Art. 201 OR; trade usages and defect notice in sales contracts: Commercial usages are not derogatory customary law, but contractual terms binding the parties by express or implied submission. The dispositive rules on inspection and notice may therefore be modified by accepted market usages, provided these are compatible with good faith (consid. 1-3). A short contractual notice period is not objectionable per se. Whether a usage applies depends on the parties' submission and the transaction context; the appellant bears the burden of substantiating facts excluding such applicability. A defect notice is late if it is made only after expiry of the applicable agreed or accepted period; whether a defect is hidden remains a factual question binding on appeal absent legal error (consid. 4).
160 . 'Obligationem-eebL N 29- müsste bewiesen sein, dass der Beklagte als Gesellschafter auf etreten sei und als solcher gezeichnet hätte. Dafür im besondern, dass er dem Kläger gegenüber seinen Eintritt in die Firma Rathgeb Mayer kundgegeben habe, oder dass der Kläger sonst in den Glauben er setzt worden sei, die Kollektivgesellschaft bestehe mcht mehr bloss aus Rathgeb und Mayer, liegt nichts vor. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. September 1920 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 29. Urteil der l Zivilabteilung vom 19. Apri119al i. S. Epstein gegen Goetschel. Rechtliche Natur der Handelsusancen. Verhältnis zu den Vorschriften des OR über die Mängelrüge. A. -Einer vom Kläger beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingereichten Klage auf Bezahlung einer an sich nicht bestrittenen Forderung von 2020 Fr. 45 Cts. gegenüber nebst 6 % Zins seit 15. November 1919 machte der Beklagte teils kompensations-, teils widerklagsweise zwei Gegenforderungen aus Mangel- gewähr geltend, nämlich : a) Einen Preisminderungsanspruch im Betrage von 3192 Fr. 25 Cts. auf einer ihm vom Kläger am 30. Mai
mit 24,524 Fr. 40 Cts. fakturierten Partie Seiden-
waren (polonaise), ausgehend von einem Minderwert
von 1
Fr. per Meter der gelieferten Ware (1597,95 m
1594,3 m). Zur Begründung führte er aus, er habe die
Ware am 2. Juni 1919 erhalten und am 6. Juni 1919
dem Kläger geschrieben, dass
er deren Prüfung der
Feiertage wegen frühestens Ende nächster
Woche .
ObHgatloDeDrecld. N-29. 161
vornehmen könne. Die Untersuchung habe dann eine
zu starke Appretur
und zu geringe Haltbarkeit gegen-
über dem Bestellmuster ergeben, was er mit Schreiben
vom 19.
Juni 1919 dem Kläger mitgeteilt habe. Dieses
Ergebnis sei auch vom Fabrikanten der Ware, dem
das Bestellmuster auf Reklamation hin
vom Kläger
vorgelegt wurde, bestätigt worden; auf dessen Aner-
bieten der nochmaligen Behandlung der Ware habe er,
der Beklagte, nicht eingehen können,
da die Ware
bereits nach Deutschland weiterverkauft gewesen sei,
und sich der Abnehmer bereit erklärt habe, dieselbe
trptz ihrer Minderwertigkeit gegen angemessene Ver-
gütung zu behalten.
Demgegenüber
bestritt der Kläger und Widerbe-
klagte in erster Linie die Zulässigkeit der Mängelrüge
unter Berufung auf 12 der Zürcher-Platzusancen für
den Handel mit Seidenstoffen, demzufolge die Bean-
standung der Lieferungsware bei Verlust des Rekla-
mationsrechtes spätestens innerhalb sechs Tagen nach
Empfang der Ware erfolgen müsse. Dass der Beklagte
den Brief vom
6. Juni geschrieben habe, bestritt er mit
Nichtwissen. Es sei wahrscheinlich, dass erst die Zu-
. schrift des Beklagten vom 19. Juni 1919 eine Bean-
standung der Ware enthalten habe. Die Rüge sei aber
jedenfalls verspätet,
da der Beklagte die Frist nicht
einseitig von sich aus erstrecken könne.
Der Grund
der Verspätung sei unerheblich.
Im übrigen bestritt der
Kläger und Widerbeklagte auch die materielle Begrün-
detheit der Rüge.
auf zwei am 17. Juli und
10. August 1918 fakturierten Lieferungen
Crepe de Chine.
da sich diese Ware im Verlaufe der Lagerung als nicht
haltbar erwiesen habe.
Der Kläger bestritt auch inbezug auf diesen Wider-
klageposten sowohl die Zulässigkeit. als auch die Be-
gründetheit der Mängelrüge.
162 ObUptJoaeancllt. N 29. B. -Durch Urteil vom 28. Oktober 1920 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich in Gutheissung der Klage den Beklagten pflichtig erklärt. dem Kläger
Fr. 45 Cts. nebst 6 % Zins seit dem 15. November 1919 zu bezahlen. Die Widerklage wurde abgewiesen, und zwar hinsichtlich der ersten Gegenforderung mit der Begründung, dass gemäss den vom Kläger und Widerbeklagten angerufenen Zürcher-Platzusancen für den Handel mit Seidenstoffen Beanstandungen von Lie- ferungsware spätestens innerhalb sechs Tagen (Feiertage nicht inbegriffen) nach Empfang derselben dem Ver- käufer mitgeteilt werden müssen, widrigenfalls das Reklamationsrecht dahinfalle. In Anbetracht, dass auf den 8. und 9. Juni die Pfingstfeiertage" fielen, wäre der Beklagte, nachdem er die Ware am 2. Juni empfangen habe, gehalten gewesen, die Mängelrüge spätestens am 10. Juni anzubringen. Angenommen aber auch. dass die Frist durch den bestrittenen Brief vom 6. Juni zu- folge stillschweigender Genehmigung seitens des Klägers inhaltsgemäss erstreckt worden wäre, hätte der Beklagte innert dieser erstreckten Frist, d. h. bis zum 16. Juni spätestens und nicht erst am 19. Juni reklamieren sollen. Die Mängelrüge sei also in jedem Falle verspätet, und es brauche daher nicht untersucht zu werden, ob der Brief vom 6. Juni wirklich geschrieben und abgesandt worden sei. Der Einwand des Beklagten, dass er die Prüfung wegen Arbeitsübernäufung damals nicht habe vornehmen können, wurde als unbegründet zurück- gewiesen. Auch hinsichtlich des zweiten Widerklagebegehrens trat die Vorinstanz dem formellen Standpunkt des Klä- gers bei, dass die erst am 9. Juli 1919 erhobene Mängel- rüge verspätet sei. C. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte und Wider- kläger rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag:
Juni 1919 (act. 17) tatsächlich geschrieben und dem Kläger zugekommen ist. Der Kläger und Widerbeklagte hat auf Abweisung der Berufung und vollinhaltliche Bestätigung des vor- instanzlichen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
und 3). Bundesrecht kommt insoweit in Betracht, als es sich frägt, welche rechtliche Bedeut.ung den Handelsusancen im Verhältnis zu den den nämlichen enstand regelnden Vorschriften des OR beizumessen ist. In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass es sich bei solchen Usancen nicht etwa um lokales Gewohn- heitsrecht mit derogatorischer Wirkung auf das ge- AS '1 n -t9!t
164 ObllgaUoDemecht. N 29. sehriebene Recht handelt, wie denn auch überhaupt sowohl ungesetztes als gesetztes partikuläres Recht innerhalb des Gebietes des Bundeszivilrechts nur inso- weit Geltung besitzt, als es in diesem ausdrücklich vor- behalten ist (ZGB Art. 5 und SchlT Art. 51). Die Geltung von Handelsusancen, wie z. B. der hier in Frage kom- menden Zürcher-Platzusancen für den Handel mit Sei- denstoffen, beruht nicht auf deren Anerkennung .als Gewohnheitsrecht, sondern auf der Annahme, dass sICh die Parteien ihnen, sei es ausdrücklich oder stillschwei- gend, unterworfen haben. Sie gelten nicht als obj.ektive, Bestandteil der. allgemeinen Rechtsordnung bildende Normen, sondern als wirkliche oder doch nach den Grund- sätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr vor- ausgesetzte leges contraclus (LABAND, Handelsusancen in Goldschmidt-Labands Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, Bd. 17 S. 486 ff.) 2. -Was nun zunächst die erst in der Berufungs- instanz erhobene Einwendung des Beklagten anbetrifft, dass die Zürcher-Platzusancen vorliegend deswegen keine Anwendung finden, weil nach Art. 74, Abs. 2, Ziff. 3 OR der Erfüllungsort für den Kläger als Verkäufer der streitigen Ware an seinem Wohnsitz in Basel und nicht in Zürich gelegen sei, so ist es auf Grund der vorliegenden Akten mangels jeglicher näherer Angaben über die von den Parteien getroffenen Vertragsbedingungen nicht mög- lich nachzuprüfen, ob wirklich Basel oder nicht vielmehr Zürich als Erfüllungsort zu gelten habe. Entscheidend ist aber, ob die Zürcher-Platzusancen ihre Geltung auch für solche Lieferungsgeschäfte beanspruchen, bei wel- chen die Ware an den in Zürich domizilierten Empfänger übersandt worden ist, und danach die Prüfung der Ware und die Mängelrüge hier stattzufinden hatten. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, hierüber die nötigen An- gaben zu machen. Da er jegliche nähere Substanzierung b.nterlassen hat, kann die Annahme der Vonnstanz. dass sich die Zürcher-Platzusancen für den Handel mit ObligaUODenreeht. N° 29. 165 Seidenstoffen auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge bei einem Geschäft, wie dem vorliegenden, erstrecken, nicht als rechtsirrtümlich bezeichnet werden. 3. -Gegenüber der Behauptung des Beklagten, die in den Zürcher-Platzusancen festgelegte Rügefrist sei mit Art. 201 OR nicht vereinbar und widerspreche Treu und Glauben im Verkehr, ist darauf zu verweisen, dass die Vorschriften des OR bezüglich der Unter- suchungs-und Rügefrist dispositiver Natur sind, mithin nur soweit Geltung haben wollen, als es an einer Willens- erklärung der Parteien fehlt. Wie diese Bestimmungen durch besondere Vereinbarung der Parteien abgeändert werden können, so kann dies auch geschehen durch beidseitige Unterwerfung unter abweichende Verkehrs- sitten oder Usancen. Eine kurze Frist, wie sie in den Zürcher-Platzusancen festgelegt ist, entspricht zweifellos einem Bedürfnis des Handels in der in Frage stehenden Branche, und es ist nicht einzusehen, in welcher Bezie- hung diese Frist die Grundsätze von Treu und Glauben im rechtsgeschäftlichen Verkehr verletzen sollte. Die Entscheidung der Vorinstanz betreffend die Gegenforde- rung des Beklagten von 3192 Fr. 25 Cts. ist daher aus diesen Gründen zu bestätigen. 4. - Was den zweiten widerklagsweise geltend gemach- ten Preisminderungsanspruch von 435 Fr. 90 Cts. betrifft, fällt für die Beurteilung entscheidend in Betracht, ob es sich bei dem gerügten Mangel um einen verborgenen gehandelt hal?e. Dies erscheint ausgeschlossen, wenn mit der Vorinstanz anzunehmen ist, dass von einem Morsch- oder Schwachwerden der Seide infolge der Lagerung nicht gesprochen werden kann. Denn alsdann ist davon aus- zugehen, dass diese Mängel nicht auf die Lagerung zu- rückzuführen sind, also bereits bei der Lieferung vor- handen und als solche auch erkennbar waren. Da die auf sachverständiger Würdigung beruhende tatsächliche Feststellung der Vorinstanz mit den Akten nicht in Widerspruch steht und ihr ein Rechtsirrtum nicht zu-
grunde liegt, ist das Bundesgericht an dieselbe gebunden, und es muss daher mit dem angefochtenen Urteil die erst am 9. Juli 1919 erhobene Mängelrüge als verspätet betrachtet werden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Oktober 1920 bestätigt. 30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. April 1991 i. S. Markwald gegen Vogel-Miiller. Auftrag: Für die Frage der Unsittlichkeit eines in Prozenten des Vermögens gemachten Honorarversprechens ist der Inhalt der übertragenen Geschäfte von Bedeutung. An- waltliche oder ausseranwaltliche Tätigkeit. Unentgeltliche Zwendung. Uebervorteilung '1 A. -Im April 1910 kam die am 26. Oktober 1834 in Crossa a/O. geborne Witwe Therese Meyerhof auf der Rückreise von San Remo nach Luzern, wo sie ihres Gesundheitszustandes wegen in der Folge Wohnsitz nahm. Bald zog sie den Kläger als Berater in Rechts- sachen bei und übertrug uirn. zunächst die Ausrichtung einer Schenkung an ihre Pflegerin Fr. M. Kleymeyer. Anfangs Juni machte sie ihn mit ihrer Absicht, ein Testament zu errichten, vertraut und übertrug ihm die nötigen Vorarbeiten, die insbesondere im Rückzug und in der Vernichtung einer beim Amtsgericht Hamburg hinterlegten letztwilligen Verfügung vom 12. November 1903 und in der Aufnahme eines Vermögensetats be- standen. Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 14. Juni 1910 ermächtigte sie ihn daher generell ( alle bisher errichteten Letztwillensverordnungen, mögen die- Obllgationenrecht. N° 30. 167 selben lauten wie sie wollen und deponiert sein wo sie wollen, von den bezüglichen amtlichen oder privaten DepotsteIlen herauszuverlangen und zu vernichten , und mit Urkunde vom gleichen Tage erteilte sie ihm unbeschränkte Vollmacht zur Vornahme aller zur ge- nauen Feststellung ihres Vermögens erforderlichen Er- hebungen bei den DepotsteIlen. Gleichzeitig mit dieser Vollmachtserteilung ordnete Frau Meyerhof auch die Honorarfrage und zwar in einem Nachtrag vom 15. Juni 1910 folgenden Inhalts : Unter Bezugnahme auf die Herrn Dr. Vogel-Müller, Rechtsanwalt in Luzern unterm 14. Juni 1910 ausge- stellten Generalvollmachten betreffend Feststellung meines Vermögensbestandes und Rückzug der errichteten Testamente und Legate verpflichtet sich die unter- zeichnete Frau Therese Meyerhof, ihrem Bevollmächtig- ten für die demselben aus der Betätigung der erteilten und noch weiter zu erteilenden Vollmachten erwach- senden Mühewalt, Reisespesen und sonstigen Auslagen als Honorar 5 % % meines Bruttovermögens zu be- zahlen. Sollte ich inzwischen mit Tod abgehen, so ist das Honorar nach dem Brutto-Nachlass zu berechnen und aus demselben zu bezahlen. l) Am 25. Juni 1910 errichtete Frau Meyerhof das Tt!stament, in welchem sie ihre frühem letztwilligen Verfügungen widerrief und ihre Geschwisterkinder, bezw. Nachkommen von" solchen, zu Erben einsetzte, worunter auch den Beklagten. Als Testamentsvollstre- cker bestellte' sie den Kläger und Bankdirektor W. Pen- zenburg in Königsberg, welchen sie als Honorar je 2 % ihres Brutto-Nachlasses aussetzte. Im Anschlusse an diese Testamentserrichtung ermächtigte Frau Meyerhof am 4. Juli 1910 in Abänderung der Vollmacht zur Ver- mögensermittlnng vom 14. Juni den Kläger, ihr Ver- mögen nach Luzern, ihrem Domizil, zu verbringen. Die Vermögensverwaltung wurde der Bank in Luzern über- tragen.