Repeated notice periods in sales non-performance claimKI-generiert

50. t1rteil der L Zivilabteilung vom 6. Juli 1917 i. S. Aug. Marschel Oie in Chemnitz, Klägerin gegen Ba.umwollspinnerei -Zwirnerei A. G. vorm. E. Xa.ppeler-Bebie, in Turgi, Beklagte. Kau f. Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung durch den Verkäufer. Mehrmalige Fristansetzungen i. S. von Art. 107 OR. Schadens berechnung nach Art. 191 Abs. 3 OR. Be- schränkung der Ersatzpflicht gemäss Art. 99 Abs. 3 u. 43 Abs.l OR. A. -Durch Urteil vom 22. März 1917 hat das Handels- gericht des Kantons Aargau die auf Bezahlung von 13,400 Fr. nebst 5 % Zins seit 23. September 1916 gerichtete Klage abgewiesen. E. -Gegen dieses Ui-teil hat die Klägerin rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem An- trag, es sei die Klage im vollen Umfange gutzuheisscll. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
51. -Durch Vertrag vom Januar 1916 verpflichtete sich die Beklagte, der Klägerin 4000 Kg.Bamnwolle Basis NI'. 20 Louisiana Ja roh Tricotcops zu 5 Fr. 60 Cts., beige dito zu 5 Fr. 90 Cts. zu liefern, wobei das Risiko der Aus- fuhrbewilligung der Klägerin überbunden wurde und diese, selbst wenn die Ausfuht während des Krieges nicht bewilligt würde, die Rechnung trotzdem konditions- gemäss zu begleichen haben sollte. Veitere Bestimmungen waren: Ware frUllCG Schweizergrenze, unverzollt, Kisten franco retour, Lieferung Februar /April gegen rechtzeitige Disposition. Die Klägerin traf ihre Dispositionen vor dem 11. Feb- ruar 1916 ; die Beklagte erklärte jedoch, die Lieferfristen nicht einhalten zu können, da die Disposition zu spät erfolgt sei: sie benötige immer mindestens 4 'Wochen bis zur Liefermöglichkeit ; wenn sie also das Garn sofort in

rbent nehme, so v:erde vor Mitte März nichts fertig und bl dIe 2?00 g. beIeinander seien, werde es füglieh Ende Marz ; dIe weIteren 2000 Kg. werden alsdann zirka in der e:-sten Hnlft April bereit werden. Die Klägerin erklärte SIch damIt emverstanden, mit dem Beifügen, dass kurze Ueberschreitungen nichts zu bedeuten hätten. Mit Zu- schrift vom 11. April 1916 an ihren Vertreter in Cheml1itz erklärte jedoch die Beklagte den Vertrag als annulliert. Demgegenüber verlangte die Klägerin mit Brief vom 14. April 1916 dessen Erfüllung, in dem Sinne, dass die Beklagte die März- und Aprilquanten nunmehr bis spätestens den 30. April zur Ablieferung bringe, sie mache sie sonst für sämtlichen entstehenden Schaden verant- wortlich. Die Beklagte erklärte daraufhin, sie werde die Erfüllung auf die lange Bank schieben und den Konhakt o 'en behalten, bis sie von Frank 'eich oder Italien ge- nngende Zufuhren habe. MitBrid -vom 22. April beharrte dIe Klägerin auf ihrem Standpunkt, gleichzeitig verlän- gerte sie die Frist bis zum 10. Mai und drohte bei Nicht- einhaltung mit der Aufgabe auf die ( schwarze Liste I . Auf Verlangen der Klügel'in setzle alsdann der Gerichts- prüsident von Baden der Beklagten mit Ve rfügung vom 14. ATugust 14 Tage Frist zur nachträglichen Erfüllung des vertrages, unter der Androhung, dass irrr Falle der Nichterfüllung die Klägcrin bereehtigt erklärt werde, auf die nachtrügliche Erfüllung zu verzichten und den Er- satz des aus der Nichte rfüllung entstandl,nen Schadens geltend zu maCheIl. Die Lieferung unterblieb aber, und der klägerische Anwalt setzte der Beklagten um 15. September nochmals eine Nachfrist bis zum 23. September mIt der Androhung des Verzichtes auf spätere Leistung und Geltendmachung des Schadens aus der Nichterfüllung. Am 27. September endlich teilte er mit, dass seine Klient- schaft, gemäss den erlassenen Androhungen, auf die nachträgliche Leistung verzichte und die Beklagte auf Schadenersatz belangen werde. Hierauf erhob die Klä- gerin die vorliegende Klage, mit der sie die DifTerenz

Obligationenrecht. N° :W. zwischen dem Vertragspreis ulld dem Marktpreis zur Zeit der Klageerhebung geltend macht. 2. -Zu prüfen ist in erster Linie, ob die formellen Voraussetzungen einer Schadenersatzklage nach Art. 107 in fine OR gegeben seien. Danach muss der Gläubiger. welcher auf die nachträgliche Leistung verzichten und Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen will, dies unverzüglich nach Ablauf der Nach- frist erklären. Es erhebt sich nun zunächst die Frage, ob diese Erklärung schon mit der Fristansetzung verbunden werden könne. Die Beklagte bestreitet dies, und die Vor- instanz hat sich zu Unrecht dieser Auffassung angeschlos- sen. Es genügt, demgegenüber auf das Urteil des Bundes- gerichts vom 23. März 1917 in Sachen Huber c. Bencsak zu verweisen (Praxis 6 S. 262), worin ausgeführt wurde, dass dem Gläubiger nach Gesetz freigelassen sei, erst nach Ablauf der Frist seine Entscheidung darüber zu treffen, welchen der möglichen Ansprüche, die ihm das Gesetz als Folgen der unterlassenen Erfüllung alternativ einräume, er wählen wolle; nichts hindere aber, dass er seinen Ent- schluss bereits mit der Fristansetzung in verbindlicher Weise kundgebe. Im vorliegenden Fall hat nun zwar-die Klägerin die Erklärung, dass sie auf die nachträgliche Leistung ver- zichte und Ersatz des aus der Nichterfüllung erwachsenen Schadens verlange, nicht schon anlässlich der ersten, im April 1916 erfolgten Fristans.etzungen, sondern erst mit der letzten vom 15. September 1916 in deutlicher Weise abgegeben. Die erste Fristansetzung vom 14. April ent- hielt nnr dne Androhung, dass bei Nichteinhaltung der Frist Schadenersatz verlangt werde. Die Klägerin ver- zichtete also noch nicht auf die nachträgliche Leistung; sie hatte immer noch das Recht, nachträgliche Erfüllung und Schadenersatz wegen Verspätung zu verlangen. Durch den Brief vom 22. April ist die Frist zur nach- Siehe Nr. 28 hievor.

träglichen Erfüllung bis zum 10. Mai verlängert worden. Das konnte die Klägerin tun, da sie auf Erfüllung nicht verzichtet hatte. Auch in diesem Briefe erklärte sie keinen Verzicht auf die Leistung, wenn diese bis zum 10. lVIai nicht erfolgte. Die Androhung ging nur dahin, dass die Beklagte, wenn sie bis dahin nicht leiste, auf die schwarze Liste gesetzt werde. Nachdem die Lieferung abermals unterblieb, hätte die Klägerin das Recht gehabt, sofort zu erklären, dass sie auf die Leistung verzichttl. Da sie es nicht tat, bestand der Rechtszustand nach dem 10. Mai somit darin, dass sie nach wie vor Erfüllung und dazu Schadenersatz wegen Verspätung fordern konnte. Es erfolgte nun die gerichtliche Nachfristsetzung vom 14. August, mit der Androhung, dass im Falle der Nichter- füllung die Klägerin als berechtigt erklärt werde, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten, unter Geltend- machung des Ersatzes des aus der Nichterfüllung entstan- denen Schadens. Es wird also hier einfach auf die Be- fugnisse des Gläubigers verwiesen, wie sie Art. 107 Abs. 2 gewährt. Der Gläubiger ird lediglich als berechtigt erklärt, zu verzichten; dass er aber von dieser Berechti- gung Gebrauch gemacht hat und den Verzicht unum- wunden erklärt, steht in der Androhung nicht. Erfüllt wurde wiederum nicht und der alte Rechtszustand dauerte bis in den September fort, da die Klägerill den . Verzicht nach Fristablauf nicht aussprach. lVIit der letzten Fristansetzung vom 15. September wurde nun aber deutlich die Androhung verbunden, dass im Falle der Nichtleistung die Klägerin auf die Leistung verzichte. unter Geltendmachung des Schadenersatzes wegen Nkht- erfüllung. Diese Erklärung ist klar und unzweideutig, und es trat damit der Verzicbt in Wirksamkeit. Allein die Beklagte wendet ein -und die Vorinstanz ist ihr auch hierin gefolgt -, es sei gesetzlich nicht zulässig, dass der Gläubiger mehrmals Nachfristen ansetze. um erst dann, wenn der Zeitpunkt ihm günstig erscheine, auf die letzte Nachfrist hin unverzüglich die Erklärung

gemäss Art. 107 Abs. 2 OR abzugeben. Doch hält auch diese Einwendung nicht stich. Mehrmalige Fristanset- zungen im Sinne von Art. 107 sind grundsätzlich zulässig und kommen in der Praxis häufig vor. Denn wenn der Gläubiger davon absieht, sofort nach Ablauf der ersten Frist von dem ihm durch das Gesetz eingeräumten Rechte Gebrauch zu machen, sondern zuvor dem säumigen Schuldner neuerdings eine Nachfrist ansetzt, so geschieht dies in der Regel aus Entgegenkommen diesem gegen- über, und der Schuldner hat es in der Hand, durch nachträgliche Erfüllung zu verhindern, dass der Schaden angesichts der Marktlage anwachse. Nimmt er die Mahnung ohne weiteres entgegen, so ist anzunehmen, er sei mit der Fortsetzung des Schwebezustandes einver- standen. Voraussetzung ist dabei natürlich, dass der Gläubiger nicht schon mit der Fristansetzung die Erklä- rung des Verzichts auf die nnchträgliche Leistung ver- bunden oder gleich nach Fristablauf eine solche Erklä- rung abgegeben habe, was indessen nach dem Gesagten hier bis in den September nicht der Fall war. Auch liegt nichts dafür vor, dass es der Klägerin etwa lediglich darum zu tun war, die Marktlage zu Ungunsten der Beklagten auszubeuten. 3. -Unter diesen Umständen ist bei der Schadens- berechnung nach Art. 191 Abs. 3 OB als Preis zur ( Erfül- lungszeit ) (d. h. in dem Zeitpunkt, in dem hätte erfüllt werden sollen) der Marktpreis bei Ablauf der letzten Nachfrist, am 24. September 1916, anzusehen und die KHigerin berechtigt, als Schadenersatz die Differenz z'Nischen dem Vertragspreis und jenem Preis zu fordern. Der Marktpreis ist vom Tage der Erfüllungszeit, also vom 24. September 1916, und nicht, wie es in der Klage geschehen, vom Tage der Klageanhebung, 3. Oktober 1916, zu berechnen. Ueber diesen Marktpreis geben nun zwar die Akten keinen genauen Aufschluss. Indessen ist von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Festsetzung der Entschädigung Umgang zu nehmen und Obligationenrec.ht. No 5u.

die Höhe des Schadenersatzes ex aequo et bonD zu be- stimmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um ein sog. Kriegsgeschäf,t handelt, dessen Erfüllung für die Beklagte mit ausserordentIichen Schwierigkeiten. ver- bunden war, und dass 'die Nichterfüllung zum Teil dem Zufall zuzuschreiben ist. Das Bundesgericht hat wieder- holt ausgesprochen, dass in solchen Fällen die Ersatz- pflicht des Verkäufers in Anwendung von Art. 99Abs. 3 und Art. 43 Abs.1 OR im Sinne eines gerechten Interes- senausgleiches in erheblichem Masse zu beschränken sei (vergl. insbes. Praxis 6 S. 265 f. und die dortigen Zitate ). Unter Würdigung aller Umstände ist die Entschädigung nach billigem Ermessen auf 5000 Fr. nebst 5 % Zins seit 23. September 1916 festzusetzen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird in dem Sinne teilweise begründet erklärt, dass, in Abänderung des Urteils des Handels- gerichts des Kantons Aargau vom 22. März 1917, die Beklagte zur Zahlung von 5000 Fr. nebst 5% Zins seit 23. September 1916 an die Klägerin verurteilt wird. Siehe S. 178 hievor. AS 43 n -1917