Art. 31 BV, Art. 4 BV; police restrictions on medical advertising and public-health fraud: the cantonal authority may, on the basis of a valid ordinance, prohibit in advance the advertisement of dubious medical devices, mail-order treatment offers and cure testimonials. Such measures are admissible where they serve the protection of public health and target objectively unreliable or deceptive promotional practices. A general prohibition is not arbitrary merely because it is addressed primarily to publishers and printers, provided the addressees of the advertisements are equally subject to enforcement and no unequal tolerance of comparable conduct is shown. The competence clause authorizing measures against medical fraud encompasses prohibitory acts without prescribing a particular formal technique.
306 Staatsrecht. tretene, heute vom Regierungsrat aufgenommene Inter pretation des 14 diese Vorschrift für die Gememde häufig wertlos machen könnte: Der Bauunternehmer brauchte nur bis zum Ablaufe der 20tägigen Frist den Gemeinderat durch Scheinverhandlungen hinzuhalten, so wäre der letztere in die absolute Unmöglichkeit ver- setzt, die öffentliche Planauflage rechtzeitig zu be- sorgen. )) Geht man hievon aus, so kann aber auch von einer irgendwie erheblichen Mehrbeschränkung des Eigen- tümers, die aus der bisherigen Praxis gegenüber der heute vertretenen Auslegung folgen würde und dazu führen müsste, im Hinblick auf die verfassungsmässige Eigentumsgarantie und die daraus abgeleitete Vermu- tung für die Freiheit des Eigentums die letztere Aus- legung zu adoptieren, eI:nstlich nicht gesprochen werden, während umgekehrt die neue Interpretation geeignet wäre, die öffentlichen Interessen der Gemeinde zu ge- fährden, deren Wahrung durch Einführung g e set z- 1 ich e r Beschränkungen des Eigentumsinhalts, insbe- sondere der Baufreiheit anerkanntermassen durch jene Garantie nicht berührt und in Art. 702 ZGB ausdrücklich vorbehalten wird. Zur Begründung der Notwendigkeit einer Änderung der bish.erigen Praxis wegen ihrer praktischen Folgen hätte daher auch die Auseinandersetzung mit diesen Einwendungen und den eigenen früheren bezüglichen Ausführungen der Behörde; eine Erörterung darüber gehört, dass und weshalb sie bei erneuter Prüfung nicht als zutreffend anerkannt werden können. Wenn sowohl der Vortrag der Justizdirektion als die Beschwerdeant- wort daran einfach vorbeigegangen und sich mit der summarischen Aufstellung einer entgegengesetzten B e- hau p tun g begnügen, so muss dies notwendigerweise die Vermutung wachrufen, es sei in Wirklichkeit doch nicht so sehr die Überzeugung von der Unrichtigkeit der bisher befolgten Auslegung als die Tatsache, dass sie im konkreten Falle dem Staate in seiner Eigenschaft als Handels-und Gewerbefreiheit. N° 41. 307 Eigentümer überbauungsfähigen Landes nachteilig zu werden drohte, gewesen, was die neue Interpretation ver- anlasste, und der Entscheid wäre anders ausgefallen, wenn der Gemeinde ein gewöhnlicher privater Grund- eigentümer als Interessent gegenübergestanden hätte. Gerade gegen ein Schwanken in der Rechtsprechung aus solchen Rücksichten will Art. 4 BV schützen. Der angefochtene Beschluss ist deshalb in der Meinung aufzuheben, dass die Genehmigung des von der Ein- wohnergemeinde Bern beschlossenen Alignementsplans für die Grosse Schanze nicht wegen Nichteinhaltung der Auflegungsfrist des 14 des Alignementsgesetzes ver- weigert werden darf. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefoch- tene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 8. Dezember 1921 aufgehoben. Vgl. auchNr. 41,43,45u.46. - Voiraussinos41,43,45et46. H. HANDELS-UND GEWERBEFREIHEIT LffiERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 41. Urteil vom ll. Mai 1923 i. S. Zofinger 'l'agbla.tt A. G. und IUngier Oie gegen Aargau Itegierungsrat. Verbot der öffentlichen Empfehlung zu brieflicher Behandlung von Krankheiten, der Veröffentlichung von Zeugnissen über Heilung von Krankheiten zu Reklamezwecken und der An- preisung medizinischer Apparate ohne Bewilligung. Anfech- tung aus Art. 31 BV und aus Art. 4 ebenda wegen mangelnder Grundlage im kantonalen Recht. A. -Die Verordnung des aargauischen Regierungs- rats vom 14. Juli 1900 betr. die Auskündung und den
Verkauf von Geheimmitteln, medizinischen Speziali- täten usw., macht in Art. 2 die Auskundung und den Verkauf von Geheimmitteln und medizinischen Spezia- litäten von einer besondern Bewilligung der kantonalen Sanitätsbehörde abhängig. Die Bewilligung ist nach Art. 3 zu verweigern, wenn das Mittel gesundheits- schädlich oder dessen Zusammensetzung widersinnig ist, wenn Annonce, Etiquette. Prospekt und dergl. als schwindelhaft zu betrachten sind oder wenn das Mittel fiir Krankheitsfälle empfohlen wird, welche ärztliche Behandlung erfordern, ferner wenn der Verkaufspreis den Wert unverhältnismässig ubersteigt. Art. 8 er- mächtigt die kantonale Sanitätsbehörde, gegen schwin- delhafte Anpreisung medizinischer Apparate, unreelle Offerten brieflicher Behandlung von Krankheiten und Publikationen von Zeugnissen uber angebliche Heilun- gen spezielle Verbote zu erlassen . Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen der Verordnung und gegen bezugliche Verbote der kantonalen Samtätsbehörde sollen nach dem Strafgesetz über Sanitätspolizeivergehen vom 23. Mai 1804, insbesondere 4 desselben verfolgt werden: die Verleger bezw. Drucker von Zeitungen, Broschüren usw. sind fiir verbotene Auskündungen in gleicher Weise strafbar (Art. 8). Das letztgenannte Gesetz von 1804 und das es er- gänzende vom 15. Dezember 1836 über die Organisation des Sanitätswesens, auf die sich die Verordnung stützte, sind inzwischen durch das neue Gesetz über das öffent- liche Gesundheitswesen des Kantons Aargau vom 28. No- vember 1919 ersetzt und aufgehoben worden. Es be- stimmt in 2 Abs. 1 : Soweit die einzelnen Zweige der öffentlichen Gesundheitspflege nicht durch eid- genössische Gesetze und Verordnungen und die dazu gehörenden kantonalen Vollziehungsbestimmungen ge- ordnet sind, sollen sie durch Verordnungen des Grossen Rates geordnet werden. Bis zum Erlass der neuen Ver- ordnungen sollen nach 47 Abs. 2 die bisherigen Ver- r I HandeJs... und Gewerbefreiheit. No 41. ordnungen im Gesundheitswesen in Kraft bleiben sofern sie nicht mit dem Gesetz in Widerspruch stehen. Gestützt hierauf hat der Grosse Rat am 8. November 1920 eine Verordnung über die Oragnisation und Aufgaben der Gesundheitsbehörden erlassen, deren 4 lautet : Die Direktion des Gesundheitswesens als . Oberaufsichtsbehörde und Leiterin des gesamten Gesundheitswesens ordnet im Rahmen der Gesetze und Verordnungen die nötigen Massnahmen an zur Verhütung und Beseitigung aller die öffentliche Gesundheit be- drohenden Übelstände........ Sie hat insbesondere fol- gende Befugnisse: 1-11 ........ 12. Bewilligung zum Verkauf von Geheimmitteln und Bekämpfung des Medi- zinalschwindels.
Am 1. August 1922 stellte die kantonale Direktion des Gesundheitswesens den aargauischen Zeitungsver-. legern und -druckern gestützt auf Art. 7 der Ver- ordnung vom 14. Juli 1900 und 4 Ziff. 12 der Gross- ratsverordnung vom 8. November 1920) nachstehendes Verbot zu : Die Anpreisung schwindelhafter medi- zinischer Apparate, die Empfehlung zu brieflicher Be- handlung von Krankheiten und die Veröffentlichung von Zeugnissen über angebliche Heilungen von Krank- heiten und Gebrechen sind verboten. Bei Zuwider- handlungen gegen dieses Verbot werden sowohl die Aufgeber eines bezüglichen Inserates als auch der Ver- leger des Blattes, das ein solches Inserat veröffentlicht, nach Massgabe des ' 40 des Gesetzes über das öffentliche Gesundheitswesen vom 28. November 1919 bestraft. In der Folge scheinen die heutigen Rekurrentinnen, die A.-G. Zofinger Tagblatt und die Buchdruckerei Ringier Oe in Zofingen von den Organen der Direk- tion des Gesundheitswesens mehrfach wegen Übertre- tung dieses Verbotes verzeigt worden zu sein. Eine dadurch veranlasste Beschwerde der Rekurrentinnen an den Regierungsrat, worin sie die Rechtsbeständigkeit des Verbotes bestritten, weil die Direktion des Gesund ... AS 49 I -1923 22
310 Staatsrecht. heitswesens damit ihre Kompetenzen überschritten habe und die Anordnungen zum Teil auch einen unzuläs- sigen Eingriff in die Gewerbefreiheit enthielten, wurde am 23. Februar 1923 abgewiesen mit der Begründung: ,( Der Beschwerdeführer übersieht, dass es sich nicht um eine Verfügung J) der Direktion des Gesundheitswesens, sondern um ein Verbot handelt, das sich ausdrücklich nicht auf Art. 7 der Verordnung von 1900 stützt, sondern daneben auch auf 4 Ziff. 12 der Grossratsverordnung betr. die Organisation und Aufgaben der Gesundheitsbe- hörden vom 8. November 1920, wonach der Direktion des Gesundheitswesens ausdrücklich die Befugnis ein- tJeräumt wird zur l( Bewilligung zum Verkauf von Ge- heimmitteln und Bekämpfung des Medizinalschwindels . Die Direktion des Gesundheitswesens stund also beim Erlass ihres Verbotes vom
nung erlassen hätte. Der Kantonsarzt beantragte hierauf unterm 21. Juli 1922 der Direktion des Gesundheitswesens den Erlass eines Kreisschreibens an die aargauischen Ver- leger, das gestützt auf Art. 7 der erwähnten Verordnung verbieten sollte: Die Anpreisung schwindelhafter medizi- nischer Apparate, die Empfehlung zu brieflicher Be- handlung von Krankheiten und die Veröffentlichung von Zeugnissen über angebliche Heilungen von Krankheiten oder Gebrechen. Die Staatsanwaltschaft erklärte sich mit dem ihr vorgelegten Entwurfe einverstanden, em- pfahl aber, das Verbot auch noch auf 4 Ziff. 12 der Grossratsverordnung zu stützen, was dann auch ge- schehen ist. Daraus ergibt sich, dass der vom Beschwerde- führer erhobene Vorwurf der Willkür ohne weiteres dahinfällt. In Bezug auf den behaupteten Verstoss gegen die Gewerbefreiheit und die Einschränkung der aargauischen Presse ist nicht in Abrede zu stellen, dass es sich um einen Eingriff in die Interessensphäre der Verleger handelt, wenn ihnen die Veröffentlichungen der Kurpfuscher entzogen werden. Andererseits jedoch muss daran festgehalten werden, dass ein solcher Ein- griff erlaubt, ja sogar Pflicht der Gesundheitsbehörden ist, weil er zum Schutze der Allgemeinheit unternommen wird. Die Empfehlung brieflicher Behandlung stellt den Arzt, der sie erlässt, in ein höchst bedenkliches Licht. Ein gewissenhafter Arzt wird die Kranken zuerst unter- suchen und erst dann behandeln. Wer brieflich behandelt, kann, ob er diplorriiert oder nicht diplomiert ist, nicht als gewissenhafter Arzt gelten, denn er hat es zweifellos nicht auf die Heilung der brieflich Behandelten, sondern auf deren Geld abgesehen. Es ist daher durchaus am Platze, das Publikum vor solchen Ärzten ) zu schützen und wenn der Kantonsarzt diesen Schutz im vorlie- genden Falle übernommen hat, handelte er im Rahmen strenger Plichterfüllung. Der ihm gegenüber vom Ver- fasser der Beschwerde erhobene Vorwurf, es sei ihm lediglich um die Wahrung der Interessen eines Teils der
Ärzteschaft zu tun und er wolle seinen Gegnern den Existenzkampf erschweren, ist daher mit aller Ent- schiedenheit zurückzuweisen. B. -Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats haben die A.-G. Zofinger Tagblatt und die Buchdruckerei Ringier Oe rechtzeitig beim Bundesgericht staats- rechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrage, es sei in Aufhebung des Entscheides das von der aargaui- sehen Gesundheitsdirektion am 1. August 1922 er- lassene Verbot als verfassungswidrig zu erklären. Es wird ausgeführt : Nach 4 der Grossratsverordnung vom 8. November 1920 sei die Direktion des Gesund- heitswesens zum Handeln in den in Ziff. 1-12 ebenda aufgezählten Angelegenheiten nur im Rahmen der Gesetze und Verordnungen berechtigt , m. a. W. ihre Aufgabe beschränke sich auf den Erlass von Vollziehungs- massregeln zu den bestehenden Verordnungen. Art. 7 der Verordnung vom 14. Juli 1900 ermächtige aber die Gesundheitsdirektion nur, gegen bestimmte Fälle schwindelhafter Anpreisung medizinischer Apparate, unreeller Offerten brieflicher Behandlung von Krank- heiten und Publikation von Zeugnissen einzuschreiten, indem sie wenn in dem betreffenden konkreten Inserate eine Gefährdung der Volksgesundheit zu erblicken sei, den Verlegern dessen Publikation durch spezielles Verbot untersagen könne. Ein allgemeines Verbot, wie das hier in Frage stehende, gehe demnach über den Rahmen einer biossen Vollziehungsmassnahme im Sinne von 4 der Grossratsverordnung von 1920 offensichtlich hinaus und stelle sich als Willkürakt dar: indem der Regierungsrat den Kompetenzftbergriff der Gesundheitsdirektion geschützt, habe er sich ebenfalls der Willkür schuldig gemacht. Hinsichtlich der Anprei- sung schwindelhafter Apparate sei die Verfügung auch deshalb nicht haltbar, weil die Verleger unmög- lich beurteilen könnten, wann der Kantonsarzt jene Voraussetzung der Schwindelhaftigkeit als gegeben ansehen werde, und daher, wenn sie nicht Bestrafung Handels-und Gewerbefref11eit. N° 41. 313 befürchten wollten, gezwungen seien, von der Auf- nahme solcher Inserate über Apparate überhaupt ab- zusehen. Und das Verbot der Veröffentlichung von Empfehlungen zu brieflicher Behandlung von Krank- heiten verstosse gegen die Gewerbefreiheit und Rechts- gleichheit. Der Arzt sei in der Wahl der Behandlungs- methode frei; er könne sich deshalb, wenn er es für ausreichend erachte, auch der brieflichen Methode bedienen. Der Staat habe es noch nie für notwendig erachtet, ihm dies wegen Gefährdung der öffentlichen Gesundheit zu verbieten. Solange aber die Anwendung der Methode selbst nicht verboten werde, könne auch der Presse die Reklame dafür nicht untersagt werden, zumal wenn sich ein solches Verbot nur gegen sie und nicht auch gegen das übrige Reklamegewerbe richte. C. -Der Regierungsrat von Aargau hat Abweisung der Beschwerde beantragt und dabei hinsichtlich des Verbots der Anpreisung schwindelhafter med. Apparate bemerkt : Medizinische Apparate können wie Geheim- mittel und andere medizinische Spezialitäten der in- terkantonalen KontrollsteIle in Zürich zur Begutachtung unterstellt und es können dafür Bewilligungen eingeholt werden. Sie fallen unter den Begriff der medizinischen Spezialitäten. Vergl. z. B. die letzten Berichte betref- fend Untersuchungen der interkantonalen KontrollsteIle Nr. 1701, 1718, 1626, 1633, 1667, 1668 usw., die sich alle auf Apparate beziehen. Das schwindelhaft be- deutet also so viel als nicht bewilligt . Das Verbot der Anpreisung schwindelhafter medizinischer Apparate ist im Verbot der Anpreisung von nicht bewilligten medi- zinischen Spezialitäten enthalten und wurde nur noch direkt genannt, um darauf hinzuweisen, dass auch die medizinischen Apparate bewilligt sein müssen, um angepriesen und verkauft werden zu können. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
den ist, die auf Grund des allgemeinen Verbotes der Gesundheitsdirektion vom 1. August 1922 gegen die Rekurrenten getroffen worden sind, kann diesen auch nach der Praxis das Recht nicht abgesprochen werden, trotz Ablaufs der Rekursfrist gegenüber dem Verbote selbst dessen Verfassungsmässigkeit insoweit durch staatsrechtlichen Rekurs anzufechten, als sie einen Präjudizial punkt für die Rechtsbeständigkeit jener spä- teren Verfügungen bildet. 2. -In der Sache selbst erweist sich zunächst die erste, auf Art. 4 BV gestützte Rüge des Rekurses ohne weiteres als unbegründet. Der Vorbehalt des 4 der Grossratsverordming vom 8. November 1920, der die Direktion des Gesundheitswesens für die von ihr zu treftenden Massnahmen zur Verhütung der öffentlichen Gesundheit drohender Übelstände in die Schranken der Gesetze und Verordnungen)) weist, kann sich naturgemäss auf solche Bestimmungen ä I t er e I' Ver- ordnungen nicht beziehen, an deren Stelle die Verord- nung vom 8. November 1920 selbst eine neue andere Regelung gesetzt hat, wie denn 47 des Gesetzes über das öffentliche Gesundheitswesen von 1919 die bisherigen Verordnungen im Gesundheitswesen nur bis zum Erlass der in 2 eben da vorgesehenen neuen Verord- nungen des Grossen Rates in Kraft bleiben lässt. Eine solche neue Regelung enthält aber eben der 4 der Verordnung vom 8. Noyemlrer 1920 hinsichtlich der Zuscheidung der formellen Kompetenzen in der Tat, in- dem er unter den selbständigen Befugnissen, welche künftig der Direktion des Gesundheitswesens nament- lich zustehen sollen, .in Ziff. 12 die Bewilligung des Verkaufs von Geheimmitteln ) und die Massnahmen " zur Bekämpfung des Medizinalschwindels ) aufführt, worin, da eine Beschränkung hinsichtlich der Art des formellen Vorgehens damit nicht verbunden wird, auch die Kompetenz zu Verfügungen inbegriffen ist, wo- durch bestimmte Handlungen oder Veröffentlichungen Handels-und Gewerbefreiheit. N° H.
bestimmten Inhalts ein für alle Mal untersagt werden, und eine allenfalls aus Art. 7 der früheren Verordnung von 1900 zu folgernde Schranke in dieser Hinsicht als hinfällig geworden anzusehen ist. Jedenfalls kann die Vorschrift ohne Willkür so verstanden und ausgelegt werden. Eine Anfechtung des Verbots vom 1. August 1922 wegen Verstosses gegen den erwähnten Vorbe- halt könnte daher nur damit begründet werden, dass es m a t e r i e I I (inhaltlich), hinsichtlich des Kreises der dadurch verbotenen Handlungen über bestimmte, durch andere noch in Kraft stehende Verordnungs- bestimmungen gezogene Grenzen hinausgehe oder den Begriff des Medizinalschwindels im Sinne des 4 Ziff. 12 der Grossratsverordnung von 1920 selbst in offenbar unzulässiger, willkürlicher Weise ausdehne. Dies be- haupten aber die Rekurrentinnen selbst nicht. Die Be- hauptung, dass die Verleger durch die allgemeine Un- tersagung der Reklame für schwindelhafte medizi- nische Apparate ohne gellauere Umschreibung dieses Begriffs der Willkür der Sanitätsbehörden preisgegeben würden, erledigt sich durch die Erklärung der Be- schwerdeantwort, wonach darunter solche Apparate zu verstehen sind, für die eine Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens im Sinne von Art. 2 der Ver- ordnung vom 14. Juli 1900 nicht eingeholt worden ist. 3. -So aufgefasst, ist aber das Verbot in diesem Punkte, wie in den zwei anderen auch vom Stand- punkte der bundesrechtlich geWährleisteten Gewerbe- freiheit nicht zu beanstanden. Nach der vom Bundes- gericht im Urteil i. S. Jahn vom 16. Dezember 1922 (AS 8 I S. 462) bestätigten Praxis des Bundesrates ls früherer Rekursbehörde kann der Vertrieb und das Auskünden von Heilmitein, denen die in der kantonalen Verordnung vom 14. Juli 1900 und im Verbot der Gesundheitsdirektion vom 1. August 1922 genannten medizinischen Apparate gleichzustellen sind, ohne Ver- letzung von Art. 31 BV von einer behördlichen Bewilli-
gung abhängig gemacht und unter Umständen, wenn hinreichende Gründe dafür sprechen, untersagt werden. Als solche Gründe kommen nicht nur die Schädlichkeit oder völlige Wertlosigkeit eines Mittels und übersetzte Preise. sondern auch eine masslose, dem Werte nicht entsprechende oder unreelle, marktschreierische Art der. Anpreisung in Betracht. Im erwähnten Urteile, von dem abzugehen kein Anlass vorliegt, ist ausgeführt worden, dass zu diesen unzulässigen AnpreisungsmiteIn insbesondere die Empfehlung durch Veröffentlichung von Zeugnissen über angeblich mit einem bestimmten Mittel erzielte Hnilungen, Danksagungen von Patienten und dergleichen gerechnet werden darf. Die nämlichen polizeilichen Gründe, welche hier beschränkende und prohibitive Massregeln rechtfertigen, stehen aber dem Verbote auch in dem weitem speziell angefochtenen Punkte -Untersagung der Veröffent- lichung von Empfehlungen zu brieflicher Behandlung von Krankheiten -zur Seite. Wenn es Fälle geben mag, wo die Erteilung solcher brieflicher Ratschläge nichts Ungehöriges und Schwindelhaftes an sich trägt- ein Patient, der von einem Arzt während längerer Zeit wegen eines Leidens direkt behandelt worden ist, er- bittet von ihm aus der Ferne eine bestimmte Weisung für sein ferneres Verhalten, ein Arzt spricht einem Kollegen an einem anderen Orte gestützt auf eine genaue wissenschaftliche Beschreibung des Falles seine Ansicht darüber aus -so wird es sich doch dabei immer nur um Ausnahmen handeln können. Das allgemeine öffentliche Anerbieten zu brieflicher Behandlung trägt stets etwas Unreelles an sich und darf als eine Gefährdung der Volksgesundheit verboten werden, weil den auf diesem Wege erteilten Ratschlägen die einzige zuverlässige Grundlage, die nur durch Untersuchung zu gewinnende persönliche Kenntnis des wirklichen Zustandes des Patienten und seines Übels fehlt. Der Vorwurf, dass das Verbot, wenn überhaupt zulässig, auch gegen die
j Rechte des niedergalassenen Scnneizerbürgers. 317 Ärzte selbst, nicht nur gegen die Zeitungsverleger, welche entsprechende Annoncen aufnehmen, gerichtet werden müsste, ist unverständlich, da die Verfolgung wegen Übertretung desselben darin ausdrücklich auch den Ir Aufgebern . der Inserate)) angedroht ist. Dass es im übrigen zunächst nur gegenüber den Verlegern und Druckern von Z e i tun gen erlassen worden ist, erklärt sich einfach daraus, dass die Veröffentlichung in solchen wenn nicht der einzige, so doch der regelmässige und wirksamste Weg für entsprechende Reklamen ist. Von einer Verletzung der Rechtsgleichheit könnte dem- nach erst gesprochen werden, wenn der Nachweis er- bracht würde, dass auch auf anderem Wege im Kanton mit Kenntnis der Sanitätsbehörde eine ähnliche Pro- paganda entfaltet worden wäre, ohne dass die Direktion des Gesundheitswesens sich deshalb zum Einschreiten mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln veran- lasst gesehen hätte. Etwas derartiges ist aber nicht dar- zutun versucht worden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Der Rekurs wird abgewiesen. IH. RECHTE DES NIEDERGELASSENEN SCHWEIZERBÜRGERS DROITS DU SUISSE ETABLI Vgl. Nr. 43. -Voir No -13.