VIII. WASSERRECHTSKONZESSIONEN
CONCESSIONS
DE DROITS D'EAU
23. l1rt U vom 10. März 1923
i. S. Elektrizitätswerk Lonza. .L-G. gegen ltantOD Wa.1lis.
WRG Art. 71 Abs. 1 und 50 Abs. 1.: Umfang der Kognition
desBG bei Streitigkeiten im Sinne der ersteren Bestimmung.
Zulässigkeit blosser Feststellungsbegehren in diesem Verfah-
ren. Bestandteile, die der als Konzession in Anspruch genom-
mene Akt enthalten muss, um als wirkliche Verleihung
gelten zu können. Abgrenzung gegenüber lediglich die
künftige Konzessionserteilung vorbereitenden Akten. Zu
der für den Bau bewilligten Frist im Sinne von Art. 50
Abs. 1 des Gesetzes
gehört auch eine in der 'Vasserrechts-
verleihung
eingeräumte, dem Baubeginn vorangehende
Vorfrist. Die Befreiung
vom Wasserzins während jener
Frist hat zwingenden Charakter; der Beliehene kann dar-
auf wirksam nur für das einzelne Jahr durch Bezahlung,
nicht aber allgemein zum voraus verzichten. Die im Ver-
fahren nach Art. 71 ausgesprochene Vngiltigkeit der Kon-
zessionsbestimmung, welche den 'Vasserzins während der
Baufrist auflegt, ergreift nicht die ganze Verleihung.
A. -Nach dem Gesetz des Kantons Wallis vom
27. Mai 1898 betreffend die Wasserrechtskonzessionen
werden solche
KonzessioneIl für h ö c h s t e n s 99 Jahre
erteilt (Art. 2). Das Gesuch muss u. a. enthalten die
Angabe der Ortschaft und
der Grundstücke, wo die
projektierten Anlagen errichtet werden sollen und,
je nach Umständen, die
Art der Industrie, die not-
wendige mittlere
'Wassermenge, das für die. Wasser-
fassung zu verwendende
System u. s. w. ; ferner sind
anzugeben die hygienischen Bedingungen des
Unter-
nehmens und seine Wirkung auf das Gewässer (Art. 3).
Die Konzessionsgesuche werden im
Amtsblatt veröf-
fentlicht
mit der Einladung, allfällige Einsprachen
Wasserrechtskonzessionen. No 23.
dem Staatsrat innert 30 Tagen einzureichen (Art. 5).
Die erteilten Konzessionen werden im Amtsblatt be-
kannt gemacht (Art. 6). Der Wasserzins beträgt bei
den vom
Staat erteilten Konzessionen 1 bis 5 Fr. für
die effektiv verwendete
HP und 2 bis 8 Fr., wenn die
Kraft aus dem Kanton ausgeführt wird; alle 10 Jahre
findet eine Revision des Wasserzinses statt. Der Zins
wird nicht geschuldet während der Bauperiode, sofern
sie nicht die Dauer von 5
Jahren seit der Erteilung der
Konsession überschreitet
(Art. 10). Ausserdem ist eine
einmalige Gebühr für die Konzession vorgesehen, die
100 Fr. bis 1000 Fr. beträgt (Art. 11). Jede Konzession
erlischt, wenn die Arbeiten nicht
innert 5 Jahren seit
der Erteilung
begonnen sind; doch kann eine Verlän
gerung der Frist bewilligt werden (Art. 14). Gegen
die Entscheide des Staatsrates betreffend Verweige-
rung von Konzessionen, ihrer Erneuerung oder
Über-
tragung steht der Rekurs an den Grossen Rat offen
(Art. 19).
B. -Um die Konzession der Wasserkräfte der Rhone
im Oberwallis von Oberwald bis Fiesch und von der
Massa
his zum Mundbach bewarben sich im Jahre
1917 Advokat Evequoz in Sitten einerseits . und die
Rekurrentin, das Elektrizitätswerk Lonza A.-G.
in
Gampel, andererseits. Die Bewerber wurden atrlgefor-
dert bis 25. Dezember ihre äussersten finanziellen
Angebote zu machen. Evequoz offerierte hierauf
eine Pauschalgebühr von
200,000 Fr. zahlbar in 4
Jahresraten von
je 50,000 Fr., die erste Ende 1917,
ferner einen Vasserzins von 25,000 Fr. für 1919-1922,
und von
53,000 Fr. von 1923 an. Es wurde beigefügt,
die Konzession werde verlangt
au nom d'un groupe
que je represente, dans le
but de creer une industrie en
Valais. Nous avons en vue, avant tout, la creation
d'une industrie avec
la cooperation des forces finan-
cieres et intellectuelles du Valais ...... . Die Rekur-
rentin offerierte dieselbe Pauschalzahlung wie Evequoz
und als Wasserzins erstmals für 1920 10,000, Fr. für
die folgenden Jahre je 10,000 Fr. mehr bis zum Maxi-
mum von 50,000. Fr. Am 29. Dezember 1917 fasste
der Staatsrat folgenden Beschluss: Le Conseil d'Etat
accorde la concession des forces hydrauliques du Rhöne
d'Oberwald a Fiesch a MM. R. Evequoz et consorts,
au prix et aux conditions a fixer dans l'acte de con-
cession . Der Beschluss wurde am 8. März 1918 im
kantonalen
Amtsblatt bekannt gemacht mit der Be-
merkung, dass allfällige Einsprachen bezüglich dieser
Konzession
innert Frist von 30 Tagen dem Staatsrat
einzureichen seien. Die Rekurrentin richtete eine solche
Einsprache
an den Staatsrat, worin sie geltend machte,
es seien die Bestimmungen des kantonalen Gesetzes
betreffend die Wasserrechtskonzessionen
nicht befolgt
worden -das Konzessionsgesuch habe den Anforderun-
gen des
Art. 3 nicht entsprochen, es sei vom Staatsrat
nicht publiziert worden u. s. w. -und verlangte, die
an Evequoz erteilte Konzession sei zu annullieren und
die Konzession sei der Rekurrentin zu erteilen, die
allen gesetzlichen Bestimmungen nachgekommen sei
und
die allein für einen ratffinellen Ausbau der fraglichen
Wasserkräfte Gewähr biete. Gleichzeitig richtete die
Rekurrentin eine Beschwerde
an den Grossen Rat im
Sinne von Art. 19 des Gesetzes, worin sie ebenfalls
die Aufhebung der
an Evequoz erteilten Konzession
beantragte. Die
Einsprache-an den Staatsrat und die
Beschwerde
an den Grossen Rat wurden von der
Rekurrentin in der Folge zurückgezogen, nachdem eine
Verständigung
mit Evequoz stattgefunden hatte. Am
8. Juni 1918 wurde dann zwischen dem Staatsrat und den
Beteiligten
'eine Convention betreffend die fraglichen
Wasserkräfte abgeschlossen, deren Art. 1
lautet: En
execution de sa decision du 29 decembre 1917. le Conseil
d'Etat du canton du Valais concede a MM. R. Evequoz
et consorts, soit M. Raymond Evequoz, avocat a Sion,
et M. Jules Tissilnres, avocat a Martigny-Ville, pour le
.,
I
Vasserrechtskonzessiollcn. N' :2:'. 163
consortium des forces motrices du Haut-Rhone, et :'l. h1
SociHe des usines electriques de la Lonza S. A., re-
presentee par M. Alexandre Seiler, conseiller national,
a Brigue, et a M. A. Vogt a Berne, toutes les for'ces
motrices du Rhöne des la sortie du village d'Ober-
wald au confluent du Fiescherbach, et de la Massa an
Mundbach. Art. 3 bestimmt, dass die gegenwärtige
Konzession
für 99 Jahre erteilt wird gegen eine Pau-
schalgebühr von 200,000 Fr., zahlbar in 4 Jahresraten
VOll je 50,000 Fr., die erste bei Unterzeichnung der
Konzession, die 3 andern auf
Ende 1918, 1919 und
1920 und gegen einen jährlichen Wasserzins, zahlbar
Ende
1919, Ende 1920 u. s. w. der für 1919 bis 1922
25,000 Fr. und von 1923 an 53,000 Fr. beträgt und
1928 zum ersten Mal einer Revision unterliegt. Nach
Art. 5 haben die Arbeiten spätestens
am 1. Januar
1925 zu beginnen. Art. 9 lautet: La presente COil-
cession est sou mise aux dispositions legales taut fede-
mIes
que cantonales concernant les concessions des
forces hydrauliques
). Durch Vertrag vom 15. Januar
1920 traten die übrigen Konzessionäre ihre Rechte aus
der Konzession
an die Rekurrentin ab. Dieser Vertrag
wurde vom
Staatsrat am 19. Juni 1920 genehmigt
mit der Bemerkung, dass die Rekurrentin alle Be-
dingungen der Verleihung gemäss der Konzession vom
8. Juni 1918 ohne irgend welche Abänderung zu über-
nehmen habe.
Die Rekurrentill bezahlte anstandslos 3
Raten der
Pauschalgebühr
und den Ende 1919 fälligen Wasser-
zins. Ende
1920 stellte sie beim Staatsrat das Gesuch;
sie sei für die nächsten 3 Jahre unter Aufrechterhaltung
der Konzession von der Bezahlung der fälligen Beträge zu
entbinden.
Sie verwies auf die grossen für die Kon-
zession bereits gebrachten Opfer und die gegenwärtigen
wirtschaftlichen Verhältnisse, bei denen nicht
daran ge-
dacht werden könne, 'Vasserkräfte für elektrochemi-
sche Betriebe
auszubauen; eine rationelle Ausnützung
der Rhonewasserkräfte sei aber nur durch Angliederung
elektrochemischer Betriebe denkbar. Das Gesuch wurde
abgewiesen.
Für die Ende 1920 fälligen Beträge -
50,000 Fr. Pauschalgebührrate und 25,000 Fr. Was-
serzins -wurde die Rekurrentin betrieben,
und der
Kanton erhielt dafür am 6. Mai 1912 die definitive
Rechtsöffnung (ein staatsrechtlicher Rekurs gegen den
Rechtsöffnungsentscheid wurde vom Bundesgericht
am
15 Juli 1921, BGE 47 I Nr. 33, abgewiesen). Infolge
dessen bezahlte die Rekurrentin den
Ende 1920 fälli-
gen Wasserzins
am 28. November und 27. Dezember
1921 unter Protest und unter dem Vorbehalt der
späteren definitiven Erledigung der Angelegenheit I). Zwei
weitere Vasserzinse wurden bezahlt am 17. Januar
1922 und 15. Januar 1923. Die erstere Zahlung erfolgte
wiederum
unter dem -ausdrücklichen Vorbehalt der
späteren definitiven Regelung der Angelegenheit , die
letztere
unter ausdrücklichem Vorbehalt und schärf-
stem
Protest .
Mit K lag e vom 10. :Mai 1921 hatte die Rekurrentin
inzwischen beim Kantonsgericht Wallis das Rechtsbe-
gehren
gestellt: Es sei festzustellen, dass der Kanton
Wallis während der für den Ausbau der erworbenen
Wasserkräfte bewilligten
Frist kein Recht habe, von
ihr einen Vasserzins zu erheben. Die Klage stützte
sich auf Art. 50 eidg. WRG; die Konzession falle in
dieser Beziehung, so wurde -geltend gemacht, zeitlich
unter die Herrschaft des eidgenössischen Gesetzes nach
dessen
Art. 74 Abs. 4; eventuell wäre der Vasserzins
auch nach Art.
10 des kantonalen Gesetzes während
der für den
Bau bewilligten Periode nicht geschuldet.
Der
Kanton Vallis beantragte die Abweisung der
Klage.
Er vertrat den Standpunkt, dass als massgebende
Konzessionserteilung der Beschluss des
Staatsrates vom
29. Dezember 1917 zu betrachten sei, sodass das eidg.
WRG nicht zur Anwendung komme. (( Le Conseil
d'Etat tenait ä boucleI' ceUe concession pendant la
Wasserrechtskonzessionen. N° 23.
periode Oll sa liberte n'etait point entravee par la loi
federale du 29 decembre 1916, entree en vigueur le 1 er
janvier 1918. Übrigens enthalte Art. 50 WRG keine
absolute Regel, die einer abweichenden Vereinbarung
der Beteiligten, wie sie hier vorliege,
im Vege stehen
würde. Auch wäre
er auf die der Rekurrentin für die
Jahre 1920 bis 1924 aufgelegten Vasserzinse deshalb
nicht anwendbar, weil nach
der Konzession die Bau-
frist erst 1925 beginne und die vorangehende Zeit sich
als ein dem Bundesgesetz unbekannter
delai de grace dar-
stelle. Die momentane missliche ökonomische Lage
der Rekurrentin, die zum Teil
auf zu reichlichen Aus-
schüttungen
von Dividenden und Tantiemen beruhe,
habe
mit der Wasserzinsfrage nichts zu tun. Das kanto-
nale Gesetz
enthalte kein z w i n gen des Verbot
Vasserzins während der Bauperiode oder gar einer ihr
vorhergehenden Periode zu erheben.
Durch Ur te i I vom 19. September 1922 wies das
Kantonsgericht die Klage ab. In der Urteilsbegrün-
dung wird zunächst festgestellt, dass das Kantons-
gericht in der
Sache kompetent sei nach Art. 71 des
eidgen.
WRG in Verbindung mit Art. 5 der kant. VV,
der als zuständige kantonale Gerichtsbehörde für solche
Streitigkeiten das Kantonsgericht bezeichne.
Zur Sache
wird die Auffassung vertreten, dass die Konzession der
Rekurrentin am 29. Dezember 1917, also vor dem In-
krafttreten des Bundesgesetzes, erteilt worden sei, wes-
halb Art.
50 des letztem nicht zur Anwendung komme.
Der Text des staatsrechtlichen Entscheides vom 29. De-
zember
1917 sei in dieser Beziehung klar - le Conseil
d'Etat accorde la concession -und es stehe auch
fest, dass der
Staatsrat den Willen gehabt habe, die
Konzession
vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes
unter Dach und Fach zu bringen. Die Konvention vom
8. Juni 1918 stelle sich nur als Ausführung des Konzes-
sionsaktes vom
29. Dezember 1917 dar. Dem Einwand,
dass eine Konzession eine Einigung über alle Bedingungen
voraussetze, sei entgegenzuhalten, dass die Konzession
kein
Vertrag, sondern ein Souveränitätsakt sei, der zur
Existenz gelange, sobald der Wille der Behörde, die Kon-
zession
zu erteilen, in unzweideutiger Weise zum Aus-
druck gekommen sei. Eine vorherige Einigung mit dem
Konzessionär über die Bedingungen sei zwar die
Regel,
aber nicht Voraussetzung der Gültigkeit der Konzession.
AHerdings
habe die Konzession vom 29. Dezember
erst 1917 Wirksamkeit erhalten mit der Konvention
vom 8.
Juni 1918 und der darin liegenden Annahme
der Konzessionsbedingungen durch die Konzessionäre.
Eine Nichtannahme der Bedingungen, die übrigens
selten vorkomme,
hätte die Konzession nachträglich
wieder hinfällig gemacht.
Es ergebe sich übrigens aus
den Verhältnissen, dass der Staatsrat mit seinem Be-
schluss
vom 29. Dezember 1917 die von Evequoz ge-
stellten Offerten habe annehmen wollen, wie denn auch
die Konvention vom
8. Juni 1918 diesen Offerten ent-
spreche. Dass nicht das Konzessionsgesuch Evequoz,
sondern
erst die erteilte Konzession publiziert worden
sei, sei nach Art. 5 des kantonalen Gesetzes freilich
gesetzwidrig gewesen, auch wenn dieses Vorgehen auf
einer
Praxis beruhen sollte. Doch habe dieser Mangel
nicht die Ungültigkeit der Konzession zur Folge, um
so weniger, als keine Rechte Dritter verletzt worden
seien und als die Rekurrentin ihre Beschwerde
an den
Grossen
Rat zurückgezogen' habe. ach Art. 10 des
kantonalen Gesetzes sei das Begehren der Rekurrentin
nicht begründet. Es sei zwar zweifelhaft, ob man bei
dieser Bestimmung zwischen delai de gräce und Bau-
periode unterscheiden könne (nach
VRG Art. 50 ,,-äre
diese Unterscheidung jedenfalls nicht zu machen),
aber die Vorschrift,
,yonach während der Bauperiode
der Vasserzins nicht geschuldet sei, habe keinen zwin-
genden Charakter. Die
Rekurrentin habe in aller Form
auf eine solche Befreiung yerzichtet und es verstosse
wider Treu und
Glauben, wenn sie diesen Verzicht
nachträglich nicht gelten lassen wolle.
Wasserrechtskonzessionen. N° 23.
C. -Das Elektrizitätswerk Lonza A.-G. hat am
7. November 1922 das Urteil des Kantonsgerichts an
das Bundesgericht als zweite Instanz im Sinne des
Art.
71 Abs. 1 WRG weitergezogen und gleichzeitig
dagegen den staatsrechtlichen
Rekurs ergriffen. Mit
beiden Rechtsmitteln wird übereinstimmend
beantragt :
Es sei das Urteil aufzuheben und festzustellen, dass der
Kanton Wallis während der für den Bau bestimmten
Frist keinen Wasserzins erheben dürfe.
Zur Begründung des Rekurses nach Art. 71 WRG wird
ausgeführt :
Der massgebende Konzessionsakt sei die
Konvention vom 8.
Juni 1918, nicht der Beschluss des
Staatsrates vom 29. Dezember 1917. Dem letztern
fehlten die kantonalrechtlichen Erfordernisse einer Was-
serrechtskonzession, insbesondere auch, was die vorge-
schriebene
Publikation des Konzessionsgesuches anlange.
Ein Beweis, dass die Publikation der Konzession statt
des Konzessionsgesuchs einer Praxis entspreche, sei
nicht
erbracht worden. Die erfolgte Publikation des
Beschlusses könne
nur als diejenige im Sinne des Art. 5
des kantonalen Gesetzes angesehen werden, woraus
sich ergebe, dass der Beschluss vom 29. Dezember 1917
nicht definitiv verbindlich sein könne.
Es sei auch von
Bedeutung, dass in der Konvention yom 8. Juni 1918
die Konzession zum Teil andern Personen erteilt werde
als im Beschluss vom 29. Dezember 1917
und eventuell
wäre die Übertragung der Konzession
an die Rekur-
rentin gemäss Staatsratsbeschluss
vom 19. Juni 1920
als neue Konzession zu betrachten. Art. 50 Abs. 1 des
WRG sei daher am 'endbar. Er sei zwingendes Recht.
Das ergebe sich aus dem
Zweck des Gesetzes: Förderung
der Ausnützung der
"'asserkräfte im allgemeinen In-
teresse der schweizerischen
Volkswirtschaft; Schutz
der Industrie
vor zu grosseI' Belastung durch die Kan-
tone. Ferner folge es aus der Entstehungsgeschichte
des Gesetzes, sowie aus der Erwägung, dass andernfalls
die kantonale Regierung die Bestimmung in den Kon-
zessionen
stets wegbedingen könnte. Allerdings habe sich
168 Staatsrecht.
die Rekurrentin der Konzessionsbestimmung, wonach
der Wasserzins sofort geschuldet werde, seinerzeit
frei-
willig unterworfen und sie habe sie auch noch weiter-
hin durch Bezahlung der Gebühr anerkannt. Aber
deshalb liege in der nachträglichen Anrufung des Art. 50
VRG
kein Handeln wider Treu und Glauben. Es sei
anerkennenswert, dass die Rekurrentin in guten Zeiten
ungeschuldete Leistungen habe machen
wollen; aber
eine moralische Pflicht, solche Leistungen auch in
Kri-
senzeiten zu machen, folge hieraus nicht. Dass man
nach Art. 50 Abs. 1 keinen Unterschied zwischen Bau-
frist und delai de gräce machen könne, sei klar.
Für den Fall, dass das Bundesgericht nicht das eid-
genössische, sondern das kantonale Recht für anwend-
bar erklären sollte, wird mit dem s t a a t s r e c h t -
li ehe n Re kur s geltend gemacht, dass das Kan-
tonsgericht den Art. 19 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes
willkürlich verletzt habe. Nach
'Vortlaut und Sinn sei
diese Bestimmung zwingend.
Es kämen dabei ähnliche
Erwägungen in
Betracht wie bei Art. 50 WRG. Auch
die Annahme eines angeblichen Handeins der Rekurrentin
wider Treu
und Glauben sei willkürlich. Mit solcher
Argumentation könnte
man alle zwingenden Rechts-
sätze umgeheil.
D. -Der Kanton Wallis hat die Abweisung beider
Rekurse beantragt.
Es ,vird die Frage gestellt, ob die
Rekurrentin die Rückgabe
der für die Jahre 1919 bis
1922 bereits bezahlten
Wasserzinse oder lediglich die
Befreiung von künftigen Zahlungen verlange
und ob sie,
wenn der
Bau 5 oder 7 Jahre dauern würde, beanspruche,
während 12 oder 15
Jahren von jedem Wasserzins be-
freit zu sein. 'Venn sodann auch die Kompetenz des
Bundesgerichts nach Art.
71 Abs. 1 anerkannt werde,
so gehe doch das Begehren der Rekurrentin über die
richterliche Zuständigkeit hinaus. Eine Konzession sei
eine
Einheit und die einzelnen Bestimmungen bildeten
ein unzerreissbares Ganzes. Es sei z. B. nicht wahr-
Wasserrechtskonzessionen. N° 23. 169
scheinlich, dass der Staatsrat eine Vorfrist von 7 Jahren
bewilligt und keine eigentliche Baufrist fixiert hätte
ohne die Pflicht der Rekurrentin, den Wasserzins von
Anfang an zu bezahlen. Daher wäre es ungerecht, die
Lasten des Konzessionärs zu mindern, ohne zugleich
seine Rechte einer Modifikation zu unterziehen. Das
letztere könne
aber der Richter nicht. Man betrete
damit vielmehr das Anwendungsfeld von Art. 48 WRG.
Schon
aus diesem Grunde sei das Begehren der Rekur-
rentin ohne weiteres abzuweisen. Im übrigen stimmt
die Begründung der Antwort im allgemeinen überein
mit derjenigen des kantonsgerichtlichen Urteils. Zur
Frage, ob die vorliegende Konzession vor oder nach
Inkrafttreten des eidgen.
WRG erteilt worden sei,
wird bemerkt, dass die Würdigung des Beschlusses vom
29. Dezember 1917 als eines Aktes des kantonalen
Rechts der Kognition des Bundesgerichts entzogen
sei.
Für eine Wasserrechtskonzession sei keinerlei Form
vorgeschrieben. Das kantonale Gesetz enthalte auch keine
Bestimmung über den
Inhalt der Konzession. Die Be-
dingungen,
unter denen die Konzession erteilt werde,
könnten
im Konzessionsakt selber erwähnt werden,
oder es könne
auf frühere oder künftige Akte, Korres-
pondenz der Beteiligten usw., abgestellt werden.
Ent-
scheidend sei der deutlich manifestierte Wille der Be-
hörde, über das
Recht zu verfügen, wie er im Beschluss
des
Staatsrates vom 29. Dezember 1917 klar zum Aus-
druck komme. Durch diesen auf Grund der festen Of-
ferte Evequoz gefassten Beschluss sei der Staat gebunden
gewesen
und es sei zweifelhaft, ob er berechtigt ge-
wesen wäre, in der Folge andere, als die vorausgesetz-
ten Bedingungen aufzulegen. Wenn das Konzessions-
begehren den Anforderungen des kantonalen Gesetzes
nicht entsprochen habe, so sei deshalb die Konzession
nicht ungültig.
Der Mangel einer Publikation des Kon-
zessionsgesuchs bedeute keine eo ipso vorhandene und
von Amteswegen zu berücksichtigende Nichtigkeit der
AS 49 1-1923
"
sich einer Willkür schuldig gemacht habe. Art. 10 Abs. ;)
gelte von vorneherein nur für die eigentliche Bauperiode
und nicht für eine Vorfrist, wie sie der Rekurrentin
bis 1925 gewährt sei. Ob nach dem kantonalen Gesetz
für die Bauzeit von 1925 an der 'Vasserzins geschuldet
werde, sei
zur Zeit nicht praktisch, weil es noch gar nicht
sicher sei, dass die Rekurrentin bauen werde. Die kan-
tonale Bestimmung habe denselben Zweck wie die
eidgenössische : die Konzession zugänglich
zu machen ;
die Konzessionäre
vor übermässigen Lasten zu schüt-
zen. Die Rekurrentin habe aber nicht behauptet, dass
die
Lasten ihrer Konzession übermässige seien im Ver-
hältnis zur Wichtigkeit des ihr verliehenen Rechts. Sie
mache
nur geltend, dass die Lasten ihrer gegenwärtigen
finanziellen Lage
nicht entsprächen.
E. -In der Replik hat die Rekurrentin erklärt,
dass während des ganzen Prozesses nicht davon die
Rede gewesen sei,
in diesem Verfahren die bereits be-
zahlten
'Vasserzinse zurückzufordern. Im .übrigen werde
Befreiung
vom Wasserzins für die Zeit bis 1925 verlangt
und sodann für die nachherige Baufrist, die nach Art. 10
des kantonalen Gesetzes 5
Jahre betrage. Die Kompe-
tenz
der richterlichen Behörden sei bis jetzt nicht be-
stritten worden. Der Kanton Wallis habe sich vorbe-
haltlos
auf den Fall eingelassen. Es handle sich auch
zweifellos um eine Streitigkeit aus einem bestehenden
Verleihungsverhältnis im Sinne des
Art. 71 WRG.
Eine Wasserrechtskonzession sei nur in bedingter Weise
ein Ganzes. Die Frage, ob während
der für den Bau be-
wi1ligten
Frist ein Wasserzins erhoben werden dürfe,
sei
in Art. 50 Abs. 1 direkt geregelt. Es sei daher nicht
richtig, dass die Anpassung der Konzession an das Ge-
setz in diesem
Punkte, wenn sie durch Richterspruch
erfolge, eine Revision der ganzen Konzession be-
dinge und die Frage, wie der Kanton Wallis die Kon-
zession erteilt hätte, wenn er sich an Art. 50 gehalten
hätte, stelle sich nicht.
F. -Die Duplik des Kantons Wallis nimmt davon
Akt, dass von einer Rückforderung der bereits be-
zahlten Wasserzinse nicht die Rede sei und dass die
Rekurrentin eine Baufrist von 5
Jahren ab 1925 aner-
kenne. Streitig sei daher der Wasserzins für die Jahre
1923 bis 1929 3.53,000 Fr. total 371,000 Fr. Was dieKom-
petenzfrage anlangt, so nimmt der Kanton Bezug auf
das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juli 1922 in Sa-
chen Elektrizitätswerk Olten-Aarburg c. Solothurn (BGE
48 I Nr. 27), und erhebt gestützt darauf in aller Form
die Einrede der Inkompetenz des Bundesgerichts.
G. -Auf Anfrage des Instruktionsrichters hat die
Rekurrentin in einer weiteren Eingabe ihre Erklärung
in der Replik betreffend die Rückforderung bezahlter
Wasserzinse dahin präzisiert, dass darin kein Verzicht
auf eine allfällige Rückforderung liege.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
-
-Die Streitigkeit, über welche das Kantonsge-
richt WaUis im angefochtenen Urlliil entschieden hat
und die den Gegenstand der vorliegenden beiden Re-
kurse bildet, betrifft die Rechte und Pflichten der
Parteien aus einer Wasserrechtskonzession. Nach dem
Rechtsbegehren der Rekurrentin soll festgestellt werden,
dass sie während der für den
Bau bestimmten Frist
keinen Wasserzins schulde, wahrend umgekehrt der
Kanton Wallis den Standpunkt vertritt, dass die Re-
kurrentin auch während der' Baufrist den Wasserzins
zu bezahlen verpflichtet sei. Beide Parteien stützen sich
auf den
Inhalt des Verleihungs verhältnisses, so wie es
nach ihrer Auffassung zu Recht besteht, wobei der Kan-
ton auf die Konzession, die Rekurrentin aber auf die
Konzession
in Verbindung mit gesetzlichen Bestim-
mungen abstellt, aus denen die Konzession in dem frag-
lichen Punkte eine Korrektur erfahren müsse. Es handelt
sich also darum, festzustellen, was auf Grund der
Kon-
zession und eventuell des Gesetzes hinsichtlich des Was-
serzinses während der Baufrist der verbindliche In-
Wasserrechtskonzessionen. 1' 0 23. 173
halt des zwischen den Parteien bestehenden Verlei-
hungsverhältnisses ist. Das ist aber ohne Frage eine
Streitigkeit aus dem Verleihungsverhältnis
im Sinne
des Art. 71 Abs. 1 WRG, die in zweiter Instanz vom
Bundesgericht als Staatsgerichtshof zu entscheiden ist.
Dabei
ist die Nachprüfungsbefugnis des Bundesgerichts
nicht
auf die Beobachtung des eidgenössischen Rechts
beschränkt, sondern erstreckt sich auch
auf die richtige
Anwendung des kantonalen Rechts (BGE
48 I. S. 207).
Die eventuelle Rüge der Rekurrentin, die sich auf die
Handhabung des kantonalen Rechts bezieht,
ist daher zu
Unrecht in die Form eines staatsrechtlichen Rekurses
gekleidet worden und
es ist auf dieses Rechtsmittel
nicht einzutreten, da dem Bundesgericht als zweite
Instanz nach Art.
71 1. c. auch darüber eine freie Kog-
nition zusteht.
Die Frage, welche den Kanton veranlasst
hat, die
Kompetenz des Bundesgerichts aus Art.
71 1. c. in der
Antwort zu bezweifeln und in der Duplik zu bestreiten,
näm1ich ob die Verpflichtung der Rekurrentin, den
Wasserzins während der Baufrist zu entrichten,
ent-
sprechend ihrem Rechtsbegehren aus der Konzession
unter Aufrechterhaltung des übrigen Inhalts derselben
beseitigt werden könnte, betrifft nicht die
Zuständig-
keit, sondern die materielle Begründetheit der Klage.
Sollte das Bundesgericht dazu gelangen, die Frage zu
verneinen, so wäre das Rechtsbegehren, so wie es ange-
bracht ist, abzuweisen.
Der Form nach ist die Klage eine negative
Fest-
stellungsklage : es soll das Nichtbestehen eines An-
spruchs des Kantons und einer entsprechenden
Schuld-
pflicht der Rekurrentin festgestellt werden. Eine Fest-
stellungsklage ist auch im Verfahren des Art. 71 WRG
als zulässig zu betrachten, insofern der Kläger ein gegen-
Wärtiges
Interesse an der verlangten Feststellung hat.
Das ist bei der Rekurrentin ohne weiteres anzunehmen,
soweit die Wasserzinse noch nicht bezahlt sind
.....
-
-Art. 50 WR.G, auf den die Rekurrentin ihren
Anspruch
stützt, findet in zeitlicher Hinsicht nach
Art. 74 Abs. 4 Anwendung auf die seit dem Inkraft-
treten des Gesetzes -1. Januar 1918 -verliehenen
Wasserrechte. Die Anwendung
auf die Konzession der
Rekurrentin hängt daher von der Frage ab, ob diese
Konzession
vor dem 1. Januar 1918 erteilt worden ist.
Zu einer Wasserrechtskonzession, durch die einem
Unternehmer ein besonderes Nutzungsrecht an. einer
Wasserkraft eingeräumt wird, gehören gewisse not-
wendige Bestandteile, die geregelt sein müssen, wenn
das Vorhandensein einer wirklichen Verleihung soll
angenommen werden können. Die Regelung erfolgt
im Konzessionsakt, soweit es sich nicht um Punkte
handelt, die schon gesetzlich festgelegt sind. Zu diesen
wesentlichen Bestandteilen zählen jedenfalls neben
der
Person des Beliehenen und der Angabe des verliehenen
Wasserrechts die
Dauer der Verleihung und die dem
Beliehenen auferlegten wirtschaftlichen Gegenleistun-
gen.
Das ist im WRG, Art. 54, ausdrücklich ausgespro-
chen, muss
aber nach der Natur der Sache auch für das
kantonale Recht gelten; denn ohne die Kenntnis der
Verleihungsdauer und jener Auflagen kann sich der
Bewerber über die Annahme der Verleihung, die doch
eine notwendige Voraussetzung
für deren Virksam-
werden ist, überhaupt gar nicht schlüssig machen.
Im Beschluss des Staatsrates' vom 29. Dezember 1917,
der vom Kanton als massgebende Verleihung in An-
spruch genommen und vom Kantonsgericht als solche
betrachtet wird, sind zwar die Person des Beliehenen
und das verliehene Wasserrecht angegeben, die Dauer
der Verleihung und die wirtschaftlichen Leistungen
des Beliehenen
aber nicht bestimmt. Und man kann
in dieser Beziehung den Beschluss auch nicht etwa aus
dem kantonalen Gesetz vom 27. Mai 1898 ergänzen;
denn dieses setzt nur die M a xi mal dauer der Ver-
leihung fest und zwar auf 99 Jahre (Art. 2) und bestimmt
Wasserrechtskonzessionen. N° 23.
nur die Grenzen, innert denen sich der Wasserzins und
die einmalige Abgabe bewegen sollen (Art. 10 und 11).
Es geht auch nicht an, was speziell die Auflagen anbe-
trifft.
etwa die Offerte des Bewerbers Evequoz als Be-
standteil des Beschlusses anzusehen, da dieser keiner-
lei Bezug
auf die Offerte nimmt, sondern im Gegen-
teil sagt, dass
Preis und Bedingungen im künftigen
Konzessionsakt zu regeln seien.
Der Beschluss vom
29. Dezember 1917 ist daher, wenn schon er auf Ertei-
lung der Konzession Evequoz lautet, doch seinem
Inhalt nach in Wahrheit keine Verleihung, weil ihm
notwendige Erfordernisse einer solchen fehlen, son-
dern
nur ein vorläufiger Beschluss darüber, dass die
Konzession
in einem spätem Akt an Evequoz zu er-
teilen sei, wie
er ja auch diesen künftigen Akt geradezu
als
( acte de concession bezeichnet. Damals lagen denn
auch die formellen Voraussetzungen für eine Konzes-
sionserteilung
nach kantonalem Recht noch gar nicht
vor. Ein Konzessionsgesuch Evequoz, das den Er-
fordernissen des Art. 3 des Gesetzes -Angabe darüber,
wie die Anlagen
errichtet werden sollen, hygienische
Bedingungen des Unternehmens
und seine Wirkung
auf das Gewässer usw. -entsprochen hätte, war un-
bestrittenermassen nicht vorhanden (es scheint, dass
dem Konzessionsgesuch Evequoz
überhaupt noch kein
irgendwie konkretes Projekt zu Grunde lag). Und die
vom Gesetze in allen Fällen vorgeschriebene Publi-
kation des Gesuches mit der Einladung, allfällige
Einsprachen gegen die
Erteilung der Konzession innert
30 Tagen beim Staatsrat anzubringen, ist nicht er-
folgt. Statt dessen hat der Staatsrat den Beschluss
vom 29. Dezember 1917 mit einer solchen Einladung
veröffentlicht und damit deutlich kundgegeben, dass
durch diesen Beschluss entsprechend seinem Inhalt
in Wirklichkeit nicht eine Konzession erteilt, sondern
nur die Erteilung einer solchen vorbereitet worden
ist. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass der
Beschluss vom 29. Dezember 1917 dem Bewerber
Evequoz je offizien mitgeteilt worden sei und dass
dieser
trotz der inhaltlichen Mängel ihm als einer
verbindlichen Konzession zugestimmt habe. Als Kon-
zessionsakt kann
erst die Konvention vom 8. Juni
1918 betrachtet werden, die alle notwendigen Bestand-
teile einer Verleihung und sonstige Bestimmungen ent-
hält, die sich selber wiederholt als Konzession -(I la
presente concession -bezeichnet und sich in Akt 9
ausdrücklich als solche auch den damals geltenden
eidgenössischen
Vorschriften unterstellt. Wenn es in
Art. 1
heisst die Konvention erfolge in Ausführung
des Beschlusses
vom 29. Dezember 1917 , so ist das
nach dem Gesagten
nur insofern richtig, als jener Be-
schluss die Konvention vorgesehen
hat, aber nicht in dem
Sinne, dass der Beschluss schon die Konzession erteilt
und die Konvention lediglich die Bedingungen einer
bereits erteilten Konzession festgesetzt
hätte. Dass
dem nicht
so ist, zeigt sich auch darin, dass die Kon-
zessionäre nunmehr andere sind als
im Beschluss vom
29. Dezember 1917 vorgesehen
war: Evequoz und Kon-
sorten handeln nicht mehr in eigenem Namen, sondern
für ein Konsortium
und an .dessen Seite ist noch die
Rekurrentin getreten, wobei nicht
behauptet und den
Akten auch nicht zu entnehmen ist, dass eine formelle
Abtretung
von Rechten, die Evequoz und Konsorten
durch den Beschluss erw6rben hatten, ganz oder zum
Teil stattgefunden haben würde. Die irrtümliche Auf-
fassung des Kantonsgerichts, dass massgebende Konzes-
sion der Beschluss vom 29 Dezember 1917 sei
trotz
aller materiellen und formellen Mängel, die er, als
solche betrachtet, aufweisen würde,
stützt sich im
Grunde ausschliesslich auf den
Wortlaut des Beschlus-
ses
und darauf, dass entscheidend für die Frage, ob
ein
Akt Konzessionsakt sei oder nicht, der Wille der
Behörde sei, wie er im Akte zum Ausdruck gelange.
Dabei wird aber übersehen, dass
bei der 'Vürdigung
J
Vasserrechtskonzessionen. ::-;0 23.
einer administrativen Verfügung, so gut wie bei der-
jenigen eines Rechtsgeschäfts, wenn Inhalt und Bezeich-
nung
nicht übereinstimmmen, ausschlaggebend nicht
die letztere, sondern der Inhalt ist, und dass auch der
Wille des Staatsrates nicht die Macht hat, einen Akt,
der nach seinem
Inhalt und auch nach den formellen
Voraussetzungen keine Wasserrechtsverleihung ist, durch
die falsche Bezeichnung als Konzession zu einer solchen
zu machen. Das darf hier um
so weniger zugelassen
werden, als der Staatsrat, wie feststeht, durch den
Beschluss vom 29. Dezember 1917 nichts anderes be-
zweckte als eine Konzession, die damals zur Erteilung
noch
gar nicht reif war und die tatsächlich auch erst
5 Monate später erteilt worden ist, der Wirksamkeit
derjenigen Bestimmungen des eidgenössischen WRG
zu entziehen, die erst auf die seit dessen Inkrafttreten
am 1. Januar 1918 erfolgten Verleihungen anwendbar
sind. Vorschriften über die zeitliche Herrschaft von
Bundesrecht können aber nicht in solcher
'''eise um-
gangen werden.
Ist nach diesen Ausführungen die Kon-
zession der Rekurrentin
erst nach dem Inkrafttreten
des eidgenössischen WRG erteilt worden, so bedarf
die Frage keiner Erörterung, ob die Übertragung der
Konzession seitens der Mitkonzessionäre
an die Re-
kurrentin und die
am 19. Juni 1920 erfolgte Genehmi-
gung der Abtretung durch den
Staatsrat rechtlich
sich als eine neue Konzession darstellt (vgl.
WRG Art. 42)
und ob auch aus diesem Grunde
nur eine nach dem In-
krafttreten des Bundesgesetzes geschehene Verleihung
in
Betracht kommen könnte.
3. -Art. 50 Abs. 1 WRG, der nach dem Gesagten
auf die der Rekurrentin erteilte Wasserrechtskonzes-
sion anwendbar war,
bestimmt: ( Während der für
den
Bau bewilligten Frist soll kein Wasserzins erhoben
werden
. Und Abs. 2 sieht eine Herabsetzung des Was-
serzinses während der ersten Betriebsjahre vor. Diese
Vorschriften haben nicht sowohl das Ziel, dem einzelnen
Unternehmer in einem privaten Interesse eine finan-
zielle
Vergünstigung zu verschaffen, sondern sie ver-
folgen, wie das ganze Gesetz (vgl. auch
BV Art. 24 bis)
einen öffentlichen Zweck: durch die dem Unternehmer
zu gewährenden Erleichterungen sollen der Ausbau
und
die Ausnützung der Wasserkräfte im allgemeinen Inte-
resse der schweizer. Volkswirtschaft gefördelt werden.
Alt. 50 hat daher ohne Frage öffentlich-rechtlichen
Charakter. Der Wasserzins richtet sich zwar, soweit
ihn das Bundesgesetz regelt, grundsätzlich nach der
nutzbaren
und nicht der wirklich benutzten Wasserkraft
(Art. 49 Abs. 1,
Vg. des Bundesrates über die Berech-
nung des Vasserzinses
vom 12. Februar 1918) ; allein
es soll doch berücksichtigt werden, dass der Wasserzins
eine Abgabe auf dem Betriebe ist, dass
er nor-
malerweise aus dem Ertrag, den der Betrieb liefert,
bestritten werden muss
und nicht den Anlagekonto
belasten soll, dass während der Baufrist ein solcher
Eltrag noch nicht vorhanden ist, und ferner, dass wäh-
rend der ersten
Jahre des Betriebs in der Regel eine
volle Ausnutzung der nutzbaren Vasserkräfte noch
nicht möglich ist.
Unter der für den Bau bewilligten
Frist , während welcher kein Yasserzins erhoben wer-
den soll, ist
-dies ist auch die 'Auffassung des Kantons-
gerichts und auch der Kanton Wallis hat vor Bundes-
gericht keinen gegenteiligen
Standpunkt eingenommen-
nicht nur die eigentliche Bnuperiode. sondern die Frist
überhaupt zu verstehen, innerhalb welcher der Unter-
nehmer das 'Werk erstellen muss, selbst wenn nicht
ein sofortiger, sondern erst ein späterer Baubeginn
vorgeschrieben ist. Eine Vorschrift, die der eigentlichen
Bauperiode vorangeht, fällt daher unter die für den
Bau bewilligte Frist nach Art. 50; sie gehölt mit zu
dem Zeitraum, der dem Unternehmer für die Herstel-
lung der Anlagen eingeräumt ist. Ein
sofoltiger Bau-
beginn wird in der Konzession selten vorgeschrieben
werden.
In der Regel wird für den Unternehmer eine
Wasserrechtskonzessionen.
- 179
Vorfrist unentbehrlich sein für die Herstellung der De-
tailpläne, die Finanzierung, die Vergebung der Ar-
beiten usw. Es würde durchaus jenem Gedanken,
auf dem Art. 50 beruht, widerstreiten, wenn die
Befreiung vom Wasserzins nicht auch
auf eine solche
Vorfrist bezogen würde. Dabei kann gewiss auch kein
Unterschied gemacht werden.
je nachdem die Vorfrist
etwas länger oder kürzer bemessen ist, je nachdem
sie
nur die absolut notwendige Vorbereitungszeit um-
fasst oder. wie im vorliegenden Fall, dem Konzessionär
mit Rücksicht auf die allgemeinen und besondern wirt-
schaftlichen Verhältnisse, die Grösse des Unternehmens
d!e finanziellen und technischen Schwierigkeiten, die e
bIetet u. s. W., einen etwas längeren Zeitraum vor dem
Baubeginn zubilligt, um das Werk in wirtschaftlicher
und technischer Hinsicht vQrzubereiten. Auch hier
trifft Art.
50 Abs. 1 dem Wortlaut und der ratio nach
zu :
Vorfrist und Baufrist sind zusammen die Periode,
die für die Herstellung der Anlagen bewilligt ist und
der Wasserzins während der Vorfrist werde den Anlage-
konto schwer belasten
und damit die im allgemeinen
Interesse liegende Wirtschaftlichkeit des Unternehmens
beeinträchtigen. Das Interesse des Gemeinwesens
an
einer raschen Ausnützung der verliehenen Wasser-
kräfte
und die Konkurrenz verschiedener Bewerber
wird . denn auch verhindern. dass eine derartige etwas
reichlicher bemessene
Vorfrist, wie sie gerade in der
Konzession der Rekurrentin vorgesehen ist. über das
dnrch die gesamten Umstände gebotene Mindestmass
hinaus erstreckt wird. Dagegen wird Art.
50 Abs. 1
fneilich dann keine Anwendung finden können, wenn
Slnh der Beliehene überhaupt keine Pflicht. ein be-
stunmtes Werk zu erstellen
und daher auch keine Bau-
frist hat auflegen lassen (Kommentar GEISER zum WRG
S. 185; Beratung des Gesetzes im Ständerat,. Stenogr.
BuH. 1913 S. 312). Da der Rekurrentin in ihrer Konzes-
sion eine
Vorfrist bis 1925 und sodann eine Baufrist
la Staatsrecht.
im engem Sinne gewährt worden ist, die nach den Er-
klärungen der Parteien in Replik und Duplik ent-
sprechend dem kantonalen Gesetz (Art. 14) 5 Jahre
beträgt, geht die für den Bau bewilligte Frist im Sinne
des Art. 50 Abs. 1 WRG bis Ende 1929, und die Rekur-
ren
tin hatte nach dem Gesetze Anspruch darauf, dass
ihr während dieser
Frist (sofern der Bau nicht schon
vor deren Ablauf vollendet ist) kein Wasserzins auf-
erlegt werde.
4. -Die Rekurrentin
hat sich aber die Auflage des
Wasserzinses auch während der für den Bau bewillig-
ten Frist gefallen lassen. Sie hat selber seinerzeit einen
von Anfang an zahlbaren Wasserzins angeboten, sich
mit andern Bewerbern die Konzession am 8. Juni 1918
mit einem jährlichen Wasserzins yon 25,000 Fr. von
1919 bis 1922 und einem solchen von 53,000 Fr. von
an erteilen lassen, in der Folge diese Konzession
allein übernommen
und auch den Wasserzins schon
anstandslos bezahlt.
Es frägt sich, welche rechtlichen
Wirkungen dieses Verhalten
hat.
Während im Privatrecht, namentlich im Obligationen-
recht, die Vertragsfreiheit durchaus die Regel
ist und
die grosse Mehrzahl der Rechtssätze den Charakter
von nachgiebigem, ergänzendem
Recht hat, sind im
öffentlichen
Recht dem Willen der Beteiligten viel
engere
Schranken gezogen. Hier ist umgekehrt der
verbindliche Charakter
der Rechtssätze Regel und die
Zustimmung des Einzelnen
kann die Behörde nicht
davon entbinden, bei ihrer
Verfügung das Gesetz zu
beachten, es sei denn, dass die bloss dispositive Be-
deutung eines Rechtssatzes sich aus dessen
Wortlaut
oder der Natur der Sache ergebe. Mit diesem Charak-
ter des öffentlichen Rechts als regelmässig unverbrüch-
licher, der Parteiwillkür entzogener
ormen hängt es
auch zusammen, dass ein Verzicht auf öffentliche Rechte
und zwar auch auf publizistische Ansprüche des Ein-
zelnen gegen das Gemeinwesen nur in beschränktem
I
Vasserrechtskonzessionen. N° 23.
Umfange und nur ausnahmsweise wirksam ist. Da
solche Rechte nicht sowohl um des Einzelnen willen,
als im Interesse der Gesamtheit gegeben sind, kann
im allgemeinen, d. h. wenn das Gesetz es
nicht beson-
ders
gestattet oder es nicht aus der Natur des Anspruchs
ohne weiteres folgt,
auf das Recht als solches nicht ver-
zichtet werden, während freilich der Berechtigte ge-
wöhnlich
und zumal bei Vermögensrechten die Mög-
lichkeit
hat, von der Ausübung seines Rechts im ein-
zelnen Falle abzusehen
und dadurch auf den einzelnen
aktuellen Anspruch zu verzichten (so
FLEINER, Verwal-
tungsrecht, 3. Auflage, 169
f, JELLINEK, Subjektive öf-
fentlicheRechte, 2. Auflage, 340 ff., SCHÖNBORN, Verzicht
im öffentlichen Recht, 63, 71, 75).
Was Art.
50 Abs. 1 WRG anbetrifft, so ist kein Zweifel
möglich, dass
man es mit einer zwingenden Vorschrift
zu
tun hat und dass der Unternehmer auf das ihm
hier gewährte Recht auch nicht verzichten kann. Schon
aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt ihre schlecht-
hin verbindliche Natur: es soll während der Bau-
frist kein Wasserzins erhoben werden. Abs. 1 von Art. 50
steht in dieser Beziehung in deutlichem Gegensatz zu
Abs.
2, nach dessen Formulierung die Ermässigung des
Wasserzinses davon abhängt, dass der Beliehene sie ver-
langt
( ... kann der Beliehene verlangen ... ). Die
Vorschrift des Abs. 1 richtet sich
an die Verleihungs-
behörde ; sie
macht es ihr zur Pflicht, dem Unternehmer
den fraglichen Wasserzins nicht aufzulegen; sie ent-
hält geradezu ein Verbot dieses Inhalts. Bei der rein
öffentlichrechtlichen
Natur der Bestimmung und an-
gesichts der öffentlichen und allgemeinen Interessen,
denen sie dient, könnte ihre Nachgiebigkeit
und die
Verzichtbarkeit des
Rechts nur angenommen werden,
wenn dies in der Fassung des Gesetzes, wie es in Abs. 2
der
Fall ist, unzweideutig zum Ausdruck gekommen
wäre. Gerade der
Text von Abs. 1 weist aber, wie ge-
sagt, in klarer Weise
auf den gegenteiligen Sinn. Das
Einverständnis oder der Verzicht des Bewerbe können
daher die Verleihungsbehörde nicht berechtigen, sich in
der Konzession über Art. 50 Abs. 1 hinwegzusetzen.
Andernfalls wäre ja auch in weitem Umfange das
Verbot illusorisch
und sein Zweck vereitelt, welche
Folge wiederum für den verbindlichen
und unverzicht-
baren Charakter
der Vorschrift im angegebenen Sinn
sprechen würde, wenn ;, r "Wortlaut überhaupt noch
Zweifeln Raum liesse. D kantonale Verleihungsbehörde
hätte es in der Hand, nur solche Bewerber zu berück-
sichtigen, die bereit sind, sich die Auflage des Wasser-
zinses auch während der Baufrist gefallen
zu lassen.
Die Unverzichtbarkeit wird
hier freilich nur für das
Recht des Unternehmers aus Art. 50 Abs 1 an sich
gelten, nicht aber für die Ausübung des
Rechts im
einzelnen laufenden Jahr. In letzterer Beziehung wird
er wirksam verzichten können, indem er z.
B. den Was-
serzins vorbehaltlos bezahlt.
5. -Die Bestimmung in
der Konzession der Rekur-
rentin, nach der diese schon von 1919
an den Wasser-
zins zu leisten hat, verstösst darnach gegen eine ge-
setzliche Vorschrift, die nicht bloss beim Mangel einer
abweicp,enden Vereinbarung zwischen Behörde und Un-
ternehmer oder eines Verzichts des letztern gilt, son-
dern schlechthin verbindlich ist,
und die Konzession
enthält insofern ein rechtswidriges Element; sie leidet
in diesem
Punkt an einem materiellen Mangel, der
durch die
Zustimmung des Beliehenen nicht geheilt
werden konnte. Daraus folgt aber noch nicht ohne
weiteres, dass der nunmehrige Anspruch der Rekurren-
tin
auf Befreiung vom Wasserzins während der Bau-
frist begründet sei.
Zwar erscheint er nicht etwa des-
halb als unzulässig, weil die Berufung der Rekurrentin
auf Art. 50 Abs. 1 WRG mit Rücksicht auf ihr Verhalten
gegen Treu
und Glauben gehen würde. Man mag es als
einigermassen stossend empfinden, dass die Rekur-
ren
tin nachträglich sich von einer Auflage lossagen
WasserrechtskonzessioDen. Ko 23. 183
wiH. die sie in aller Form anerkannt hat. Allein aus der
Feststellung, dass ein wirksamer genereller Verzicht
auf ein Recht, wie dasjenige des Unternehmers aus
Art. 50 Abs. 1 rechtlich nicht möglich ist, ergibt sich
eben
mit ),Iotwendigkeit, dass das Recht trotz des Ver-
zichtes noch besteht
und in Anspruch genommen werden
kann.
Und zudem würde auch vom reinen Billigkeits-
standpunkt aus jener Berufung auf Treu und Glauben
die Erwägung entgegenstehen, dass in erster Linie die
Verleihungsbehörde die Pflicht
hatte, von sich aus das
Gesetz zu . beobachten. Die Bedenken dagegen, dass die
Rekurrentm den Art.
50 Abs. 1 der Konzession ent-
gngenhalten . kann, liegen in einer andern Richtung.
DIe
KonzeSSIOn vom 8. Juni 1918 ist zwar der äussern
Form nach ein zweiseitiger
Vertrag; sie ist indessen
kein privatrechtliches Rechtsgeschäft, wobei die
in-
haltliche Nichtübereinstimmung mit einem unabänder-
lichen Rechtssatz Nichtigkeit zur Folge hätte, welche
Nichtigkeit jederzeit geltend gemacht werden
kann
(OR Art. 20), sondern, wie das Bundesgericht schon in
dem sub
A angeführten Urteil (BGE 47 I. S. 226 f.)
ausgesprochen
hat, eine Ver füg u n g der ad-
ministrativen Behörde. Dem Verwaltungsakt wohnt
aber seiner Natur nach verbindliche Gewalt inne'
er bestimmt, ähnlich einem richterlichen Urteil, mit
o?rigkeitlicher Autorität feststellend oder gestaltend
dle Rechte
und Pflichten des Einzelnen im besondern
Falle. Auch ein Verwaltungsakt
kann freilich wegen
Männe , die ihm anhaften, schlechthin nichtig sein,
wobeI Jedermann ohne weiteres befugt ist, ihn als nicht
vorhanden zu betrachten. Allein eine solche absolute
Nichtigkeit
kann nur bei den allergröbsten Verstössen
angenommen werden
und zu diesen ist, ähnlich wiederum
wie beim richterlichen Urteil und anders als beim Ver-
trag, ein blosser inhaltlicher Widerspruch des Aktes
zum Gesetz noch nicht zu rechnen.
Sonst wäre ja jeder
materiell unrichtige Verwaltungsakt nichtig. Mängel
184 Staatsrecht.
der letztern Art sind vielmehr durch Anfechtung geltend
zu machen
und der Mangel kann nur durch Aufhebung
oder Änderung des Aktes seitens der zuständigen
Be-
hörden beseitigt werden. Fehlt es an der Möglichkeit
einer Anfechtung oder findet eine solche
nicht statt
und wird der Verwaltungsakt auch nicht etwa durch
eine hiezu zuständige Behörde von Amteswegen aufge-
hoben, so verbleibt er trotz des Mangels in Kraft und
äussert die seinem Inhalt entsprechenden rechtlichen
Wirkungen (vgl.
BGE 44 1. S. 59 f). Der Umstand, dass
der Rekurrentin in der Konzession entgegen Art. 50
Abs. 1 WRG der Wasserzins auch während der Bau-
frist auferlegt wurde, bedeutet daher keine Nichtig-
keit der Konzession oder der fraglichen Konzessions-
bestimmung, sondern begründet höchstens ein
Recht
der Rekurrentin auf Anfechtung der Konzession. Eine
solche Anfechtung ist,
vom vorliegenden Verfahren
abgesehen, nicht erfolgt. Nach kantonalem
Recht war
sie auch nicht möglich; die Beschwerde an den Grossen
Rat ist nach Art. 19 des kantonalen Gesetzes nur gege-
ben, wenn der Staatsrat eine Konzession oder ihre
Erneuerung oder
Übertragung ver w e i ger t hat.
Dies kann indessen nicht zur Folge haben, dass der
Richter,
der eine Streitigkeit nach Art. 71 WRG zu
beurteilen hat, an den materiell fehlerhaften Verwaltungs-
akt der Konzession, an deren gesetzwidrigen Inhalt,
gebunden wäre. Vielmehr erscheint die Auffassung
als begründet, dass das in Art.
71 vorgesehene Verfahren
gerade auch die Möglichkeit bieten soll,
im Zusammen-
hang mit einer Streitigkeit aus dem Verleihungsver-
hältnis auch WIdersprüche einer Konzession mit dem
kantonalen oder eidgenössischen Wasserrecht geltend
zu machen, dass dieses Verfahren insofern also mit die
Funktion hat, einer Anfechtung mangelhafter Verlei-
hungen zu dienen. Es handelt sich bei der Beurteilung
der Streitigkeiten des Art.
71 um Verwaltungsgerichts-
barkeit,
und die Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbar-
'Vasserrechtskonzessionen. N° 23.
keit ist es gerade auch dem Einzelnen gegenüber rechts-
widrigen Akten der Verwaltung Rechtsschutz zu ge-
währen. Und die Kognition des Richters nach Art. 71
und insbesondere des Bundesgerichts kann schon des-
halb unmöglich bei der Konzession als einem verbind-
lichen Verwaltungsakt Halt machen, weil der Zweck
dieses Verfahrens in ganz besonderem Masse auch die
Wahrung des objektiven Wasserrechts, des kantonalen
und namentlich des eidgenössischen, gegenüber den
Verleihungsbehörden
ist (BGE 48 1. 206 ff.), wobei
eine Konzession notwendigerweise auch
auf ihre Über-
einstimmung mit dem massgebenden Recht muss ge-
prüft werden können. Der Kanton 'Vallis hat eine
solche Befugnis des Richters auch nicht bestritten.
6. -
Es erhebt sich die weitere Frage, ob mit der
Unverbindlichkeit
der Konzessionsbestimmung, wodurch
der Rekurrentin
der 'Vasserzins auch während der für
den Bau bewilligten Frist auferlegt wird, nur diese
Auflage dahinfällt, oder ob ihre
Ungültigkeit die ganze
Verleihung ergreift.
'Vollte man die Frage nach Analogie
des Art.
20 Abs. 2 OR lösen, so käme es darauf an, ob
auch ohne die Auflage die Konzession
mit ihren übrigen
Bestimmungen erteilt worden oder ob sonst die
Verlei-
hung überhaupt nicht oder dann nur mit verändertem
Inhalt erfolgt wäre. Doch beruht die erwähnte Be-
stimmung auf dem das Privatrecht beherrschenden Ge-
danken, dass dem Privatwillen möglichst wenig Zwang
angetan werden soll.
Im öffentlichen Recht spielt in-
dessen, wie schon oben ausgeführt, der Parteiwille bei
weitem nicht die Rolle, wie im
Privatrecht; hier ist
grundsätzlich der Gesetzeswille überragend. Es ist
deshalb bei Verwaltungsakten eine bloss teilweise Un-
gültigkeit in weiterem Umfang anzunehmen, als es
bei den Verträgen des Zivilrechts möglich ist.
In der
Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts wird denn
auch überwiegend die Auffassung vertreten, dass die
Unwirksamkeit einer Nebenbestimmung in einem Ver-
AS 49 I -1923 13
18t)
waltungsakt, speziell auch einer Auflage, auf diese
allein
zu beziehen ist (s. KORMANN, System der rechts-
geschäftlichen
Staatsakte, 160 ff. mit zahlreichen Nach-
weisen
aus der Literatur und namentlich der Praxis,
TEZNER, Archiv für öffentliches Recht, 9, 354 f., der
die selbständige Anfechtung u. a. da zulassen will,
wo es sich um eine gesetzwidrige Belastung eines Ein-
zelnen handelt und die Rücksicht auf die Rechtssicher-
heit des Einzelnen die Aufrechterhaltung des Aktes
erfordert, welche
Voraussetzung im vorliegenden Fall
wohl zutreffen würde; ehvas abweichend W. JELLINE1 ,
Der fehlerhafte Staatsakt, 92 f., der ohne nähere Be-
gründung und Belege und immerhin mit Ausnahmen
die Regeln für die privatrechtlichell Verträge heranziehen
möchte).
Zu jener allgemeinen Erwägung kommt für
den vorliegenden Fall entscheidend hinzu, dass die
Auflage des
Vasserzinses während der Baufrist eine
Nebenbestimmung
mit mehr selbständigem Charakter
ist, die man sich sehr vohl vom übrigen Inhalt der
Konzession losgelöst denken kann, wie denn dieser
Punkt sowohl im kantonalen als auch im eidgenössischen
Gesetz eine besondere Regelung erfahren
hat. Die
Befreiung vom
Vasserzins während der Baufrist soll
dem Unternehmen eine Erleichterung verschaffen
und
dadurch den Ausbau der Vasserkräfte fördern. Mit
diesem Zwecke würde es sich schlecht vertragen, wenn
als Gegenstück
der Erlejchtel'ung dem Unternehmer
l Iehrverpflichtungen anderer Art auferlegt werden soll-
ten. Schon aus diesem Grund kann der Einwand nicht
gehört werden, dass ohne Übernahme der Verpflichtung
zur Zahlung des 'Vasserzinses während der Baufrist
dem Unternehmer in der Konzession andere Lasten
zugemutet oder gewisse Vergünstigungen nicht gewährt
vorden wären. Es ist übrigens auch nicht ersichtlich,
dnss in ?er Konzession der Rekurrentin die Auflage des
"asserzll1ses
während der Baufrist in innerer Ab-
hängigkeit zu anderen Bestimmungen stände.
Der
Kanton hat eine solche Abhängigkeit im Verfahren
'Vasserrechtskollzt'ssi(l1len. Ko 2; . 11i7
vor dem Kantonsgericht nicht behauptet. Et'st vor Bun-
desgericht ist betont worden, tass die Konzession mit
allen ihren Vorscnriften ein einheitliches Ganzes bilde.
Ans Bestimmung, die durch die streitige Auflage bedingt
sem könnte, ist aber speziell nur diejenige über die
Frist,
innert der gebaut werden muss, angeführt W01'-
den. Insbesondere wurde nicht geltend gemacht, dass
der Staatsmt, wenn er den Wasserzins während der
Baufrist nicht auflegen konnte, dann eine grössen
Pauschalgebühr als die 200,000 Fr. welche die Re-
kUlTentin
bereits bezahlt hat, gefordert hätte (nach
Art. 11 des kantonalen Gesetzes beträgt die einmalige
Gebühr
nur 100 ais 1000 Fr.). Was aber die Bau-
flist an.langt, so spricht doch aUe Vermutung dafUl',
dass desllalb und nur deshalb eine längere Periode ein-
geräumt wurde, weil nach den allgemeinen und beson-
dern
Verhältnissen ein früherer Bau nicht als möglich
erschien. Im umgekehrten Fall hätte der Staatsrat mit
Rücksicht auf das Interesse des Kantons an einer ra-
s-chen Ausführung des 'Verkes gewiss einen frühern
Baubeginn vorgeschrieben,
mochte nun der Vasserzins
während der Baufrist erhoben werden können oder
nicht. Auch wird
nicht behauptet und ist auch gewiss
nicht
wahrscheinlich, dass für die bedeutenden Wasser-
kräfte,
um die es sich hier handelt, ein anderer Konzes-
sionär zu finden gewesen wäre, der die
Verpflichtull
a
b
ellles rascheren Baues auf sich genommen hätte. Selbst
bei analoger AnweIidung von Art. 20 Abs. 2 OR müsste
man daher zur Annahme einer Unverbindlichkeit der
Konzession nur, was die Auflage des Vasserzil1ses
während der Baufrist anbetrifft, gelangen.
7. -(Folgen Ausführungen darüber, dass die Klage
in zeitlicher Hinsicht nur für die Jahre ab 1921 ge-
schützt werden könne.)
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird im Sinne der Envägungen teilweise
gutgeheissen
und in Aufhebung des Urteils des Kantolls-
188 Staatsrecht.
gerichts Wallis vom 19. September 1922 festgestellt,
dass der
Kanton Wallis von der Rekurrentin ab 1921
während der
für den Bau bewilligten Frist den 'Vasser-
zins nicht erheben darf.
Im übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.
Auf den staatsrechtlichen Rekurs wird nicht
ein-
getreten.
IX. STAATSVERTRÄGE
TRAITES INTERNATIONAUX
24. UrteU vom 2. Februar 1923
i. S. Lepeschkin gegen Zürioh Obergerioht.
Zivilprozesskonvention vom 17. Juli 1905. Frage der An-
wendbarkeit im Verhältniss zu Russland bezw. russischen
Staatsbürgern. Stellung des Richters in dieser Frage.
Pflicht desselben zur Anwendung der Konvention ohne
Rücksicht auf ihre Erfüllung durch den betr. anderen
Vertragsstaat, solange nicht eine Rücktrittserklärung oder
Retorsionsanordnung der hiezu zuständigen politischen
Bundesbehörde gegenüber diesem ergangen ist.
A. -Die Rekursbeklagte'Firma Gossweiler Cie in
Tiflis wirkte
am 24. Dezember 1920 gegen den Rekur-
renten Lepeschkin, der russischer Staatsangehöriger
(aus dem
Staate Moskau) ist, in Zürich für eine Forderuug
von
6000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem gleichen Tage
Arrest
auf gewisse dort liegende Aktiven aus und lei-
tete auf den vom Generalbevollmächtigten des Rekur-
renten gegen die anschliessende Betreibung erhobenen
Rechtsvorschlag Klage auf Anerkennung der Forderung
samt Arrest-und Betreibungskosten ein, wobei der Re-
kurrent als unbekannt wo in Polen sich aufhaltend
Staatsverträge. N° 24.
bezeichnet wurde. Durch Urteil vom 18. Juli 1922
hiess das Bezirksgericht
Zürich die Klage in vollem Um-
fange gut. Der Rekurrent erklärte dagegen die Berufung
ans Obergericht.
In Anwendung von 59 der zürche-
rischen
ZPO, wonach der Kläger oder derjenige, welcher
gegen einen erstinstanzlichen Entscheid ein Rechts-
mittel ergreift,
für Prozesskosten und Prozessentschädi-
gung angemessene Sicherheit zu leisten
hat, falls er in
der Schweiz keinen 'Vohnsitz hat, verlangte das Be-
zirksgericht
am 8. August vom Rekurrenten die Leistung
einer Kaution von 1200
Fr. in bar oder durch Hinter-
legung solider Wertschriften oder durch Bürgschaft
eines habhaften Kantonseinwohners,
unter der An-
drohung, dass sonst der Berufungserklärung keine Folge
gegeben werde.
Lepeschkin focht die Verfügung durch Rekurs beim
Obergericht an.
Er trug den Beweis dafür an, dass er
seit mehr als einem Jahre fest in Paris domiziliert sei,
und machte geltend, dass die Kautiollsauflage unter
diesen Umständen gegen Art. 17 der Haager Überein-
kunft betr. Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 verstosse.
Dem Rekurs war eine Auskunft des Chefs der Justiz-
abteilung des eidgen. Justiz-und Polizeidepartements
an den Auwalt des Rekurrenten vom 25. August 1922
beigelegt, worin zwar bestätigt wurde, dass weder
Frank-
reich noch Russland die erwähnte Übereiukunft ge-
kündigt hätten, inbezug auf den letzteren Staat dann
aber beigefügt wurde: Tatsächlich ist die Durch-
führung der Konvention in Russland
zur Zeit unmög-
lich. Insbesondere
ist es gegenwärtig ausgeschlossen,
in Russland die Vollstreckbarerklärung von Kosten-
entscheiden gemäss Art. 18
und 19 der Übereinkunft
zu erwirken. Unseres Erachtens fällt daher Russland
zur
Zeit als Konventionsstaat nicht in Betracht.
Das Obergericht ermässigte mit Beschluss vom
25. Oktober 1922 die Kaution auf 800 Fr. und setzte
dem Rekurrenten zu deren Beibringung eine Nachfrist
