- trrteü der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1921
i. S. Schweiz. B nkgesellscha.ft gegen Gamper y Mir.
Berufung. Rechtsanwendbarkeit, insbesondere bei Auftrag.
A. -Die Parteien standen im Frühjahr und Sommer
1919 miteinander in regem Devisengeschäftsverkehr ,
indem dns beklagtische Bankhaus Gamper y Mir von
seinem
Sitz in Barcelona aus die Klägerin, Schweiz.
Bankgesellschaft, wiederholt beauftragte, grässere Markbe-
träge auf das Konto spanischer Abnehmer zu setzen,
unter Belastung des Wertes in Pesetas. Diese Umsätze,
die
in wenigen Monaten 100 Millionen Mark überstiegen,
wickelten sich
glatt ab, bis auf zwei Posten von 50,000 Mk.
(zu
136,50 Pes.) für einen gewissen Solano und von
30,000 Mk. (zu 36 Pesetas) für einen gewissen Macho.
Da Solano und Macho keine Deckung leisteten, ver-
langte die Klägerin von
der Beklagten, dass sie als Käu-
ferin der Mark hiefür aufkomme; die Beklagte nahm
jedoch den Standpunkt ein, sie sei bel diesen Geschäft:n
nur als Kommissionärin, nicht als Eigenkontrahentm
tätig gewesen, weshalb sie weder selbst den Gegenwert
der Mark zu zahlen, noch dafür einzustehen habe, dass
Solano und Macho ihren Verpflichtungen nachkommen.
Am 6. November 1920 erwirkte die Klägerin in Zürich
einen Arrest auf Aktiven der Beklagten. Gestützt
hierauf leitete sie gegen die Beklagte zunächst Betrei-
bung ein und hob, nach erfolgtem Rechtsvorschlag,
beim Bezirksgericht
Zürich die vorliegende Arrest-
anerkennungsklage an,
mit dem Rechtsbegehren, die
Beklagte habe ihr 29,046 Schweizerfranken, V. alnta
- Juli 1919, plus 6 Y2 % Zins und 1/, % KommISSIon
per Quartal zu zahlen.
B. -Beide kantonalen Instanzen haben den Stand-
punkt der Beklagten geschützt, und demgemäss die
Klage gänzlich
abge,,,iesen.
Obllgationen'reeht . ND 86.
,co -::: Gegen das Urlf,il des.Obergerichts.vom 1. Okto-
ber 1921 lltlt die Klägerin die Berufung an das, Bundes-
gericht erklärt,
mit dem Antrag auf Gutheissung der
Khige:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
'Es erhebt sich in erster Linie die Frage, ob die, Sache
unter Anwendung 'eidgenössischer Gesetze zu entschei-
den, sei. Hiebei
ist davon auszugehen, dass nach stän-
diger Praxis des. Bundesgerichts die der. Regelung, durch'
den Parteiwillen anheimgegebenen Wirkungen eines obli-
gatorischen Rechtsgeschäfts
nach demjenigen örtlichen'
Recht zu beurteilen sind, das die Parteien beim Ge-
schäftsabschluss als massgebend
betrachtet haben, oder
dessen Anwendung sie doch vernünftiger-und billiger-
weise
erwarten konnten und mussten.
Der vorliegende Prozess dreht sich darum, ob die
Beklagte die Geschäfte
Solano und Macho als Eigen-
geschäfte abgeschlossen, oder
ob sie hiebei nur vermittelt
habe, und Solano und Macho die Gegenkontrahenten
,der KlägeriQ.
seien; streitig ist also der Inhalt der Auf-
träge, welche die Beklagte der Klägerin erteilt hat.
Zieht man nun in Betracht, dass die Beklagte eine in
.Barcelona 'niedergelassene spanische Firma ist, so er-
scheint es
von vornherein als natürlicher, ihre Rechts-
stellung als durch das spanische Recht beherrscht zu
betrachten; es fehlt an genügenden Anhaltspunkten
dafür, dass sie sich in ihren rechtlichen Beziehungen zu
der Klägerin 'als dem 'schweizerischen Recht unterworfen
erachtet habe. Die Anwendbarkeit spanischen Rechts ist
um so eher anzunehmen, als s sich in der Hauptsache
um die Auslegung des Vertragswillens handelt, und
hiebei die Umstände Jnitzuberücksichtigen sind, unter
denen die Aufträge' gegeben wurden., Aller iings ,hat
sich im Prozess die:Klägerin auf schweizerisches Recht
berufen' allein hierauf kann nicht entscheidend abgestellt ,
werden
(vergl. Urteile des Bundesgerichts vom 5. Juli
Obligationenret'ht. N° 87.
1921 i. S. Pirot gegen Eidenbenz und vom 5. Dezember
1921 i. S. Kosmos gegen Fleischner). Die Haltung der
?arteien im Prozess wäre für die Rechtsanwendung
nur dann massgebend, wenn aus ihr geschlossen werden
müsste, dass 'die Parteien von Anfang an und über-
einstimmend das streitige Rechtsverhältnis dem schwei-
zerischen
Recht unterstellen wollten. Ein solcher Schluss
darf, im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz, hier
nicht gezogen werden, zumal
da nur die Klägerin Be-
stimmungen des schweizerischen Obligationenrechts an-
gerufen
hat. Dazu kommt, dass der Zürcher Gerichts-
stand ja nur durch den von der Klägerin erwirkten
Arrest begründet worden ist.
Demnach erkennt. das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
87.
Urteil der staa.tsraohtliol1en Abteilung
vom 16. Dezember 1921
i. S. Grünzweig gegen Eidgenossenschaft.
Tötung einer Zivilperson durch im aktiven Grenzdienst stehende
Soldaten bei der ihnen übertragenen Unterstützung der
Ueberwachung des Wareliverkehrs an der Grenze. (Abgabe
von Schüssen zur Anhaltung eines schmuggelverdächtigen
Automobils.) Keine Haftung des Bundes.
.A. -Am 6. Juni 1917 übernahm die Dragonerschwa-
dron 18
unter Hauptmann Hürlimann den Grenzdienst
bei der
Ortschaft Benken und wurde hiefür dem Kom-
mandanten des Grenzdetachements Nordostschweiz unter-
stellt. Auf Grund von Meldungen über
starken nächt-
lichen, offenbar dem Schmuggel dienenden Automobil-
verkehr aus der Gegend von Marthalen
und Laufen bis
Obligationenreeht. N° 87.
nach Ellikon gegen den Rhein hin, erhielt die Schwadron
18 den Befehl, diesen Verkehr zu übenvachen. Haupt-
mann Hürlimann ordnete darauf am 2. Juli 1917 die
Aufstellung eines Unteroffizierpostens bei der Kreuzung
der Strassen Benken-Uhwiesen und Benken-Dachsen an,
um allfällig vorbeifahrende Automobile aufzuhalten.
Der Posten sollte sich in drei Staffeln von ungefähr 50 m
Abstand gliedern, wovon. die erste durch lautes Rufen,
durch
Zeichen und eventuell durch Schreckschüsse, die
zweite ebenfalls durch Rufen
und durch Schüsse auf
Räder und Motor versuchen sollten, die Fahrzeuge zum
Stehen zu bringen. Die dritte Staffel sodann hatte die
Weisung, durch Schüsse auf den unteren Teil der Fahr-
zeuge und nötigenfalls auf die Insassen die Wagen unbe-
dingt anzuhalten. Die
Organisation des Postens wurde
dem Feldweibel Tanner, das Kommando dem Korporal
Bühler übertragen.
Am gleichen Nachmittage war dem Hauptmann Hürli-
mann der Befehl des Generalstabchefs über den Waffen-
gebrauch
im Grenzdienst vom 30. Juni 1917 zugegangen.
Hürlimann übergab denselben dem Feldweibel Tanner,
der
ihn seinerseits dem Korporal Bühler teilweise verlas
und aushändigte. Der Befehl hält in Ziff. 1 die Bestim-
mungen der Art. 202 ff. des Dienstreglementes für die
schweizerische Armee auch im Grenzdienste grundsätz-
lich aufrecht
und gestattet in allen Fällen von Notwehr,
tätlichem Angriff, Bedrohung der Bewegungsfreiheit
und
Viderstand l; ei Ausführung von Befehlen den Waffen-
gebrauch.
Ziff. 2 sieht vor, dass Grenzposten und Pa-
trouillen allgemein bei Nacht, sofern ihnen sich nähernde
Personen nicht erkennbar seien
und dem Ruf ( Halt
nicht Folge leisten, von der Schusswaffe Gebrauch zu
machen haben. Dagegen sollen nach Ziff. 3 die im Polizei-
und Zollwachtdienst tätigen Posten gegenüber als sol-
chen erkennbaren Zivilpersonen von der
Schusswaffe
nicht Gebrauch machen, sondeln die Anhaltung auf an-
dere Veise zu erreichen suchen. Ziff. 6 endlich bestimmt.
