungs- anspruches an den Kläger im Sinne von Art. 260 SchKG zu dessen Gunsten. verzichtet, ein Verzicht, an dem der Berufungsbeklagte nicht' mitwirken konnte und folglich für ihn auch keine Wirkung ausüben kann. 38 % von

Fr. 3382. Die Klage ist demnach zuzusprechen für 8900 Fr. vermindert um den Betrag von 3382 Fr. Die Zinse der Summe von 8900 Fr. laufen nicht, wie die kantonale Instanz angenommen hat, vom 14. Juli 1908 d. h. vom l'age der anfechtbaren Leistung an. Der An- fechtungsanspruch ist nicht an diesem Tage entstanden, sondern erst mit der Schädigung der Masse, also nicht vor der Korlkurseröffnung. Verzugszinse aber trägt die zu Unrecht empfangene Summe erst vom Tage an, wo der Anfechtungsbeklagte in Verzug gesetzt worden ist: im vorliegenden Falle mit der Aufforderung vom 5. Mai 1909, die Leistung vom 14. Juli 1908 der Masse zurück- zuerstatten : eine frühere Mahnung ist den Akten nicht zu entnehmen. Es rechtfertigt sich, die Zinse der Summe von 3382 Fr. welche die Dividende darstellt, vom Tage des Konkursschlusses an laufen zu lassen d. h. vom Momente an wo anzunehmen ist, dass alle übrigen Gläubiger ihre Dividende erhalten haben. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird. in dem Sinne begründet erklärt, dass die dem Kläger durch das angefochtene Urteil zuge- sprochene Summe von 8900 Fr. erst seit dem 5. Mai 1909 (statt seit 14. Juli 1908) mit 5% zu verzinsen ist und dass von dieser Summe der Betrag von 3382 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem 28. Juni 1910 in Abzug zu bringen ist. Kreissehr. de Bundesger. öber Schuldbetr. u' Konkurs. N-17. 83 Kreisschreiban des Bundesgerichts an dia kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung u. Konkurs. -Circulaires du Tribunal federal aUI)utoriUs canLonales de surteillance sur la poursuita pour deLtas et la faillite. 17. Ereisschreiben Nr. 9 vom S. 14ä.rz1916. Gegenstand: Vollzug des früheren Ereisschreibens Nr. S betreffend Fest- stellung der Entlassung im Militärdienst befindl1cher Betreibungssohuldner. Durch Kreisschreiben vom 21. Dezember 1914 haben . wir Sie im Anschluss an den Rekursentscheid der Schuld- betreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 2. Dezember 1914 in Sachen Berner Kantonalbank (AS 40 III. Teil Nr. 70) darauf aufmerksam gemacht. dass es Sache der Betreibungsämter sei, von sich aus den Zeitpunkt der Entlassung derjenigen Schuldner, denen gegenüber die Vornahme von Betreibungshandlungen gestützt auf Art. 57 SchKG suspendiert werden musste, aus dem Militärdienst festzustellen. Die Betreibungsämter wurden daher angewiesen, sich zu diesem Zwecke in solchen Fällen mit der zuständigen kantonalen Militär- behörde in Verbindung zu setzen, d. h. ihr die Namen der betreffenden Schuldner anzuzeigen und sie zu er- suchen, dem Amte von deren Entlassung aus dem Dienst sofort Mitteilung zu machen. Die Durchführung dieser Anordnung ist in der Folge auf Schwierigkeiten gestossen, indem einige kantonale Militärdirektionen die Erteilung der ihnen .zugedachten Auskünfte überhaupt verweigerten. andere erklärten, dass sie dazu nicht imstande seien, da sie von den Muta-