Art. 41 and 42 Abs. 2 OR; Art. 49 OR; unfair comparative advertising in the insurance market. Civil liability for misleading competitive advertising is not excluded by criminal provisions of the insurance-supervision legislation. In assessing unlawfulness, the advertisement must be viewed in its overall effect on the relevant public; even partly true statements are unlawful if their juxtaposition and framing create a misleading and disparaging contrast. Legitimate self-promotion does not justify inaccurate or demeaning comparisons with a competitor. For damage under Art. 42 Abs. 2 OR, strict proof of individual lost customers is unnecessary; it suffices that the circumstances make a business detriment sufficiently probable and the court may estimate the loss ex aequo et bono. Moral satisfaction under Art. 49 OR requires a specially serious infringement of personality, which is not met by a mere competitive disparagement.
46 Obligationenrecht. N° 6. Klägerin, auch auf den frühem Geschäftsinhaber. Indem er mit diesen allgemeinen, in stereotypen Worten ausge- drückten Hinweisen verbunden wird, gibt er der ge- samten Firmabezeichnung ein besonderes, sie individuali- sierendes Gepräge und bildet so das Hauptmerkmal, an das man sich bei der Auffassung und der Wiedererkennung des Firmanamens vor allem halten wird. Dass die Klä- gerin das Wort mit einem h , die Beklagte ohne ein solches schreibt, vermag nicht als irgend wie erhebliches Unterscheidungsmerkmal zu wirken. Anderseits kommt zu dem Gesagten noch die besondere Art, wie die Be- klagte das Wort (Terma verwendet: sie stellt es hinter die Sachbezeichnung ( Zentralheizungsfabrik und ver- bindet es mit dieser durch die Kopula und . Dadurch will sie freilich zum Ausdruck bringen, dass sie Rechts- nachfolgerin der frühei'n Firma ( Terma, Aktiengesell- schaft für sanitäre Anlagen sei. 'iAber im Publikum kann dieser Umstand gerade wiederum zu Verwechslungen mit dem Geschäfte der Klägerin Anlass geben, namentlich die irrtümliche Vorstellung erwecken, dass dieses mit dem von der Beklagten aufgekauften Geschäfte identisch sei. In Hinsicht auf den letztem :punkt liesse sich immer- hin fragen, ob die Beklagte das fragliche Wort nicht doch auf irgend eine Weise in ihrer Firma verwenden könnte, die eine Verwechslungsgefahr ausschlösse, auf welche Möglichkeit wohl das eventuelle Klagebegehren 3 Bezug nehmen will. Allein die Beklagte hat, so viel ersichtlich, auf eine solche andere Verwendung des Wortes als Firma- bestandteil kein Gewicht gelegt und heute auch keine Anregung in diesem Sinne gemacht. Die vorliegende Frage kann deshalb dahingestellt bleiben, um so mehr, als sich bei der erwähnten starken Bezeichnungskraft des gewählten Phantasienamens doch wohl kaum eine ihn enthaltende Firmabezeichnung finden lies se, die mit jener der KIägerin vereinbar wäre. . Obligationenrecht. );07. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 22. September 1916 bestätigt. 7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Februa.r 1917 i. S. Schweiz. Lebensversicherungs-und Bentena.nsta.lt, KIägerin und Berufungsklägerin, gegen Fehring, Beklagter und Berufungsbeklagter. Vegen unlautern Wettbewerbes und Ve.rlet- z u n g i 11 den per s ö n I ich e. n Ver h ä 1 t 11 s ' :1 an ehobene Schadenersatzklage emer Leb e n s . e r s )- h g n g s ge seIl s c h a f t gegen den Generalvert:'dcr cer u " . Z"' "SIllS(' einer Konkurrenzgesellschaft, weil dl. ser. III ellUl.l : .'.:- raten hinsichtlich geschäftlicher Verhaltmsse der hlagtlll1 (namentlich betreffend die Dividendenverteilung) llnw hre Behauptungen ausgesprochen und unrichtige ycrglClthe mit der eigenen Gesellschaft angestellt habe. DIe Bl'sUm- I OR "bel' die unerlaubten Handlungen werden mungen (es. u "'. 0-s durch die Srafvorschriften des Ver s I c 11 e I u n "'. " auf sie h t s g e set z e s nicht berührt. Frage der I - h t
hk ei t des Ver s c h u I den sund der r e c I c, b ') OR des S c h ade n s n a e h w eis e s nach art. 42 A s. . U r t eil s ver ö f f e n t I ich u n g gerechtfertigt ?
abzusehen und die Dividendenansätze des Jahres 1914 auszurichten. Der Beschluss wurde gefasst auf Grund eines Berichtes der Direktion, worin die Massnahme mit der Begründung empfohlen wird, dass sich die wirtschaft- lichen Folgen des unterdessen ausgebrochenen rWe1t- krieges nicht abschätzen liessen und dass die Unterlassung der vorgesehenen Dividendenerhöhung deswegen als Gebot der Klugheit und Vorsicht erscheine. Der Beklagte Fehring, der Generalvertreter der Leip- ziger Lebensversicherungsgesellschaft A.-G. (Alte Leip- ziger), liess teils am 28. teils am 29. Dezember 1915 in sieben grössern Zeitungen der deutschen Schweiz l Neue Zürcher Zeitung I), Zürcher Post , Neue Zürcher Nachrichten I), Bund Ii, ( Basler Nachrichten , Natio- nalzeitung , ( St. Galler Tagblatt ) folgendes Inserat erscheinen : Die Schweizerische Lebensversicherungs-und Renten- anstalt in Zürich, die Gothaer, Stuttgarter und Karls- ruher Lebensversicherung haben die vor dem Kriege gemachten Dividendenversprechen bezw. die Dividen- denverteilung reduzieren müssen, weil bei ihnen zu den Kriegstodesfällen die sämtlichen mit Gewinnanteil Ver-
sicherten beizutragen haben. Die französischen Gesell- schaften vergüten laut Zeitnngsbericht gar keine Divi- l) den den mehr an die Versicherten. Ii ) Die Leipziger Lebensversicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit (Alte Leipziger) erteilt dagegen.infolge der gerechten Einrichtung, dass bei ihr die Kriegs- versicherten eines jeden Staates unter sich bis zu 4 % der Risikosumme für die Kriegstodesfälle haften, auch für 1916 die bisherigen hohen Dividenden. Ii Sie verbindet durch ihre sehr günstige Finanzlage ) bei 1375 Millionen Franken Versicherungsbestand, 547 Millionen Franken Vermögen, worunter sich 97 Millionen ) Franken Gewinnfond der Versicherten befinden und sparsame Verwaltung absolute Sicherheit mit grösst- möglichster Billigkeit bei kulantesten Versicherungs- Obligationenrecht. N° 7. 49 . bedingungen und bietet daher für neue VersicheI'ungs- ) abschlüsse die günstigsten Chancen. Am 30. Dezember verbot das Schweizerische Versiche- rungsamt telegraphisch dem Beklagten das weitere Ein- rücken des Inserates, gestattete ihm dann aber auf sein Gesuch hin, es in verkürzter Form, unter Weglassung des .ersten Absatzes wieder erscheinen zu lassen. Am 31. Dezember wurde der erste Absatz des erwähnten Inserates im Tex t teil der ( Zürcher Morgenzeitung , .ebenso am 6. Januar 1916 im Wehnthaler und am .8. Januar in der ( Volkszeitung von Pfäffikon und -als Einsendung - im Tagesanzeiger der Stadt Zürich veröffentlicht. Im Wehnthaler und der Volks- zeitung von Pfäffikon wurde der Name der Klägerin -durch Fettdruck hervorgehoben und im Tagesanzeiger wurde nicht nur der erste Absatz, sondern das ganze Inserat, am Schlusse in abgekürzter Form, wiedergegeben. Dem gegenüber fand auf Veranlassung der Klägerin während der Zeit vom 7. Januar bis 14. Februar 1916 in einer Anzahl von Tagesblättern -nach den Akten in mindestens 8 -eine redaktionelle Notiz Aufnahme, wonach unter Hinweis auf das Inserat vom 28./29. De- zember erklärt wird, dass sich die Leipziger Gesellschaft darin nicht nur mit ihren eigenen Verhältnissen, sondern :auch mit denjenigen der andern Gesellschaften beschäf- tige. Zur Kennzeichnung dessen genüge es festzustellen, ,dass das Schweizerische Vkrsicherungsamt die weitere Veröffentlichung des das Publikum irreführenden Inse- rates sofort telegraphisch verboten habe. Ferner sei drei :andern Vertretern der gleichen Leipziger Gesellschaft in Deutschland durch einstweilige richterliche Verfügung, gestützt auf das Gesetz über den unlautern Wettbewerb, die fernere Verwendung irreführender Inserate untersagt worden. Im weitem hat die Klägerin gegen den Beklagten wegen des Inserates Strafanzeige gestellt. Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich verfällte ihn am 19. April 1916 AS 43 II -1917
wegen unlautern Wettbewerbs zu einer Busse von 200 Fr. Das :Bezirksgericht Zürich dagegen hob durch Entschei- dung vom 24. Mai 1916 diese Bussverfügung wieder auf,. weil nicht das kantonale Gesetz über den unlautern Wetnbewerb, sondern das eidgenössische Versicherungs- AufsIchtsgesetz anwendbar sei und dieses einen Straf- antrag des Bundesrates oder des Versicherungsamtes. voraussetze. Im nunmehrigen Zivilprozess hat die Klägerin die Rechtsbegehren gestellt :
-Al,lwendbar auf die Beurteilung des Falles sind die Bestimmull.gen des OR über die unerlaubten Handlungen. 'VelIn Art. 11 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über die Beauf- Obligatiollcnreöt. .' ... i. sichtigung der privaten Versicherungsgesellschaften die Veröffentlichung unwahrer Mitteilungen solcher Gesel1- schaften unter Strafe stellt, so lässt das die Anwendbar- keit der genannten zivilrechtlichen Normen unberührt. 3. -Was die Widerrechtlichkeit der Anzeige be- trifft, so ist folgendes zu sagen: Als ganzes genommell cha- rakterisiert sich das beanstandete Inserat -nur auf dieses ist vorderhand abzustellen, da es direkt vom Beklagten aufgegeben worden ist -als ein Reklame-und Werbe- inserat auf dem Gebiete des Versicherungswesens. Der Hauptzweck des Inserates ist ersichtlicher Weise der, die Vorteile, die die Gesellschaft des Beklagten den Versi- cherten und damit den Versicherungslustigen -angeb- lich -bietet, in möglichst helles Licht zu rücken und die Leistungen dieser Gesellschaft über die der Konkur- renzgesellschaftell zu stellen. Die Verfolgung dieses Zweckes allein ist natürlich nicht widelTechtlich. Dagegen sind ihr gewisse Grenzen gezogen. Der Konkurrent hat sich bei solchen Reklame-und 'Verbemitteilungen einmal, was die eigene Anpreisung betrifft, in den Grenzen der in dem betreffenden Geschäftszweig üblichen Anständig- keit zu bewegen und namentlich unwahre, schwindel- hafte ) , das Publikum täuschende Anpreisungen zu unter- lassen; er hat sich SOda11l1 bei Heranziehen der Kon- kurrenz zu Vergleichungen unnötiger, besonders aber verletzender und wahrheitswidriger Behauptungen zu enthalten und alles zu vermeiden, was nach Inhalt und Form eine Herabsetzung bedeutet -, es wäre denn, derartige Angriffe seien provoziert worden, oder es handle sich um Notwehr oder doch berechtigte Abwehr. An Halid dieser Grundsätze ergibt sich : Das Inserat beschäftigt sich mit dem Einflusse des Krieges und der Kriegsversicherung auf die FiIianzlage der LebensversicherungsgesellschafteIl. Da ist von vorn- herein zu sagen, dass dieses Thema die Versicherten und das Publikum im allgemeinen in starkem Mass.e beschäf- tigt und interessiert hat. Und zwar war das Publikum im
Zeitpunkte, da das Inserat erschien, im allgemeinen eher geneigt, sich alarmieren zu lassen, übertriebene Behaup- tungen für wahr zu nehmen, kurz, einen kritischen Massstab nicht anzusetzen. Diese Wirkung des Inserates musste der Beklagte als Sachkundiger voraussehen. Es ist dabei der Sinn zu ermitteln, welchen die Ankündi- gung für das Publikum, für das sie bestimmt war, d. h. hier für die Versicherungslustigen im allgemeinen, haben musste. Das Inserat beginnt nun mit der Behauptung, die ein- gangs genannten Versicherungsgesellschaften, darunter die Klägerin, haben die vor dem Kriege gemachten Di- videndenversprechungen bezw. -Verteilung reduzieren müssen. Als Grund gibt es an, dass bei ihnen zu den Kriegstodesfällen die sämtlichen mit Gewinnanteil Ver- sicherten beizutragen haben. Nach einer Erwähnung der französischen Gesellschaften, die laut Zeitungsberichten gar keine Dividenden mehr an die Versicherten verteilen sollen, wird die Gesellschaft des Beklagten zu den vorher genannten in Gegensatz gebracht; so wird von ihr gesagt, sie verteile auch für 1916 die bisherigen hohen Dividenden, und das wird zurückgeführt auf die ( gerechte Einrichtung, dass bei ihr die Kriegsversicherten eines jeden Staates unter sich bis zu 4% der Risikosumme für die Kriegs- todesfälle haften I). Im 3. Teil des Inserats wird die Ge- sellschaft des Beklagten allgemein gerühmt, in der Weise, dass gesagt wird, bei ihrer' günstigen Finanzlage und sparsamen Verwaltung verbinde sie absolute Sicherheit mit grösstmögJichster Billigkeit bei kulantesten Bedin- gungen und biete daher für neue Abschlüsse die günstig- sten Chancen. Es kann nun, die Ausdrücke des Inserats vorerst im ein z eIn e n genommen, in erster Linie allerdings, im Gegensatz zur Auffassung des Handelsgerichts, nicht als unwahr angesehen werden, wenn der Beklagte von ( DivideItdenversprechen der Klägerin spricht. Die Fest- setzung der Dividende für die drei Jahre 1913-1915 in
Verbindung mit ihrer Bekanntgabe schaffte für die Ver- sicherten zum mindesten eine begründete Aussicht auf die erhöhten Auszahlungen (1914-1915 ist dann diese allerdings eingeschränkt worden, wie denn auch schon früher davon gesprochen wurde, dass eine bestim:qtte Dividende nicht garantielt werden könne); jedenfalls war die Bekanntgabe der Erhöhung geeignet, Versiehe- JUngslustige heranzuziehen, und sie erweckte bei diesen eie bestimmte ErW9rtung, dass die Auszahlung in der beschlossenen und bekanntgegebenen Höhe erfolgen werde. Aber nach Ausbruch des Weltkrieges ""ird sich doch jeder Versicherte gesagt haben, dass jener Beschluss nur mit der Klausel ( 1 ebus sie stantibus zu verstehen .,ei, dass der Krieg auf ihn voraussichtlich einen Einf.luss ausüben müsse. Diesen, an sich in der Natur der Dmge liegenden, Umstand hat nun der Beklagte benützt, um zu behaupten, die Klägerin habe ihre Versprechen ( reduzieren müssen I). Er spricht aber nicht etwa nur von ( reduzieren , sondern von reduzieren m ü s sen , und mit Recht legt die Klägerin hierauf ein grosses Gewicht. Es wird damit der Anschein erweckt, als ob die Klägerin unter einer Zwangslage gehandelt habe beim Rückgängigmachen dieses Ueberschussverteilungsbe- schlusses. Das war nun aber in Tat und Wahrheit nicht der Fall; das Rückgängigmachen erfolgte nicht einer finanziellen Zwangslage wegen, sondern einzig und allein aus achtenswerter Vorsicht. Verstärkt wird sodann der Eindruck der Zwangslage durch die beigegebene Begrün- dung und durch die Gleichstellung mit den drei deutschen Gesellschaften, sowie auch durch die Erwähnung der französischen Gesellschaften. Jene Gleichstellung enthält tatsächlich ein Unrecht gegenüber der Klägerin. Und jene Begründung war irreführend, insbesondere in Ver?in?ung mit der Gegenüberstellung der Lage der Alten Lelpzlger nicht. genau mid jedenfalls missverständlich ist die Be- hauptung, sämtliche Versicherten hätten an dne . inS schäden (I bei z u t rag e n I), währenddem hlefur eme
54 Obligationenrecht. N° 7. besondere Kriegsreserve vorgesehen ist und nur ein bestimmt begrenzter Betrag von den übrigen ( Mitteln der Anstalt ;) genommen werden darf; und ebenso unge- nau und irreführend, dass im Gegensatz dazu bei der Alten Leipziger die Kriegsversicherten unter sich bis zu 4% der Risikosumme haften, unter Verschweigung des Umstandes, dass ein weitergehender Schaden doch von der Gesellschaft getragen wird, und damit eben auch von den Versicherten. Wenn demgemäss auch der zweite Teil des Inserates nicht unwahr ist und insbesondere eine Hauptmitteilung : die Alte Leipziger verteile auch pro 1916 die bisherigen hohen Dividenden, der Wahrheit entspricht, so ergibt doch der ganze Zusammenhang zwischen dem ersten und dem zweiten Teil, dass eine ungenaue, zum Teil unwahre und jedenfalls irreführende Gegenüberstellung gegeben wurde. Das genügt aber, um das Inserat als gegen Treu und. Glauben verstossend und damit als " idenechtlich zu kennzeichnen. -Der Dritte Teil des Inserates fällt dann freilich nicht als widerrecht- lich in Betracht. Es handelt sich hier um eine allgemeine Angreisung mit Hervorhebung einzelner Tatsachen finan- ziellen Charakters. Was diese betrifft, so sind sie von der Klägerin nicht als unwahr bezeichnet; das -andere aber ist ein vom Beklagten ausgefälltes Werturteil, das zwar auf das Publikum im Sinne einer günstigen Stimmullg für die Alte Leipziger zu wirken geeignet ist, aber das nicht wörtlich sondern ( cum grano salis I) verstanden zu werden pflegt. 4. -Die festgestellte Widerrechtlichkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beklagte in Notwehr oder sonstiger berechtigter Abwehr gehandelt hat. Not- wehr liegt schOll deshalb nicht vor, weil dem Inserat ein unmittelbarer Allgriff der Klägerin auf die Gesellschaft des Beklagten nicht vorausgegangen ist, das vom Be- klagtell angerufene Zirkular vom 19. Februar 1915 lag ja weil zurück. Aus eben diesem Grunde kann auch nichl VOll berechtigter Abwehr gesprochen werden. Eher .
kann allgemein gesagt werden, dass der Beklagte an sich zur Wahrung berechtigter Interessen gehandelt hat. War der Konkurrenzkampf auf dem Gebiete der Lebens- versicherung an sich schon gross und erbittert in der Schweiz (s. Berichte des Versicherungsamtes), so trat er nach Ausbruch des Weltkrieges naturgernäss in eine besondere Phase. Begreifliche Weise benutzte die Klägerin als schweizerische. Gesellschaft die Lage zur Werbearbeit unter Betonung eines Nationalismus, gegen den nichts einzuwenden ist, solange er sich in ge- sunden, vernünftigen Grenzen hält; so ist das Zirkular vom Februar 1915 erklärlich, bei dem ja allerdings die Erscheinung auffallen mag, dass es sich ausschlieslich gegen die deutsche Konkurrenz richtet. Insoweit durfte der Beklagte natürlich auch die Vorteile seiner Gesell- schaft, obschon einer deutschen, betonen. Aber er hatte sich eben in den gezeichneten Grenzen zu halten, und diese hat er überschritten. 5. -Aus dem Gesagten in Verbindung mit dem Um- stande, dass der Beklagte als Generalvertreter einer Lebensversicherungsgesellschaft genügend befähigt ist, die Unrichtigkeit seiner Aeusserungel1 sowie die wider- rechtliche und die schädigende Wirkung derselben einzu- sehen, ergibt sich die weitere für seine Haftbarkeit erfor- derliche Voraussetzung eines Ver s c h u I den s. 6. -Die Frage sodann, ob die Klägerin durch das rechtswidrige und schuldhafte Vorgehen des Beklagten einen Ver m ö gen s s c h ade n erlitten habe, beur- teilt sich nach der Natur des Falles vor allem auf Grund VOll Art. 42 Ab s. 2 OR. Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist auf die Auslegung abzustellen, die ihr das Bundesgericht in seinem Entscheide i. S. Fabrique de chocolat Villars c. Egli Cons. (EB 40 Il S. 354 ff.) gegeben hat, also im besondern anzu.nehnen, dass sie sich auf die Feststellung sowohl des Dasems emes Schadens als densen Höhe bezieht und dass der Schaden als erwiesen gelten muss, wenn die Akten genügende Anhaltspunkte
bieten, die geeignet sind, auf seinen Eintritt schliessen zu lassen und dieser Schluss sich mit einer gewissen Ueber- zeugungsgewalt aufdrängt. Diese Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Bestimmung sind nun aber ge- geben : Zunächst fällt in Betracht, dass man es mit einer ge- schäftlichen Reklame im Konkurrenzkampfe zu tun hat,. also mit einer Handlung, die ihrer Natur und ihrem Zwecke nach auf eine Schädigung des Mitbewerbers ge- richtet ist, insofern sie darauf zielt, Kunden dem fremden Geschäfte zu entziehen oder ihm femzuhalten und für sich zu gewinnen. So dann wurde diese Reklame in beson- ders wirksamer Weise und unter Verhältnissen unternom- men, die für einen möglichen Erfolg besonders günstig waren : Ersteres, indem der Beklagte sein Inserat gleich- zeitig in einer grössern Zahl für eine ausgedehnte Verbrei- tung geeigneter Blätter der deutschen Schweiz veröffent- lichte, welche einheitliche, durch das Zusammenwirken der einzelnen Teilhandlungen sich verstärkende Aktion am dienlichsten war, das Publikum leicht und möglichst nachhaltig zu beeinflussen. Letzteres, weil das Publikum illfolge der durch den Kriegszustand geschaffenen Un- sicherheit und Unruhe solchen Sugge::.tiollen zugäng- licher und für eine besonnene Prüfung der aufgestellten Behauptungen noch weniger als sonst befähigt war. Schon von diesen ErwägungeI! aus drängt sich der Schluss auf, dass das Vorgehen des Beklagten zur Folge gehabt haben müsse, wenigstens in einzelnen Kreisen der Be- völkerung vorübergehend ein gewisses Misstrauen gegen die Klägerin wachzurufen und etwelche Zweifel an der bisherigen allgemeinen und festen Ueberzeugung von ihrer völligen, auch diesen Kriegszeiten gewachsenen finan .. zieHen Sicherheit zu erwecken und dass infolge dessen damals Versicherungslustige abgehalten wurden, bei ihr als Mitglieder einzutreten. Positive aktenmässige An- haltspunkte liegen in let:derer Beziehung insofern vor,. als aus einer Anzahl an die Klägerin gerichteter Briefe:
(acL 4 N° 8 a und b) hervorgeht, dass die Adressanten meist bei der Klägerin schon versicherte Personen, auf das Inserat des Beklagten hin sich beunruhigt zeigten,. wobei eine von ihnen die Erhöhung ihrer Versicherung" eine andere die Beschaffung neuer Mitglieder für die Klägerin von der Erteilung zufriedenstellendet Auskunft abhängig machte. Nach alledem muss als zuverlässig erstellt gelten, dass die Klägerin durch zeitweilige Beein- trächtigung ihres Ansehens und dadurch bewirkte Hemmung ihres Versicherungsgeschäftes geschädigt wor- den ist. Dem steht auch nicht die von der Vorinstanz hervorgehobene Tatsache entgegen, dass der Versiche- rungszuwach der Klägerin damals grösser war als vorher. Das kann eben durch andere Umstände verur- sacht worden sein, die stärker wirkten, als das im gegen teiligen Sinne sich geltend machende Handeln des Be- klagten, etwa gerade dadurch, dass sich die Klägerin nach dem Kriegsausbruche im Verhältnis zu den ausländischen Gesellschaften in einer für die Mitgliedervermehrung günstigern Lage befinden mochte. Die Erwägung der Vor- instanz endlich, die Klägerin habe keinen einzigen Fall namhaft machen können, wo ein Versicherungslustiger infolge des Inserates sich nicht bei ihr habe versichern lassen, trifft in Hinsicht auf die erwähnten der Klägerin zugekommenen Schreiben nicht völlig zu. Abgesehen aber davon bedarf es eines strikten Nachweises konkreter Fälle solchen Kundenentzuges nicht; ein solcher Nachweis wäre auch häufig gänzlich unmöglich, da es sich bei der Frage, ob die ausgeübte Beeinflussung hingereicht habe. um den Entschluss zur Eingehung eines Versicherungs- vertrages zu verhindern, in letzter Linie um interne psychische Vorgänge handelt. Vielmehr kann füglieh nur eine zureichende Gewissheit dafür gefordert werden, dass in Ansehung der ganzen Sachlage der unzulässige Wettbewerb schädigend gewirkt haben müsse Dem Be- klagten liegt es dann ob, allfällige besondere Umstände darzutun, die annehmen lassen, dass gegen Erwarten ein
Schaden trotzdem nicht eingetreten sei; ein solcher Nachweis ist aber nicht erbracht. Was die Höhe des Schad ens anlangt, so sprechen für einen erheblichen Betrag die Gründe, die oben dafür angeführt wurden, dass das Vorgehen des Beklagten ei geeignetes Mittel zur Hervorbringung der schädigen- den Wirkung gewesen sei. Anderseits aber haben Um- stände im Sinne einer Verringerung des sonst eingetre- tenen Schadens mitgewirkt: Einmal hat nämlich die von der Klägerin unverzüglich erlassene Gegenerklärung nach ihrem Inhalt und in Hinsicht auf den allgemeinen Kredit der Klägerin es ermöglicht, den schädigenden Einfluns des Inserates, wenn nicht sofort zu hemmen und aufzu- heben, so doch zum mindesten ganz wesentlich abzu- schwächen, wobei freilich anderseits zu berücksichtigen ist, dass der Klägeril1 durch die Notwendigkeit, sich zur '"Vehr zu setzen, Umtriebe und Auslagen entstanden sind, wofür ihr der Beklagte ebenfalls Ersatz schuldet. Ferner fällt in Betracht, dass der Beschluss der Klägerin, die früher vorgesehene Dividende nicht zu verteilen, schon vOr dem Inserat bekannt war und dass er auch dann, wenn er nach seiner wahren Bedeutung dargestellt wurde, im Wettbewerbe ein gewisses, allerdings weniger wirk- sames Mittel für die Beeinflussüng zu Ungunsten der Klägerin zu bilden yermochte. Wägt man alle diese Momente gegen einander ab, so gelangt man dazu, den der Klägerin vom Beklagten zugefügten Schaden nach freiem richterlichen Ermessen auf insgesamt rund 1000 Fr. zu bestimmen, welcher Betrag entsprechend dem Klagebe- gehren von eier Klageeinreiclllwg (22. Januar 1916) an zu 5 % zinsbar zu stellen ist. 7. -Abzuweisen ist dagegen der Antrag auf Grund von Art. 49 OR wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen eine Genugtuungssumme zuzusprechen. Es kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Vor- aussetzungen diese Bestimmung auch auf den Fall der Kreditschädigung - und nur unter diesem Gesichts-
-punkte könnte sie hier Platz greifen -anwendbar sei. Jedenfalls fehlt es an dem durch Art. 49 verlangten Erfordernis einer besondern Schwere der Verletzung ). Die beanstandete Auskündung des Beklagten enthält keinen Angriff gegen den guten Ruf der Klägerin oder ihre fmanzielle Sicherheit überhaupt, sondern zielt nur -darauf ab, die Bedingungen der Alten Leipziger in Hinsicht auf die Kriegsschäden als im Vergleich zu denen der Klägerin als vorteilhafter darzustellen. Nur in diesem Sinne wird eine Inferiorität der Klägerin gegenüber der Leipziger behauptet. Liegt darin auch aus den ange- gebenen Gründen eine Rechtswidrigkeit, so geht ihr doch der durch Art. 49 vorausgesetzte gravierende Charak- ter ab. 8. -Das Begehren um Ver ö f f e n t I ich u n g des Ur t eil s endlich ist schon aus dem formellen Grunde abzuweisen, weil e nicht in die Berufungserklärung aufgenommen wurde, tIotzdem es ein selbständiges Kla- gebegehren gebildet hatte. Uebrigens wäre es auch sachlich unbegründet, da offenbar der schädigende Einfluss des angefochtenen Inserates schon längst nicht mehr andauert und die Veröffentlichung sich auch nicht als Erfüllung eines Genugtuungsanspruches nach Art. 49 Abs. 2 OR rechtfertigt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des zürcherischen Handelsgerichtes vom 1. Sep- tember 1916 dahin gutgeheissell, dass der Beklagte der Klägerin eine Entschädigung von 1000 Fr. samt Zins zu 5% seit dem 22. Januar 1916 zu bezahlen hat.