Written form sufficient for a limited pre-emption rightKI-generiert

ist somit die klägerische Schadensersatzforderung auf ihre materielle Begründetheit zu untersuchen. Diese hängt von dem Schicksal der von den Beklagten er- hobenen Einrede der Unmöglichkeit der Erfüllung ab : es frägt sich, ob die Behauptung zutrifft, dass die zum Export des Holzes nach Italien erforderlichen Aus- fuhrbewilligungen, deren Erteilung im Vertrag vor- behalten wurde, infolge von Umständen, welche die Beklagten nicht zu verantworten haben, nicht erhält- lich waren. Da die Vorinstanz diese Frage nicht unter- sncht hat, ist die Sache zur weitern Beurteilung im Sinne des eventuellen Berufungsantrages an sie Zl rückzuweisen, wobei es ihr unbenommen bleibt, die ihr allfällig als notwendig erscheinenden Beweisergänzungen anzuordnen. Sollte die Vorinstanz zur Altweisung der Einrede ge- langen, und deshalb in die Lage kommen, die den Klä- gern gebührende Entschädigung zu bemessen, so wäre für die Schadensliquidation auf das Ende des Monats Januar 1918 als massgebenden Zeitpunkt abzustellen. Denn angesichts der Aeusserungen der Beklagten musste damals Macchi darüber im klaren sein, dass das Holz nicht geliefert werde. Er durfte deshalb nicht durch spätere Fristansetzungen die' Marktlage zum Nachteil der Verkäufer ausbeuten; die am 25. September 1918 angesetzte Nachfrist könnte nur dann für die Schadens- berechnung in Betracht kommen, wenn die Berück- sichtigung der damaligen 'Marktlage im Interesse der Beklagten liegen würde. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 9. De- zember 1921 aufgehoben und die Sache zu neuer Be- handlung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird. Obn,atlonenreeht.N 33. 33. trrtei1 e!er II.Ziv1labteilung vom G. Apri119aa i. S. Berger-Scherer une! ltonsorten gegen BeIla.do.

Kaufs-oder Vorkaufsrecht? -Vorkaufs- r e c h t: die Schriftform genügt auch für das limitierte

(Art. 216 Abs. 30R.) A. -Mit schriftlich ausgefertigtem Vertrag vom 22. September 1915 verpflichtete sich der Beklagte 1), Bau- meister Berger-Scherer in Luzern, an der Taubenhaus- strasse 22 ein Wohnhaus zu errichten und dem Kläger Bellasio mietweise zu überlassen. In Ziffer 5 des Vertrages wird dem Mieter für die ersten fünf Jahre das Vorkaufs- recht gewahrt . Diesen Vertrag hatte der Beklagte 1) dem Kläger am 14. September 1915 zur Unterschrift zuge- stellt und dabei in dem Begleitschreiben bemerkt: Das Vorkaufsrecht zum Preise von 64,000 Fr. ist Ihnen laut Vertrag gewahrL Der Preis ist in demselben nicht ver- merkt, weil derselbe der Bank vorgelegt werden muss; er ist somit in diesem Schreiben festgesetzt. Infolge be- sonderer, auf Wunsch des Mieters vorgenommener Bau- arbeiten erhöhte sich die Bausumme um 10,000 Fr. und damit, wie unter den Parteien nicht streitig ist, auch der in Aussicht genommene Vorverkaufspreis . Am 9. April 1920 teiltt der Beklagte1) dem Kläger mit. er werde die Villa an die Beklagten 2), die Erbengemein- schaft Scherer-Scherer in Meggen, verkaufen, da er, Klä- ger, das Vorkaufsrecht habe, möge er sich binnen 14 Tagen darüber aussprechen, ob er von diesem Rechte Geb:auch mache. Der Kläger liess die Frist unbenützt verstreIchen, worauf der Verkauf der Liegenschaft an die Beklagten 2) am 31. Mai 1920 zum Preise von 115,000 Fr. unter Ueber- bindung des Mietvertrages erfolgte. Am 8. Juni 1920 hie: von in Kenntnis gesetzt, schrieb der Kläger am 5. JulI

beiden Beklagten durch seinen Anwalt, er mache von seinem Vorkaufsrecht zum Preise von 74,000 Fr. Ge-

2 Obllgationenrecht. N0 33. brauch und verlange Zufertigung der Liegenschaft. Der Beklagte 1) bestritt, dass dem Kläger, wie er anzunehmen scheine ein Kaufsrecht zustehe, in Betracht könnte höch- stensein Vorkaufsrecht kommen, aber auch ein solches sei nicht gültig zu Stande gekommen. Sowohl der Be- klagte 1) als die Beklagten 2) kündigten darauf dem Klä- ger den Mietvertrag. Am 13. November 1920 leitete der Kläger die vorlie- gende Klage ein mit dem Begehren: 1. die Beklagten seien zu verpflichten, in die Zufertigung des Grund- stückes an den Kläger einzuwilligen; 2. die Zufertigung an den Kläger sei 'gerichtlich zu verfügen; 3. eventuell seien die Beklagten zu verpflichten. an den Kläger unter solidarischer Haft 60,000 Fr. Schadenersatz zu zahlen; 4. eventuell sei wenigstens der Beklagte 1) zu dieser Er- satzleistung anzuhalten. Die Beklagten erhoben verschiedene prozessuale Ein- wendungen und machten in der Sache selbst geltend. jedenfalls seien die Beklagten 2) dem Kläger in keiner Weise verpflichtet, ferner stellten sie sich auf den Stand- punkt, es handle sich in züf. 5 des Vertrages vom 22. September 1915 um ein mangels öffentlicher Beurkun- dung ungültiges Kaufsversprechen, eventuell wenn man von einem Vorkaufsversprechen ausgehe, so hätte auch dieses als sog. limitiertes Vorkaufsversprechen öffentlich beurkundet werden müssen, unter allen Umständen aber könne der Kläger sich im vorliegenden Falle nicht darauf berufen, weil nur ein Verwandtenkauf vorliege, und weil es durch Nichtausübung untergegangen sei, ganz eventuell sei die Ersatzforderung zu reduzieren. Endlich erhoben die Beklagten ihrerseits einen Schaden- ersatzanspruch von 10,000 Fr. und verlangten Bezahlung der (teilweise deponierten) Mietzinse seit 4. September

an die Beklagten 2). B. -Mit Urteil vom 29. Dezember 1921 hat das Ober- gericht des Kantons Luzern die Beklagten unter Abwei- sung ihrer Gegenforderungen verpflichtet, die Zufertigung des streitigen Hauses an den Kläger zu gestatten. Obligationenreeht. N° 33. 229 . C. -'-Hiegegen richtet sich die Berufung der Beklagten mit der diese ihre vor kantonaler Instanz gestellten An- träge erneuern. . Das Bundesgericht zieht in Erwägung: .. ,1. -Auf die prozessualen Einwendungen der Beklag- ten kann der Berufungsrichter nicht eintreten, weil diese sich ausschliesslich auf kantonales Prozessrecht stützen. 2. - II). materieller Beziehung ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass das dem Kläger einger:iumte Recht, die Liegenschaft an sich zu ziehen, im Vertrage ausdrücklich als Vorkaufsrecht bezeichnet wurde, und dass insbesondere der Beklagte 1) in seinem Begleit- schreiben, mit dem er den Vertrag dem Kläger unter- bIeitete, wie auch in verschiedenen späteren Briefen (z: B. vom 9.und 26. September 1919) davon immer als von einem Vorkaufsrecht II gesprochen hat. Ist auch die Bezeichnung eines Rechtsgeschäftes sei- tens der Parteien. für die Bestimmung seiner juristischen Natur nicht ohne weiteres massgebend (Art. 18 OR). so muss ihr doch dann wesentliche Bedeutung beigemes- sen werden, wenn die Parteien geschäftsgewandte Per- sonen sind, bei denen eine gewisse Vertrautheit mit der Terminologie des Gesetzes vorausgesetzt werden darf. Dies trifft im vorliegenden Falle zu. Speziell der Be- klagte 1). der dem Kläger den Vertrag unterbreitete, musste als Baumeister den Unterschied zwischen Kaufsrecht und Vorkaufsrecht zweüelsohne kennen. Dass die Parteien nicht ein Vorkaufsrecht, sondern ein. Kaufsrecht haben begründen wollen, wie die Beklag- ten geltend machen, dürfte unter diesen Umständen nur angenommen werden, wenn hiefür gewichtige Anhalts- punkte sprechen würden. Solche Anhaltspunkte ergeben sich zunächst jedenfalls nicht aus der Entstehungsge- schichte des Vertrages. Die. Tatsache, dass das Haus nach den Wünschen des Klägers gebaut wurde, und dass er sich offensichtlich dagegen schützen wollte, gegen seinen Willen daraus verdrängt zu werden, spricht weder zu

230 Obligationenrecbt. N° 33. Gunsten der einen noch zu Gunsten der andern Auslegung. Sowohl ein Kaufs-als ein Vorkaufsrecht konnten ihm zur Erreichung des letztern Zweckes dienen. Ebensowenig können sich die Beklagten auf die Fest setzung eines festen Uebernahmepreises bei Eingehung des Vorkaufsversprechens stützen. Wenn die Einräu- mung eines limitierten Vorkaufsrechtes auch nicht den Normalfall des Vorkaufsrechtes bildet, so kommt sie an- derseits im Rechtsverkehr doch auch nicht bloss so aus- nahmsweise vor, dass die Angabe eines festen Vorkaufs- preises ohne weiteres als Anhaltspunkt dafür betrachtet werden dürfte, 'die Parteien haben kein Vorkaufsrecht begründen wollen. Das einzige Moment, das sich für die Konstruktion des Kaufsrechtes anfünren lässt, ist der Umstand, dass der Kläger, als er unter Hinweis auf den Verkauf an die Be- klagten 2) zur Geltendmachung seines Rechtes aufgefor- dert wurde, sich nicht entscheiden wollte, sondern sich gerierte. wie wenn er unabhängig von einem solchen Ver- kauf das Recht habe, die Liegenschaft während 5 Jahren an sich zu ziehen. Allein näher als hieraus zu schliessen, die Parteien oder doch der Kläger haben bei Abschluss des Mietvertrages, trotz der gewählten Benennung nicht ein Vorkaufsrecht, sondern ein Kaufsrecht begründen wollen, liegt die Annahme, es handle sich hiebei um die irrtümliche Auffassung eines Laien über die Tragweite des ihm eingeräumten Anspruches. Uebrigens erklärte der Beklagte

1. selber noch in seiner Zuschrift vom 15. Juli 1921 ausdrücklich, ein Kaufsrecht habe nie abgemacht werden sollen, sondern nur ein Vor- kaufsrecht, das aber wegen Formmängeln nicht gültig sei. Endlich ist darauf hinzuweisen, dass das Vorkaufs- recht, auch das limitierte, den Verpflichteten weniger belastet als das Kaufsrecht. Da aber die Parteien den angestrebten Zweck auf dem Wege des Vorkaufsverspre- chens ebensowohl erreichen konnten, wie durch die Be- stellung eines Kaufsrechtes, hat der Richter nach be-

kannter Auslegungsregel im Zweifel anznnehmen, die Kontrahenten haben sich mit dieser geringern Belastung des Beklagten

1. begnügen wolleD.

3. -Nach Art. 216 Abs. 3 OR sind Vorkaufsverträge schon in schriftlicher Form gültig. Das Gesetz unterschei- det nicht zwischen dem Vorkaufsversprechen mit be- stimmter Preisabmachung, dem limitierten Vorkaufsver- sprechen, und denen, die dem Versprechensempfänger nur das Recht einräumen, zu den seitens des Besitzers einem allfälligen Drittkäufer gewährten Bedingungen das Grund- stück zu erwerben. Dem Wortlaute gemäss genügt daher für beide Arten von Vorkaufsversprechen die blosse Schriftform.

Mit Recht haben jedoch die Beklagten unter Bezug- nahme auf das die Frage allerdings nur anschneidende, nicht beantwortende Urteil des Bundesgerichts i. S. Müller gegen Berling (PRAXIS II 426) darauf hingewiesen, dass diese wörtliche Auslegung sich zum System des Gesetzes insofern in einen gewissen Widerspruch setzt, als sonst Verpflichtungen zur Veräusserung von Grundeigentum zu bntimmten Bedingungen nur verbindlich sind, wenn sie öffentlich beurkundet wurden. So sieht Art. 216 OR die öffentliche Beurkundung vor für alle Kaufverträge, für Vorverträge und für alle Verträge über die Einräu- mung von Kaufs-und Rückkaufsrechten. Die gleichen Erwägungen, die den Gesetzgeber für diese Rechtsge- schäfte zu der Einführung der Form der öffentlichen Be- urkundung führten, hätten ihn auch veranlassen können, diese Form für das limitierte Vorkaufsrecht vorzuschrei- ben. Zumal im Vergleich mit dem Kaufsrecht drängt sich die Gleichartigkeit der zu schützenden Interessen auf. Während beim gewöhnlichen Vorkaufsrecht die Gebun- denheit des Verkäufers sich nur hinsichtlich der Person des Erwerbers äussert, wogegen es ihm freisteht, die Ver- kaufsbedingungen, insbesondere den Preis, jedesmal wenn ein Drittkäufer an ihn herantritt, neu zu bestimmen, bindet sich der Eigentümer, der ein limitiertes Vorkaufs-

recht gewährt, gleich wie wenn er ein Kaufsrecht einräu- men würde, schon zum Voraus an gewisse Bedingungen, von denen er später nicht mehr abgehen kann. Wie für das Kaufsrecht wäre daher auch für das limitierte Vor- kaufsrecht ein Schutz des Verkäufers gegen Uebereilung bei Eingehung der Verpflichtung am Platze gewesen. Allein so gewichtig diese Argumente für eine verschie- dene Behandlung des gewöhnlichen und des limitierten Vorkaufsversprechens sind, so scheitern sie doch an der Erwägung, dass das positive Recht schlechthin alle Vor- kaufsversprechen der bIossen Schriftform unterstellt hat. Es liegt nicht etwa der Fall vor, dass der Gesetzgeber das limitierte Vorkaufsrecht überhaupt nicht in den Rah- IIlen der von ihm aufgestellten Vorschriften einbezogen hätte; so dass man von einer eigentlichen Lücke im Ge- setze sprechen könnte, die auszufüllen der Richter nach Art. 1 Abs. 2 ZGB berufen wäre. Zwar nicht schon im Entwurf zum ZGB von 1900, wohl aber bereits in den Beratungen der Expertenkommission (prot. III 50) wurde das limitierte Vorkaufsrecht erwähnt. In Art. 1271 des Entwurfes zum OR von 1905 und seit der Be- ratung des ZGB durch die nationalrätliche Kommission im ZGB (Art. 672 später 681) figuriert es ausdrücklich neben dem nicht limitierten Vorkaufsrecht (Stenogr. Bulletin 1906 S. 539). Endlich wies im Ständerat der Berichterstatter Ioffman!l gegenüber einer Aeusse- rung Scherers speziell darauf hin, dass im Gesetz beide Arten von Vorkaufsrechten vorgesehen seien ,(Stenogr. Bulletin 1907 S. 162). Kann 'aber ein Uebersehen der Besonderheiten des limitierten Vorkaufsrechtes nicht in Betracht' kommen und stellte der Gesetzgeber dennoch nur eine allgemeine Norm für die Form der Vorkaufsrechte auf, so ist der Richter hieran gebunden und darf nicht auf dem Wege der Auslegung eine Differenzierung einführen, die der Gesetzgeber vermied. Dabei ist zudem speziell zu .berücksichtigen, dass es ObUgatlonenrecht. N° 33. 233 sich um die Auslegung. von Formvorschriften handelt. Auf derartige Bestimmungen muss sich der Verkehr ver- lassen können und es geht nicht an, sie, ohne schwer- wiegende Veranlassung, auf dem Wege der Gesetzesaus- legung abzuändern (LEEMANN, SJZ 10 S. 171; OSER, N. IV 1 zu Art. 216; BECKER, N. 10; Au.GÄUER, Vor- kaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht ; Diss. Zeh. 1918 S. 42; a. A. : SIMONIUS, ZSR 61 p. 311). 4. -Die Erfordernisse der Schriftform sind im vor- liegenden Falle erfüllt. Allerdings enthält der von beiden Parteien unterzeichnete Mietvertrag selber keine Angaben über den Vorkaufspreis. der als wesentlichster Bestandteil der Abmachung zweifelsohne der Schriftform auch unter- liegt. Allein der Beklagte 1) hat sowohl den ursprüng- lichen als den erhöhten Preis in seinen Briefen vom 14. September und 6. November 1915 bezw. in dem Ver- trag über den Bau der Garage vom 9. Mai 1917 als Vor- kaufspreis anerkannt. Da aber aus der Einräumung eines Vorkaufsrechtes zunächst nur dem Promittenten Ver- pflichtungen erwachsen, während der Promissar bis zur Ausübung seines Zugrechtes von jeder Verbindlichkeit frei bleibt, genügt nach Art. 13 OR, dass die Preisabma- chung durch die Unterschrift des Beklagten

1. gedeckt ist.

Für den Fall, dass das Vorkaufsrecht formrlchtig zur Entstehung gelangt sein sollte, haben die Beklagten sich auf den Standpunkt gestellt, es liege ein sog. Ver- wandtenkauf vor und ferner sei das Recht des Klägers durch Nichtausübung untergegangen. Beide Einwendun- gen sind mit der Vorinstanz zurückzuweisen. Was die Ein- rede des Verwandtenkaufes anbelangt, so kann in allen Teilen auf das Urteil des Bundesgerichts i. S. Aeschlimann gegen Schütz (AS 4f. II 387) verwiesen werden. Von einem Verkauf im Hinblick auf das Erbrecht des Erwerbers kann im vorliegenden Falle nicht die Rede sein. Gegen- über der zweiten Einwendung stellt die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, der Kläger habe erstmals am 8. Juni 1920 Kenntnis von der erfolgten Veräusserung des

Grundstückes erhalten. Am 5. Juli 1920 erklärte er den Kaufseintritt. Die Frist des Art. 681 Abs. 3 ZGB ist da- her gewahrt. 6. -Dagegen kann das Vorkaufsversprechen nur dem Beklagten

1. gegenüber geltend gemacht werden. Da es im Grundbuch nicht vorgemerkt wurde (die auf einsei- tiges Begehren des Klägers erst im Verlaufe des Prozesses erfolgte Vormerkung im Sinne von Art. 960 Ziff. 1 ZGB fällt nicht in Betracht), stehen dem Kläger daraus nur obligatorische Ansprüche, d. h. nur Ansprüche gegen- über seinem Vertragsgegner, zu. Um die Beklagten 2) zu verpflichten, hätte es ihrerseits einer Uebernahme der Verpflichtunge des Beklagten 1) bedurft. Eine solche Uebernahme bat nach den Akten und entgegen der Auf- fassung der Vorinsta nicht stattgefunden. Sowohl die Beklagten
2. wie auch der Beklagte 1) haben in der Kor- respondenz mit dem Kläger immer nur erklärt, die neuen Eigentümer seien in das M i e t s ver h ä I t n i s ein- getreten. Ebenso sieht der Kaufvertrag vom 31. Mai 1920 nur die Uebernahme des Mietvertrages vor. Von einem Eintritt in die Verpflichtungen aus dem Vorkaufsverspre- chen ist dagegen nirgends die Rede. Uebrigens hätte eine solche Uebernahme auch jedes .innern Grundes entbehrt. Wäre es noch verständlich gewesen, wenn die Beklagten 2 dem Kläger, um ihn zur Nichtausübung des Vorkaufsrech- tes anlässlich des Eigentumsüberganges auf sie zu ver- anlassen, für eine spätere Handänderung ein neues Vor- kaufsrecht eingeräumt hätten, so lag füt sie' dagegen kei- nerlei Grund vor, durch Anerkennung des Vorkaufsrech- tes bezüglich des streitigen Kaufes diesen selbst in Frage zu stellen oder sich eine Schadenersatzpflicht aufzuladen.

7. -Die Gegenforderungen der Beklagten fussen auf der Annahme, der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, ein Vorkaufsrecht auszuüben; nach den vorstehenden Ausführungen ist diese Auffassung unzutreffend, wo- mit die Grundlage dieser Ansprüche dahinfällt. ,Obllgationenreeht. N° 34.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung des Beklagten Berger wird unbegründet erklärt, die Berufung der Beklagten Scherers Erben da- gegen zugesprochen, und die Klage ihnen gegenüber abge- wiesen. 34. Bxirait cl. l'arrit cle 1. Ire Seetion civili clu 10 avril1922 dans la cause cle Bed.iDg contre ltirchhof. Pour determiner la valeur des prestations dont les parties peuvent reclamer la restitution en cas de nullite du contrat, il faut se reporter a l'epoque on les prestations ont ete ope- rees et s'en tenir a la valeur dont les parties se sont effective- ment enrichies sans egard a la valeur fixee conventionnelle- ment en vue de l'execution du contrat. La nullite du contrat pour cause de dol a pour conse- quence la restitution reciproque des prestations des parties. Le demandeur n'ayant jamais pris possession de la fabrique, n'a rien a rendre au defendeur. En revanche, ce dernier doit Iui restituer les sommeS rec;ues. Pour apprecier exactement la valeur de 'la prestation faite par le demandeur et dont il est en droit d'exiger la res- titution, il faut se reporter a l'epoque Oll le paiement a ete effectue, soit au 16 mars 1920. A cette date, le defendeur a non seulement renu la somme de 9250 francs suisses, mais en plus un cheque de 312 400 marks. Pour la conversion de ce dernier montant en francs, l'ins- tance cantonale sten est tenue au cours de 12 fr. 50 % par le motif que lesparties l'auraient conventionnelle;.. ment admis. On ne peut pas se rallier acette maniere de voir. Le cours de 12.50 a ete convenu non pas en vue de l'anmllation du contrat mais en vue de son exeeu-