No abuse defense against renewed seizure-custody requestKI-generiert

a Entscheidungen der Schuldbetreibungs- ihnen in dieser Richtung irgendwelche ernsthafte Kre- ditbeschafiungsversuche unternommen worden jedoch fruchtlos geblieben seien. ' 4. - Ist somit das Stundungsgesuch der Rekursbe- klagten, soweit es die Hypothekar z ins e n betrifft, ab.:. zuweisen, .so braunht .auf den Eventualantrag der Rekurrentin, WOnllIt diese für den Fall der Bewilligung der Stundung dIe Bestellung einer Sicherheit im Sinne des Art. 3 der Verordnung verlangt, nicht eingetreten zu werden. Dass der vorliegende Entscheid, durch welchen das Stundungsgesuch der Rekursbeklagten hinsichtlich der .Hynothekarzinsen abgenesen wird, sich sowohl auf e Zlllsen derjenigen Kapitalien bezieht, für welche die III Betracht kommende Hotelliegenschaft seI b e r als G:rundpfand haftet, als auch auf diejenigen, für welche le betreffenden Grundpfandtitel faustpfändlich hinterlegt sllld, erschehit angesichts des klaren Wortlauts des Art. 1 der Verordnung, der die direkte und die indirekte Ver- pfändung von Hotelliegenschaften einander gleichstellt, als selbstverständlich. Demnach hat die SChuldbetreibungs-U. Konkurskammer erkannt: Die Dispositive No 1 und 2 des Entscheides der Justiz- kommission des Obergerichts des Kantons Luzern vom 17. Januar 1916 werden aufgehoben und das Stundungs- gesuch er Erben idmer, soweit es sich auf die Hypo- thekar z 1 n sen beZieht, abgewiesen. und Kenkurskanuner. N0 18.

18. Entscheici vom 13. Kirz 1916 i. S. Pfeift'er. Art. 98 Abs. 3 SchKG. -Zulässigkeit jederzeitiger Erneue- rung eines gestellten, aber wieder zurückgezogeneu Be- gehrens um amtliche Verwahrung. Unzulässigkeit der An- wendung des Chikaneverbots gegenüber einem solchen Begehren, Einwand des Schuldners, dass der Gläubiger durch vertragliche Abrede -Vergleich -auf die Befugniss, die amtliche Verwahrung zu verlangen, verzichtet habe. A. -In den von Fr. Pfeiffer in Basel gegen Wilhelm Ziegler ebenda angehobenen Betreibungen N° 82,441 und 92,616, Gruppe 2763 verlangte der Vertreter des Gläubigers, Gerichtsamtmann Pfenniger in Basel 3m
19. Januar 1916 die amtliche Verwahrung der ge- pfändeten Gegenstände, zog das Begehren dann aber durch Brief vom
20. Januar 1916 an das Betreibungsamt ohne Vorbehalt wieder zurück. Schon am 5. Februar 1916 stellte er es indessen von neuern, indem er in dem Schrei- ben, womit er dem Schuldner davon Kenntnis gab, zur Erklärung bemerkte, dass die Frau des Gläubigers (dieser selbst steht zur Zeit im Felde) ( unter den beson- deren Umständen des Falls nicht mehr länger zuwarten wone ). Infolgedessen zeigte das Betreibungsamt gleichen Tags dem Schuldner an, dass die Pfändungsobjekte 3m
21. Februar 1916 bei ihm abgeholt würden. Ziegler verlangte auf dem Beschwerdewege die Auf- hebung dieser Verfügung mit der Begründung: auf da::- erste Verwahrungsbegehren vom 26. Januar habe er sich. am 31. Januar zum Vertreter des Gläubigers begeben. um ihn Z)l dessen Rückzug zu bewegen. Pfeuniger habe darein eingewilligt unter der Bedingung, dass zuvor die Kosten des der Pfändung vorangegangenen Forderungb- prozesses mit 71 Fr. 10 Cts.. beglichen würden. Der Be- schwerdeführer habe diese Bedingung erfüllt, indem er am 31. Januar 60 Fr. und am 1. Febluar den Rest bezahlt habe, worauf die versprochene Rücknahme des Begehrens erfolgt sei. Aus dem Schreiben Pfennigers vom 5. Februar

82 Entscheidungen der Schuldbetreibungs. habe er dann zu seinem Erstaunen ersehen, dass dasselbe neuerdings gestellt worden sei. Der Beschwerdeführer sei der Auffassung, dass hierin ein Verstoss gegen Treu und Glauben und ein Rechtsrnissbrauch liege und die amtliche Verwahrung daher schon aus diesem Grunde zu versagen sei. Auch abgesehen hievon könne es nicht angehen, dass der Glänbiger ein zurückgezogenes Verwahrungsbegehren sofort Wieder erneuere. Wolle man nicht die Wiederauf- nahme desselben auf die Fälle beschränken, wo nach dem Rückzug neue Verhältnisse eingetreten seien, so müsse dO?h jedenfalls gefordert werden, dass seither ein gewisser ZeItraum verstrichen ei, wie dies das Gesetz beim Kon- kursbegehren ausdrücklich vorschreibe. In der Vernehmlassung auf die Beschwerde bestritt der Vertreter des Gläubigers, dass er dem Beschwerde- führer versprochen habe, gegen Zahlung der Prozess- kosten definitiv auf die Verwahrung zu verzichten. Die einzige Zusicherung, die er gegeben, sei die gewesen, dass er, sofern jene Kosten beglichen würden, sich nochmals mit dem GläU?iger in Verbindung setzen und dafür sorgen wolle, dass die Verwahrung inzwischen nicht vollzogen werde. Da der Vollzug schon auf den 1. Februar angesetzt gewesen sei, habe dies nur durch den Rückzug des Ver- wahrungsbegehrens geschehen. können. Gestützt hierauf ha.be . er dann. am 1. Februar die Frau des Gläubigers bneflIch zu eIner Besprech'!llg eingeladen und ihr den Sachverhalt auseinandergesetzt. Frau Pfeiffer habe jedoch Ihit Rücksicht auf die Gefahr, dass der Schuldner während der Pendenz der Betreibung das gepfändete Holz verar beiten und dadurch die Pfändung hinfällig werden könnte auf der amtlichen Verwahrung beharrt, weshalb dieselb am 5. Februar von neuem verlangt worden sei. Durch Entscheid vorn 24. Februar 1916 hiess die kan- tonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde, im Wesent- lichen gestützt auf folgende Erwägungen, gut : der vor- behaltslose Rückzug eines Begehrens um amtliche Ver- wahrung hindere den Gläubiger an sich nicht, das gleiche und Konkurskammer. N° 18.

Gesuch jederzeit wieder zu stellen. Die konkursrechtlicht Vorschrift des Art. 166 SchKG dürfe nicht ohne weiteres auf den Fall des Art. 98, Abs. 3 übertragen werden. Wollte man einen Analogieschluss ziehen, so läge es weit näher, auf das Verwertungsbegehren zu verweisen, das innert der Frist des Art. 116 SchKG ebenfalls beliebig oft zurück- gezogen und wieder erneuert werden könne. Nun behaupte aber der Beschwerdeführer, dass hier nicht nur ein ein- facher Rückzug des Verwahrungsbegehrens vorliege, son- dern ein auf Grund eines Vergleichs zwischen den Par- teien erklärter Verzicht des Gläubigervertreters auf das Recht, die amtliche Verwahrung zu verlangen, überhanpt, Da ein solcher Verzicht ohne Frage möglich sei, müsse daher geprüft werden, ob der Beweis für die Exis- tenz desselben erbracht sei. Dies sei zu bejahen. Aus den übereinstimmenden Angaben der Parteien ergebe sich, dass die Zahlung der Prozesskosten vorn Gläubigerver- treter als conditio sine qua non, unter der überhaupt auf den Rückzug des gestellten Begehrens eingetreten werden könne, bezeichnet worden sei, dass infolgedessen der Schuldner den entsprechenden Betrag tatsächlich entrich- tet habe und dass erst hierauf der Rückzug dem Amte mitgeteilt worden sei. Da das Betreibungsamt im Be- treibungsverfahren al Vertreter bei der Parteien zu gelten habe, handle es-sich hiebei nicht nur um eine Willenskund- gebung gegenüber einern Dritten, sondern zugleich auch gegenüber dem Schuldner selbst, die nach den Grundsätzen der Stellvertretung auch für den vertretenen Gläubiger verbindlich seLErwäge man, dass der Schuldner durch die fragliche Zahlung ein wesentliches Opfer gebracht, weil eine zwangsweise Eintreibung des Betrages infolge der hängigen Betreibungsstundung nicht möglich gewesen wäre, so sei es unwahrscheinlich, dass er sich dazu lediglich zu dem Zwecke verstanden hätte: damit der Gläubigervertreter zu seinen Gunsten auf den Gläubiger einwirke. Wäre nur dies beab- sichtigt gewesen, so hätte überdies offenbar Amtmann Pfenniger dem Amte nicht sofort einen vorbehaltslosen

Entscheidungen der Schuldbetreibungs- Rückzug übersandt, sondern sich damit begnügt, es um vorläufige Sistierung der Vollziehung der Verwahrung zu ersuchen. Es sei daher solange mit dem Beschwerde- führer anzunehmen. dass durch die Rückzugserklärung auf die amtliche Verwahrung überhaupt habe verzichtet werden wollen, als nicht der Gläubiger den Gegenbeweis für seine abweichende Darstellung leiste. Dies sei ihm aber nicht gelungen. Der bIosse Hinweis auf den Brief vom

1. Februar, mit dem Pfenniger die Ehefrau des Gläubigers zu einer Besprechung eingeladen habe, genüge dazu nicht, da er damit auch lediglich bezweckt haben könne, die von ihm dem Beschwerdeführer gegebene Zusagt' nachträglich genehmigen zu lassen. C. -Gegen diesen Entscheid rekurriert der Gläubiger Pfeiffer an das Bundesgericht, indem er den vor der kan- tonalen Aufsichtsbehörde gestellten Antrag auf Abwei- sung der Beschwerde des Schuldners erneuert. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Art. 98, Abs. 3 SchKG gibt dem Betreibungsgläubiger ein unbedingtes, d. h. an keine besondernn Voraussetzun- gen, insbesondere nicht an de Nachweis einer Gefähr- dung seiner Interessen geknüpftes Recht darauf, die amtliche Verwahrung der gepfändeten Gegenstände zu verlangen. Da es sich dabei um ein ihm eingeräumtes prozessuales SicherungsmiUel handelt, kann ihm nicht verwehrt werden, ein dahingehendes Begehren, selbst wenn er es schon einmal gestellt und wieder zurückge- zogen hat, jederzeit zu erneuern. Die Auffassung des Schuldners Ziegler, dass eine solche Erneuerung nur im Fall des Eintritts neuer, veränderter Verhältnisse oder doch erst nach Ablauf eines ge"issen Zeitraums möglich sei, findet im Gesetz keinen Boden. Auf 'die Beweggrunde, aus denen das Begehren von neuem gestellt wird, kalID dabei nichts ankommen. Wenn das Gesetz bestimmt, dass die gepfändeten Gegenstände ( einstweilen;) in den Häll den .. 1 und Konkurskammer. N° 18.

des Schuldners gelassen werden können, sofern nicht der Gläubiger die Verwahrung verlange oder das Betreibungs- amt sie für angemessen erachte, so liegt darin ausgespro- chen, dass der Schuldner einen Anspruch auf deren weitere Innehabung nicht hat, sondern es dem Ermessen des Gnäubinrs überlassen ist, ob er dem Schuldner das dazu erforderliche Vertrauen schenken will. Ist er dazu nicht mehr geneigt und verlangt er die amtliche Verwah- rung, so müssen die Vollstreckungsbehörden diesem Begehren entsprechen und können es nicht deshalb ablehnen, weil der Gläubiger es lediglich aus Chikane stelle, gegen Treu und Glauben handle und einen Rechts- missbrauch begehe. Art. 2 ZGB bezieht sich nur auf die Geltendmachung materiellrechtlicher Ansprüche : gegen- über der Ausübung der dem Gläubiger durch das Betrei bungsrecht eingeräumten prozessualen Befugnisse kann er nicht angerufen werden (AS 41 III N° 36). Ebenso- wenig kann es Aufgabe des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörde sein, zu untersuchen, ob zwischen Gläubiger und Schuldner Abmachungen getroffen worden seien, welche einen vergleichsweisen Verzicht des ersteren auf das Recht der amtlichen Verwahrung in sich schlies- sen. Ein solcher Verzicht könnte nur dann einen unmittel- baren Anspruch gegen die Betreibungsbehörden auf Unterlassung der in Frage stehenden Amtshandlung, d. h. des Vollzugs der amtlichen Verwahrung, begründen, wenn er ihnen gegenüber erklärt worden wäre. Trifft dies nicht zu, sondern hat man es lediglich mit einer internen Vereinbarung zwischen den Betreibungsparteien zu tun, so erwächst daraus dem Schuldner zunächst lediglich ein vertragliches Recht gegenüber dem Gläubiger, dass die- ser das Begehren um Vornahme der Amtshandlung, auf die er verzichtet hat, nicht stelle, bezw. wenn er es schon gestellt hat, es wieder zurückziehe. Verletzt der Gläu- biger diese Verpflichtung, so stehen dem Schuldner da- gegen die Rechtsbehelfe zu Gebote, welche das Gesetz dem aus einem Vertrage Berechtigten im Falle der Nicht-

Bntlcheidungen der SCbuldbetr.eibungs- erfüllung gibt (Art. 97, 98 OR) Es ist demnach Sache des Zivil-bezw. Vollstreckungsrichrers zu entscheiden, ob die behauptete Vereinbarung wirklich zustande gekom- men ist und wenn ja, die zu deren Vollstreckung geeigne- ten Massnahmen anzuordnen. Eine unmittelbare Voll- ziehung derartiger ausserhalb des Betreibungsver ahrens geschlossener Abmachungen durch dit' Betreibungs- behörden in der Weise, dass sie die Vornahme der Hand- lung, auf die angeblich vertraglich -durch Vergleich - verzichtet worden ist, trotz Vorhandenseins der allge- meinen gesetzlichen Voraussetzungen verweigern. ist ausgeschlossen. Denn auf dem Wege der Schuldbetrei- bung können nach Art. 38.SchKG nur Ansprüche auf eine Geldzahlung oder Sicherheitsleistung vollstreckt werden. Die Vollstrecnung anderer Ansprüche, insbeson- dere solcher, die auf ein Tun oder Unterlassen gehen, untersteht nach Art. 97, Abs. 2 OR dem kantonalen Recht. So hat denn auch das Gesetz bei verwandten Verhält- nissen die Kompetenzausscheidung zwischen Gerichten und Betreibungsbehörden ausdrücklich geordnet, indem es den Schuldner mit der Einrede, dans der Gläubiger die Forderung nicht auf dem Betreibungswege geltend machen könne (weil er z. B. vertraglich darauf verzichtet hat) oder dass dafür Stundung gewährt worden sei, auf den Weg des Rechtsvorschlags, bezw. die Anrufung des Richters verweist (Art. 69 Ziff. 3, 85 SchKG). Nur diese Lösung entspricht auch den praktischen Bedürfnissen. Die Betreibungsbehörden zur Feststellung des Zustande- kommens solcher bestrittener Abmachungen zu ver- pflichten, hiesse ihnen in zahlreichen Fällen eine Aufgabe zumuten, zu der sie bei der Art ihrer Organisation weder geeignet sind noch die nötigen prozessualen Mittel besitzen. Die Berufung des Schuldners auf die zwischen ihm und dem Vertreter des Gläubigers getroffenen Abrede vermag demnach die Vollziehung des Verwahrungsbegehrens durch das Betreibungsamt nicht auszuschIiessen. und Konkurskammer. N° H;.

Demnach hat die Schuldbetreibungs-u. Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird gutgeheissen und demgemäss in Auf- hebung des angefochtenen Entscheides die Beschwerde des Schuldners Ziegler vom 12. Februar 1916 abgewiesen. 19. Arret du 14 mars 1916 dans la cause Clerici. Defaut de quallte du d6biteur pour attaquer, comme ino p- p 0 r tun e s, les decisions de la seconde assemblee des creanciers etla decision de l'office fixantla date des secondes encheres. Le 15 decembre a eu lieu la premiere vente aux. encheres d'immeubles appartenant au failli Cesar Clerici. Cette vente n'ayant pas doline de resultat, le 18 decembre 1915 l'Office des faillites de Lausanne a fixe au 26 janvier 1916 les deux.iEnmes encheres. Clerici aporte plainte contre cette mesure en conc1uant a ce que la vente soit suspendue pour un temps indeter- mine. Il expose qu' actuellement la vente donnerait un resultat desastreux, les immeubles etant provisoirement bouleverses par des apports de terre, que d'ailleurs le renvoi de la vente ne causerait aucun dommage aux creanciers et qu'enfin i1 lui permettrait probablement d'aboutir avec eux.a un arrangement amiable. L' Autorite inferieure de surveillance a ecarte cette plainte par le motif qu'il ne peut etre deroge au delai de l'art. 258 L. P. que si l'etat de collocation n'est pas entre en force ou moyennant le consentement des creanciers ; or l' etat de collocation est. definitif, et tous les crean- ciers presents a l'audience a l'exception d'un seul, de- clarent s'opposer a un renvoi. Par decision du 8 fevrier 1916 l'Autorite cantonale de surveillance a ecarte le recours forme contre cette deci-