Mitigation defense for non-performance must be specifically substantiatedKI-generiert

Obligationenrecht. XQ 10. 10. Auszug aus dem UrteU der 1. ZivUabteilung vom 9. Februar 1918 i. S. Etim gegen Kuniinger 8G Cie. Genuskauf. -Einrede, dass der Käufer zur Vermeidung bezw. Verminderung des Schadens einen Deckungskauf hätte vornehmen sollen. -Substanzierung dieser Einrede. -Er- mittlung des Schadens auf Grund des Veiterverkaufspreises. Der Beklagte Michael Keim in Zürich schloss im Januar 1916 mit der Klägerin Firma Munzinger Oe in Zürich, zwei Kaufsgeschäfte ab : Das erste, vom 11. Januar 1916, betrifft ca. 15,000 kg prima Kokosfett zu 2 Fr. 35 Cts. per Kg., das zweite 10,000 Kg. Schokolade verschiedener. Marken zu 2 Fr. 60 Cts. per Kg. Der Beklagte lieferte weder die eine noch die andere Ware, worauf die Klägerin . ihn vor Bezirksgericht Zürich um Zahlung eines Schadens von 6000 Fr. belangte, indern sie ausführte, sie hätte inzwischen die Schokolade zu 2 Fr. a Cts. per Kg. und das Kokosfett zu 2 Fr. 66 Cts. per Kg. weiterverkauft. Der Beklagte bestritt weder diese Veiterve.rkäufe noch die von der Klägerin angegebenen tPreise, wandte aber u. A. ein, dass die Klägerin sich anderweitig hätte (f eindecken können und zum Beweise hiefür verlangte er die Einholung eines Gutachtens. Alle Instanzen wiesen die' Einrede ab, das Bundes- gericht aus folgender Erwägung:- Der Beklagte behauptet nicht, dass die verkauften Waren zur Erfüllungszeit einen Markt-oder Börsenpreis gehabt hätten und dass die Klägerin nur berechtigt wäre, auf diesen Preis abzustellen (Art. 191 Abs. 3 OR). Er wendet bloss ein, dass sie sich anderweitig hätte ein- decken können ). Welchen Schluss er aus dieser Behaup- tung ableiten will, ist nicht ganz klar. Meint er damit, tlass die Klägerin, zur Wahrung ihrer Rechte, einen Deckungskauf deswegen hätte vornehmen müssen, weil sie es in ihren Schreiben vom 17. und 31. Januar androhte,

so befindet er sich im Irrtum; denn diese Anzeige kann nicht als ein Verzicht darauf aufgefasst werden, die Ware weiterzuverkaufen und den Schaden auf die Differenz zwischen dem Ankaufs- und dem Verkaufspreis einzu- fordern. Will der Beklagte aber sagen, dass ein Deckungs- kauf, wenn er möglich ist, eine wesentliche Voraussetzung des Schadenersatzanspruches wegen Nichterfüllung sei, so befindet er sich mit der Rechtssprechung des Bundes- gerichtes in Widerspruch, die auch in neueren Entschei- den eine allgemeine Pflicht des Käufers, sich unter allen Umständen einzudecken w,iederholt abgelehnt hat (AS:26 II S. 131, 139; 43 11 S. 180 u. S. 221 ff. Urteil vom 7. Dezember 1917 in Sachen Krayer gegen Zivy, Erw. 6 ). Das Bundesgericht steht auf dem Standpunkt, dass der Käufer, wenn er nicht gemäss Art. 191 Abs. 3 bei Markt- oder Börsenpreis die abstrakte Differenz einklagen will oder kann, entweder die Differenz geltend machen kann, zwischen dem Kaufpreis und einem eventuellen Deckungs- preis (Art. 191 Abs. 2 OR), oder die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Preise, um welchen er die Ware weiterverkauft hat (unbeschadet übrigens anderweitiger Schadensbereclmung nach Art. 191 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 97). Stellt dCl' Käufer auf letztere Schadenersatz- berechnung ab, so steht allerdings dem auf Bezahlung des Schadens belangten Verkäufer einrede weise der Einwand zu, dass durch einen Deckungskauf der Schaden hätte yennieden oder vermindert werden können: der Gläu- biger (Käufer) habe daher den seiner Untätigkeit zuzu- schreibenden Schaden ganz oder zum Teile an sich zu tragen (siehe insbesondere das vorgenanllte Urteil in Sachen Krayer gagen ZivyErw. 6). Es leuchtet aber ein, dass zur Substanziierung dieser Einrede, deren Beweis dem Verkäufer obliegt, nicht genügt, dem Käufer allge- mein entgegenzuhalten, es sei ihm möglich gewesen einen Deckungskauf vorzunehmen. Das Argument ist erst dann schlüssig und der Verkäufer ist nur dann seiner Behaup- AS 43 II S. 784 n.

tungspflicht nachgekommen, wenn er geltend macht, dass der Ersatzkauf um einen Preis und unter solchen Um- ständen hätte erfolgen können, die den Schaden vermin- dert oder abgewendet hätten, m. a. W., dass der Käufer die Ware um einen billigeren Preis hätte erwerben können als er sie weiterverkauft hat und so rechtzeitig, dass ihm möglich gewesen wäre, den Weiterverkauf zu halten. Im vorliegenden Falle hat sich der Beklagte mit der allgemeinen Behauptung begnügt, dass die Klägerin sich hätte eindecken können : ob und unter welchen Um- ständen ein solcher Deckungskauf hätte erfolgen können und zur Vermeidung oder Verminderung des Schadens geeignet gewesen wäre, hat der Beklagte nicht behauptet. Die Einrede ist daher nicht genügend substanziiert; mit Recht ist sie von der Vorinstanz abgewiesen worden. Damit fällt auch der eventuelle Antrag des Beklagten auf Rückweisung der Akten als gegenstandslos dahin. 11. Arr6t de la Ire BeeUon eivUe du 1 er !Urs 1918 dans la cause ldarziano contre Kapital cantonal de Gebe. Le contrat en vertu duquel un malade estre !u dans un etablisse- ment officiel d'hospitalisation releve du droit ppbIic cantonal. Francis Marziano est entre a l'Höpital cantonal de Geneve le 14 aout 1913, atteint d'une affection pul- monaire et presentant des signes d'infection generale-. Son etat s'aggravant, on decida de lui faire un abces de fIxation. Il a quitte l'höpitalle 5 mars 1915. Actuel- lement la jambe gauche est de 8 centimetres plus courte que la jambe droite et le genou est presque complete- ment ankylose. Pretendant que cet etat est une consequence du fait qu'on a trop tarde ä ouvrir l'abces de fixation, Mar- ziano a ouvertaction ä rHöpital cantonal de Geneve en concluantau paiementd'uneindemnitede 35000 francs. Obligationenrecht, Nc tt.

L'Höpital cantonal a conclu a liberation en contes- tant sa legitimation passive ; il expose que sa respon- sabilite ne saucait etre engagee du fait des pretendues negligences commises par le service medical, car l'höpital, soit la Commission administrative qui en est l'organe, n'a que des fonctions administratives et n'exercepas de surveillance sur les medecins. La Cour de Justice civile a, par arret du 28 septembre 1917, admis l'exception soulevee par la defenderesse et deboute le demandeur de ses conclu ions. Cet arret est motive comme suit: D'apres l'article 55 CCS la personne morale est obligee par les actes de ses organes. Les organes de l'Höpital sont le directeur et la commission de surveillance ill- stituee par la loi du 21 llovembre 1900. Les medecins ne sont pas l'un des organes de l'etablissement. Celui-ci rec;oit les malades, assure leur entretien, mais n'a pas a intervenir dans le traitement medical qui est dirige par . des professeurs llommes par i'Etat. Si une faute est com- mise par les medecins traitants, ce sont euxseuls ou l'Etat qui peuvent en etre rendus responsables. Les mede- cins ne rentrent d'ailleurs pas dans la categorie des com- . mis, employes et ouvriers mentionnes a rart. 55 CO; ils ne sont pas les auxiliaires prevus a l'art. 101. Quant a rart. 97 CO il n'est pas applicable, car s'i! y'a contrat tacite entre l'Höpital et le malade, c'est seulement en ce qui concerne l'entretien general, mais non les soins medicaux. Marziano a recouru en reforme au Tribunal federal contre cet arret. n conc1ut a radjudication de ses con- clusions ou. au renvoi de la cause a l'instance cantonale pour statuer sur le fond. Considerant en droit: L'action intentee a l'Höpital cantonal de Geneve a un double fondement, le demandeur pretendallt, d'une part, que l'Höpital a contrevenu a ses obligations con-