Art. 119 OR; impossibility of performance and substitutive benefit; a claim to the seller’s gain does not arise merely because the debtor is released from the duty to perform. If the later circumstances make performance objectively possible only under excessively burdensome conditions, the creditor may not insist on performance and cannot found damages for non-performance. The doctrine of stellvertretendes commodum applies only where, through the event making performance impossible, the debtor receives a true substitute for the contractual object or a substitute claim in its place; it does not cover incidental advantages, including profits made by using the released goods or from being freed from the obligation (consid. 2–3).
42iS Personenrec.ht. KO 74. Provenienz eines Preiskurants prüfen, so dass sie sich sofort darüber klar werden müssen, von welcher Firma ihnen ein Preiskurant zugesandt worden sei. Hiegegen ist aber zu bemerken, dass die Klägerin ja sehr wohl ver- anlasst sein kann, ihren Katalog auch im Verkehr mit Kleinkonsumenten du verwenden und dass, abgesehen hievon, auch bei Grosskonsumenten durch die Usurpation eines Dritten zum mindesten eine falsche Deutung über die geschäftlichen Verhältnisse der Klägerin bewirkt werden kann. Ein Beispiel hiefür liefert die in Erw. 1 oben angeführte Anfrage eines Grosskonsumenten an die Klägerin. In, der Tat mussten, vom Standpunkt loyaler Geschäftssitte aus, die Kunden der Klägerin auf den Gedanken kommen, ein Dritter würde sich nicht solcher, mit den klägerischen identischer Kataloge be- dienen, ohne mit ihr in einer Weise geschäftlich ver- bunden zu sein, die ihn hiezu legitimierte. Auch die Erweckung des Anscheins derartiger, tatsächlich nicht bestehender geschäftlicher Beziehungen zu Dritten, be- sonders Inhabern von Konkurrenzgeschäften, bedeutet einen unbefugten Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Klägerin. Sie ist daher berechtigt, nach den Grund- sätzen der Art. 28 ZGB und 48 OR auf Beseitigung der Störung zu klagen. 5. - Unter der Beseitigung der Störung (Art. 28 ZGB) ist in den Fällen der illoyalen Konkurrenz nach Art. 48 OR die Einstellung des unbefugten Geschäftsgebarens zu verstehen oder, m. a. W., das Aufhören der Treu und Glauben verletzenden Handlungen (cessation de ces ma- nceuvres, cessazione di questi atti). Der in Art. 48 OR gewährte Anspruch des in seinen persönlichen Verhält- nissen Verletzten geht somit (abgesehen von der am Schluss des Artikels erwähnten Schadenersatzklage) nicht auf ein positives Tun oder Leisten des Beklagten, sondern lediglich auf ein Unterlassen. Das Ziel dieses Anspruchs besteht in dem Verbot künftiger Handlungen. Demnach ist den Beklagten ZU untersagen, ihren nachgemachten Katalog, betitelt Gesenkschmiedeartikel weiter zu Obligationenrecht. N° 75. 429 verwenden. Die weiteren Klagebegehren jedoch, gerichtet auf Zurückziehung der bereits versandten Kataloge aus dem Verkehr, und auf Aushändigung eines Verzeich- nisses der Kunden, welche sie erhalten haben, gehen über den Rahmen der in Art. 48 OR vorgesehenen Unter- lassungsklage hinaus. Sie könnten allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Wiedergutmachung bereits zugefügten Schadens mit in Betracht gezogen werden. Um die Gel- tendmachung von Schadenersatz handelt es sich jedoch nach dem in der Streitfrage enthaltenen Vorbehalt im gegenwärtigen Prozessverfahren nicht. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels- gerichts des Kantons Zürich vom 15. April 1920 aufge- hoben und die Klage in dem Sinne geschützt, dass den Beklagten untersagt wird, den Katalog, betitelt Ge- senkschmiedeartikel I), zu verwenden. IL OBLIGATIONEnRECHT UROIT DES OBLIGATIONS 75. Orten der I. ZivUabteilung vom 18. Oktober 19aO i. S. Wirth Oie gegen Antony. Kau f. Der Käufer hat gegenüber dem wegen Unmöglichkeit der Erfüllung befreiten Verkäufer keinen Anspruch auf Er- satz des Vorteils, den dieser aus der Nichterfüllung durch Weiterverkauf oder durch Verwendung des Kaufgegenstandes zum eigenen Gebrauch gezogen hat; insbesondere kann ein solcher Anspruch nicht aus den Grundsätzen über das stell- vertretende commodum hergeleitet werden. A. -Die Beklagten M. Wirth Oe, die in Dietfurt eine Spinnerei betreiben, verkauften im Mai und Juni
1915 dem Kläger Antony, Besitzer einer Zwirnerei in' Mülhausen i. E., folgende Partien von Baumwollgarnen : . am 15. Mai, Nr.l00 M . 1. Joanowitch peign. 3,500 kg zu Fr. 7.- 99 MM. peign. 2,000 6.85 ,. 9. .Tuni 101 8,000 6.50 12. 101 12,000 6.50 15. 101 5,000 6.50 21. 100; 01 20,000 6.50 alles franko Basel, unverzollt, zahlbar bei Grenzüber- tritt. Die Verträge wurden unter einer (hier weiter nicht in Betracht kommenden) Kriegsklausel abgeschlossen. Die beiden Mai-Kontrakte wurden' erfüllt, nicht da- gegen die vier Juni-Kontrakte, die vom Oktober 1915 bis Jan'uar 1916 hätten vollzogen werden sollen. Die Be- klagten hielten sich auf Grund der Kriegsklausel für nicht lieferungspflichtig, was" der Kläger nicht anerkennen wollte. Am 7. Oktober 1915 trafen die Parteien hinsichtlich der Restlieferung von 45,000 kg ein Abkommen, in wel- chem die Beklagten erklärten, sich bei englischen Spin- nern zusammen für 60,000 kg 100 /101 /1 D Weingedeckt zu haben (Ziff. 1) ; ferner verpflichteten sie sich, sämt- liche Garne in Nr. 100/1 bis 102/1, oder in annähernden Nummern, die sie hereinbekommen, ausschliesslich dem Kläger zuzuweisen, und für den Fall der Nichtlieferung seitens der in Ziff. 1 erwähnten Spinner, bei anderen Spinnereien die dem Kläger yerkauften 45,000 kg ein- zudecken bezw. zu disponieren, dagegen im Falle der vollen Auslieferung der 60,000 kg dieses ganze Quantum dem Kläger zum Vertragspreis von 6 Fr. 50 Cts. per kg zu überlassen. Als Lieferungsbeginn wurde die erste Lieferungsmöglichkeit festgesetzt. Am 19. Oktober 1915 erliess dann der Bundesrat ein Garnausfuhrverbot, und in der Folge wurde die S. S. S. gegründet. Nachdem die Beklagten für die Einfuhr von Rohbaumwolle und Garn den Untersyndikaten der S. S. S. hatten beitreten müssen, war ihnen die Lieferung der Garne an den Kläger, abgesehen von dem bundes- ObIigatiollcnrecht. o 75
rätlichen Ausfuhrverbot, angeblich nicht mchr Il1liglil'h. da die Vorschriftell der Einfuhrorganisaliollcll .iede Lie- ferung an deutsche Staatsangehörige ausschlössen. Die Beklagten wurden ferner auf die englische schwarzi: Liste gesetzt, und mussten im Septemher t 916 ,"or delll britischen Konsulat zu Handl'1I ihrer LieferanteIl die Erklärung abgeben, dass sit' die gekaufteIl Yarell, be- reits gelieferte oder 1I0eh zu liefernde, iiberhaupl irgend welche in ihreIl IHi ndell befindliche, U lJ leI' keinen 1..'111- stünden zum ,"orteil irgend weJeher Persl)!l, welche '"Oll der britischen f-kgil'rung als Feind helrnehtd werde. exportieren oder auf irgend we ehe "eise H'I' "cndl'll wt'rden. B. -Hiernuf hob der Klüger im :' o "('mlwr 191tl Klage gegen die Beklagten an, mit deli Hl'chtshl'gehrl'1l :
Obligationenrecht. N° 7 . die "Viderklage zur Zeit, das Hauptklagebegehren 2 definitiv abgewiesen. Das Bundesgericht hat dieses Urteil am 28. Dezember
bestätigt. e. -Am 22. Januar 1919 forderte der Kläger die Beklagten auf, die Garne nach Mülhausen abzuliefern; die Beklagten lehnten es aber ab, da eine Möglichkeit hiezu noch nicht bestehe. Am 8. Februar 1919 setzte der Kläger den Beklagten eine Frist von sechs Wochen zur Ablieferung der Ware in Manchester an, mit der Androhung, dass er sich sonst selbst eindecken und Schadenersatz verlangen werde; er fügte bei, dnss eine Lieferung gegen Preisaufschlag für ihn nicht in Betracht kommen vv ürde. Die Beklagten erwiderten hierauf am 26. Februar, dass die englischen Lieferanten die Erfüllung der Kontrakte abgelehnt hätten, und es ihnen daher auch nicht möglich sei, zu liefern. Mit Zuschrift vom 7. Juni 1919 räumte der Kläger den Beklagten eine neue Nachfrist zur Lieferung der 45,000 kg englische Garne, franko Basel, bis Ende Juni ein, und verband damit die Erklärung, dass er bereit sei, die Hälfte des Ueberpreises franko Basel, den er zu 5 Fr. per kg berechnete, zu eigenen Lasten zu überneh- men. In ihrer Antwort vom 27. Juni bemerkten die Beklagten, es kämen weit höhere Preise in Betracht, als die vom Kläger berechneten; da die englischen Liefe- ranten nicht verpflichtet werden könnten, die Kon- trakte zu erfüllen, so erachten sich die Beklagten auch nicht als pflichtig, sich heute neu einzudecken, und werden daher nicht in der Lage sein, innert der angesetzten Frist zu liefern. Am 30. Juni 1919 erklärte darauf der Kläger, er ver- zichte auf die Erfüllung und verlange Schadenersatz wegen Nichterfüllung der Verträge. D. -Im September 1919 erhob alsdann der Kläger gegen die Beklagten beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen von neuem Klage, mit den Rechtsbegehren :
434 Obligationenrecht. N°-75. gegenüber dem Kläger endgültig befreit, verworfen, da- gegen eine temporäre Befreiung derselben von der Liefe- rungspflicht angenommen, in dem Sinne, dass trotz den eingetretenen Hindernissen die Bindung der Parteien grundsätzlich fortbestehe, und noch mindestens sechs Monate über den definitiven Friedensschluss hinaus dauere, für den Fall, dass sich die Verhältnisse, welche damals die Lieferung verunmöglichten, inzwischen ändern sollten. Eine solche Aenderung würde aber nach dem bundesgerichtlichen Urteil so lange nicht vorliegen, als die Lieferung nur zu ganz wesentlich erschwerten Be- dingungen, insbesondere zu bedeutend höheren Preisen, als denjenigen z lr Zeit des Vertragsabschlusses, erfolgen könnte. Es frägt sich demnach, ob in dem Zeitpunkt, da der Kläger die Erfüllung ",erlangte, und sich dann wegen des Ausbleibens derselben innerhalb der angesetzten Nachfrist für den Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung entschied, die Verhältnisse sich dahin geändert haben, dass die Erfüllung tatsächlich möglich geworden war, unter Bedingungen, welche für die Be- klagten gegenüber denjenigen zur Zeit des Vertragsab- schlusses nicht übermässig lästig erscheinen. Nun hat die Vorinstanz über die eine der Voraussetzun- gen für das Bestehen der Lieferungspflicht, nämlich den Wegfall der Hindernisse, auf welche gestützt im ersten Prozess die temporäre Unmöglichkeit angenommen wor- den war, eine bestimmte Feststellung nicht vorgenommen, sondern sich darauf beschränkt, zu untersuchen, ob die zweite der genannten Voraussetzungen vorhanden sei ; sie ist hierbei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagten, um sich die dem Kläger zu liefernde Ware zu beschaffen, so hohe Preise hätten bezahlen müssen, dass darnach die Lieferung nur zu ganz wesentlich erschwerten Bedingun- gen hätte bewirkt werden können, und es ihnen daher nicht hätte zugemutet werden können, sich anderweitig einzudecken.
Was zunächst die Vorfrage anbelangt, ob die im Februar, oder die nachher im Juni 1919 angesetzte Nach- frist massgebend sei, so ist der Ansicht der Vorinstanz, die sich im letzteren Sinne ausgesprochen hat, schon deshalb beizustimmen, weil der Kläger nach Ablauf der im Februar angesetzten Frist mit der darin gemachten Androhung nicht Ernst gemacht und die Realerfüllung tatsächlich nicht abgelehnt hat, sodass es ihm freistand, im Juni die Fristansetzung zu wiederholen. Die Feststellung der Vorinstanz nun, dass die An- kaufspreise für englische Ware, franko Basel, sich im Juni 1919 auf 19 Fr. 75 Cts. bis 21 Fr. 95 Cts. per kg belaufen haben, betrifft eine reine Tatfrage, und ist daher für das Bundesgericht verbindlich. Nach dieser Feststellung hätten die Beklagten mehr als das Drei- fache des mit dem Kläger vereinbarten Kaufpreises aus- legen müssen, um sich die ihm zu liefernde Ware zu beschaffen ; und auch dann noch, wenn der Kläger, ge- mass seinem Angebot vom 7. Juni 1919, die Hälfte des Ueberpreises franko Basel übernahm, noch mehr als das Doppelte. Selbst wenn man sogar das erst im Prozess gemachte Anerbieten des Klägers, 60% des Mehrpreises zu übernehmen, berücksichtigen wollte, müsste die Mehrleistung, welche bei dieser Sachlage den Beklagten gegenüber den Verhältnissen zur Zeit des Vertragsab- schlusses zugemutet würde, als eine viel schwerere be- zeichnet werden, als wie es die Parteien verniinftigerweise gewollt haben , und es ist deshalb im Sinne des Urteils des Bundesgerichts vom 28. Dezember 1918 anzunehmen, dass die Beklagten zur Zeit, als der Kläger Nachfrist zur Erfüllung ansetzte, und daraufhin von der Real- erfüllung Abstand nahm und die Wahl auf Schaden- ersatz traf, zur Erfüllung nicht angehalten werden konn- ten. Damit ist aber der Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung die Grundlage entzogen; denn diese Forde- rung setzt voraus, dass der Schuldner zur Zeit der angesetz- ten Nachfrist zur Realerfüllul1g verpflichtet gewesen sei.
Der Einwendung, die Beklagten könnten sich auf die im Juni 1919 geltenden Ankaufspreise deshalb nicht berufen, weil sie hätten ab Lager liefern können, steht die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung der Yorinstanz entgegen, dass sie alle Garne in ihren 'Vebe- reien verwendet haben, und daher nicht in der Lage gewesen wären, den Kläger aus ihren Lagerbeständen zu befriedigen; eine Verpflichtung, die ihnen seit dem . bkommen yom 7. Oktober 1915 von den englischen Spillnern gelieferten Garne für den Kläger auf Lager zu behaltell, bis es ihnen wieder gestattet sein würde, ihm die Garne auszuliefern, bestand nicht, da die Beklagten nach den Vorschriften der Baumwollzentrale diese Garne fi"tr dell Schweizerkonsum verwenden musstell. 2. --Die .'"orinstal1z hat nun aber angenommen, der Kläger habe nach den Grundsätzen über das stellver- tretende commodum, im Rahmen des ihm aus der icht erfüllung erwachsenen Schadens, als Vorteilsausgleichung Anspruch auf Herausgabe des Gewinnes, den die Be- klagten in Folge der XichterfüHung anderweitig machen konnten. Hiezu ist zu bemerken: : 'ach Art. 119 OR gilt die Forderung als erloschen, wenn die Leistung des Schuld- ners durch Umstände unmöglich geworden ist, die er nicht zu vertreten hat. Auch bei zweiseitigen Verträgen kann daher in diesem Falle weder auf Erfüllung, noch auf Schadenersatz wegen :: 'icht'erfüllung geklagt werden, sondern der Schuldner bleibt lediglich noch zur Rück- gabe der etwa bereits empfangenen Gegenleistung ver- pflichtet, und zwar aus dem Gesichtspunkt der ungerecht- fertigten Bereicherung (Art. 119 Abs. 2). 2' un bezieht sich nach gemeinem Recht die Befreiung des Schuldners durch kasuelle Unmöglichkeit aber nur auf das eigentliche Objekt der Obligation; es kann sich ereignen, dass der Umstand, welcher die Leistung dieses eigentlichen Objektes (des ursprünglichen Vertragsgegen- standes) verunmöglicht, dem Schuldner gleichzeitig einen
Ersatz für dasselbe verschafft, -ein stellvertretendes commodum -, und dann wird dieses an Stelle des ursprünglichen . Leistungsgegenstandes von der Obli- gation erfasst, sodass dieselbe also nicht vollständig er- lischt, sondern nur den Gegenstand ändert. So ",ird der Depositar, welcher aus verzeihlichem Irrtum die bei ihm deponierte Sache verkauft hat, wegen Unmöglichkeit von der Rückgabepflicht zwar befreit, dafür hat er jedoch dem Gläubiger den erlangten Kauf- preis herauszugeben ; und wenn etwa ein Dritter durch unerlaubte Handlung die Erfüllung der Obligation ver- unmöglicht hat, so gilt allgemein der Grundsatz, dass der frei gewordene Schuldner verpflichtet ist, dem Gläu- biger nunmehr seine Schadenersatzansprüche abzutreten (vergl. F. MOMMSEN, Beiträge zum Obligationenrecht, Unmöglichkeit der Leistung, Seite 297; VIND SCHEID , Band 11 264 Ziff. 2). Diesem Subrogationsprinzip des gemeinen Rechts hat sich das französische Recht in Art. 1303 ce ange- schlossen, ebenso das deutsche BGB, welches in 281 bestimmt: Erlangt der Schuldner infolge des Um- standes, welcher die Leistung unmöglich macht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz, oder einen Ersatz- anspruch, so kann der Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen, oder Abtretung des Ersatzan- spruches verlangen. )' 3. -Um einen solchen Ersatz, den der Schuldner für den geschuldeten Gegenstand infolge des die Leistung verunmöglichenden Ereignisses erlangt hat, handelt es sich jedoch bei dem Gewinn bezw. Vorteil, den die Be- klagten nach dem Urteil der Vorinstanz dem Kläger zu vergüten haben, nicht. Dieser Gewinn ist nicht an die Stelle der zu liefernden Garne getreten, wie etwa eine Schadenersatzforderung wegen Zerstörung des Kauf- gegenstandes an Stelle dieses zerstörten Gegenstannes ; auch beruht ja die Befreiung der Beklagten gar mcht darauf, dass es ihnen nicht möglich gewesen, sich die
Obligationenrcdl!. N° 75. Garne zn verschaffen, oder dass dieselben zur ErfülJungs- zeit nieht m'o'hr yorhallden waren, sondern darauf, dass sich die Yerhältnisse inzwischen so sehr verändert haben, dass den Beklagten die Erfüllung des Kaufvertrages so, ,yie der Kläger es will, nicht zugemutet werden kann. :: icht deshalb, weil die Beklagten durch das Ereignis, welches die Ünmöglichkeit der Lieferung herbeigeführt hat, an Stelle des ursprünglichen Yertragsgegenstandes nun einen anderen Vermögenswert erlangt hätten, heisst die Vorinstanz die Klage (teilweise) gut, sondern weil die Beklagten davoll profitierten, dass sie VOll ihrer "ertragspflicht befreit worden sind. So lässt es die VOI'- iilstal1z delll! aunh, als gleichgültig, vollständig dahin gesteHt, ob die Beklagten durch die Verwendung der (farne in ihren Fabriken schliesslich etwas gewonnen haben oder nicht, sondern sie stellt einfach darauf ab, dass die Garne in ihrem Besitz geblieben seien, dass sie einen gewissen Sach,vert repräsentierten, der den Be- klagten bei Erfüllung des Vertrags vom Kläger nieht voll ersetzt worden wäre. Andrerseits will die Yorinstallz eine solche Verpflichtung des frei gewordenen Schuldners, seinen Vorteil aus der Befreiung dem Gläubiger heraus- zugeben, nur bis zum Betrag des nach den Grundsätzen über das positive Vertragsinteresse erstattungsfähigen Schadens anerkennen, den der Gläubiger durch die ichterfüllung erlitten hat. Bei der Verpflichtung auf Herausgabe des stellver- tretenden commodums hingegen kommt es nicht darauf an, wie gross der Schaden des Gläubigers wegen des Ausbleibens der ursprünglichen Vertragsleistung sei, da es sich ja nicht um eine Schadenersatzpflicht oder In- teresseleistung im Sinne des Art. 97 OR handelt. Und stellvertretend wird das commodum in dem Sinne ge- nannt, dass es die Stelle des ursprünglichen, nunmehr weggefallenen Ver t rag s g e gen s t a n des oder J .eistungsobjektes versehe und deshalb vom Schuldner gegen die entsprechende Vertragsleistullg des Vertrags- Obligationenrecht. NQ 75 gegners zu prästieren sei, -nicht aber in der Meinung, dass der Schuldner an Stelle des ursprünglichen Vertrags- gegenstandes dem Gläubiger dessen Wer t auszufolgen habe. Letztere Auffassung würde auf eine grundsätzliche Verpflichtung zur Interessenausgleichung bei Dahinfallen des Vertrags wegen Unmöglichkeit der Erfüllung hinaus- laufen; von diesem Grundsatze aus müssten dann aber konsequenterweise auch die Interessen des Verkäufers berücksichtigt werden, in den Fällen, wo etwa die Preise gefallen waren, und er sich deshalb günstiger gestellt haben würde, wenn er hätte erfüllen können. Wenn nun auch eine Erwägung des von der Vorinstanz angeführten Urteils (AS 43 II S. 234) von dem Gedanken eines sol- chen Interessenausgleichs aqsgeht, so dar gleichwohl in demselben ein dem OR innewohnender Rechtssatz nicht erblickt werden, und es besteht um so weniger Grund, der gedachten Erwägung die Bedeutung eines für die Auslegung des Art. 119 OR massgebenden Grund- satzes beizumessen, als es sich ja in jenem Falle gerade um ein echtes stellvertretendes commodum handelte, nämlich um die Entschädigungssumme, welche der Ver- käufer aus der Expropriation des von ihm geschuldeten Kaufsobjektes erlangt hatte. Demnach erkennt das Bundesgericht :