Foreign domicile and legitimacy challenge under NAGKI-generiert

318 Familienrecht. N0 44. Kinder habe legitimieren lassen wollen. Das sei ihm aber nicht gelungen, weil die Anfechtung ihrer Ehelich- keit, die ein höchstpersönliches Recht sei, durch den Ehe- mann K. infolge seiner nachrichtlosen Abwesenheit nicht möglich sei. B. -Das Bezirksgericht Zürich ist auf die Klage nicht eingetreten, mit der Begründung, die Kläger seien deutsche Staatsangehörige, nach Art. 8 u. 32 NAG richte sich aber der Familienstand einer Person, insbesondere die Frage der ehelichen oder ausserehelichen Geburt, nach dem Heimatrecht und unterliege der heimatlichen Ge- richtsbarkeit; als Heimat der Kläger gelte die Heimat ihres rechtlichen Vaters. C. -Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs hat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. April 1923 abgewiesen. D. -Gegen diesen Beschluss haben die Kläger die zivilrechtliche Beschwerde erhoben. Sie erneuern ihr Rechtsbegehren und stellen eventuell den Antrag, die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Da eine Verletzung der Bestimmungen des Bundesge- setzes über die zivilrechtlichen . Verhältnisse der Nieder- gelassenen und Aufenthalter (NAG) in Frage steht, ist die zivilrechtliehe Beschwerde gegen den angefochtenen Ent- scheid gemäss Art. 87 Ziff. 2 OG zulässig. Allein wie die Vorinstanzen zutreffend begründen, sind die schweizeri- schen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Rechts- frage nicht zuständig. Nach Art. 8 NAG, der gemäss Art. 32 desselben Gesetzes auf die Kläger Anwendung findet, bestimmt sich der Familienstand einer Person, insbesondere die Frage der ehelichen oder ausserehelichen Geburt nach dem heimatlichen Rechte und unterliegt der Gerichtsbarkeit der Heimat. Als solche gilt dabei nach Abs. 2 des erwähnten Art. 8 die Heimat des Ehe- Familienrecht. N° 45. 319 mannes oder Vaters und es unterliegt keinem Zweifel, dass darunter, entgegen den Ausführungen Gautschis in der Schweizerischen Juristenzeitung (SJZ 1921/22 S. 319), auf die sich die Kläger berufen, nicht die Heimat des natürlichen Vaters der Kläger zu verstehen ist, sondern diejenige des in den Zivilstandsregistern als solchen eingetragenen Vaters. Bis zum Beweis des Gegen- teils gelten die Eintragungen des Zivilstandsregisters als wahr, während der behauptete natürliche Vater erst auf dem Prozesswege als solcher nachgewiesen werden muss. Zudem sind nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli 1918 i. S. Jaggi (AS 44 II Nr. 39 S. 223), dessen Begründung durch die erwähnte Kritik Gautschis (I. c. S. 320) nicht erschüttert worden ist, die Kläger zur An- fechtung ihrer Ehelichkeit nicht legitimiert. Nach Art.

und 256 ZGB kann nur der Ehemann bezw. wer neben oder hinter dem Kinde erbberechtigt ist, die Ehe- lichkeit eines Kindes anfechten. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die zivilrechtliche Beschwerde wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. April 1923 bestätigt. 45. tl'rteU der II. Zivila.bteUung vom 27. September 1923 i. S. Gradischnig gegen Diethelm. Vaterschaftsklage. ZGB Art. 308 und 2 Abs. 2: Der Be- klagte, welcher das Kind vorerst anerkannt hat, kann aus dem Ablauf der einjährigen Klagefrist keiue Einrede her- leiten wenn sich die Anerkennung hernacb als unverbmdlich herau'sstellt und die Klage nun ungesäumt erhoben wird. Am 10. März 1917 gebar die Klägerin Maria Gradi- sehnig in Quarten ein aussereheliches Kind Erns.t. Einige Wochen später unterzeichnete der Beklagte In

Gegenwart des zum Beistand des Kindes bestellten Dienstherrn der Klägerin, Dorer, eine Anerkennungs- urkunde 11, wonach er am 27. April 1917 vordem Ge- . meindeammann von Quarten erschienen sei und erklärt habe, das von der Klägerin geborene Kind als das seinige anzuerkennen und die Eintragung der Anerkennung im Zivilstandsregister zu verlangen. Infolgedessen wurde die Anerkennung in Quarten und am Heimatort des Beklagten in den Zivilstandsregistern angemerkt. Am 20. Januar 1921 jedoch widerrief der Beklagte die An- erkennung als unverbindlich. Die darauf vom Vormund des Kindes angestrengte Klage auf Feststellung der Gültigkeit der Anerkennung und somit II auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen wies das Bezirksgericht Zürich durch Urteil vom 20. April 1922 ab, im wesentlichen mit der Begründung, bei der Anerkennung sei die durch das st. gallische EG zum ZGB vorgeschriebene Form der öffentlichen Beurkundung nicht beobachtet worden, indem die Urkundsperson, der Gemeindeammann, weder dem Beklagten die Urkunde vor der Unterzeichnung vorgelesen habe, noch bei der Unterzeichnung durch den Beklagten anwesend gewesen sei. Gegen dieses am 2. Mai 1922 zugestellte Urteil legte der .Vormund des Kindes am 9. Mai Berufung an das Obergericht ein, die vom Bezirksgericht durch Beschluss vom 1. Juni, zugestellt am 8. Juni, bewilligt, aber wieder zurückgezogen wurde. Mit Eingabe an das Friedellsfichteramt vom 12. Juni 1922 so dann erhoben die Kläger die vorliegende Vater- schaftsklage, mit welcher sie Zusprechung des Kindes mit Standesfolge und gleichzeitig Unterhaltsbeiträge verlangen. Das Bezirksgericht Zürich, vor welchem der Beklagte auch auf peremtorische Vorladung hin nicht erschienen war, hiess die Klage gut. Dagegen hat das Obergericht des Kantons Zürich auf Appellation des Beklagten hin entsprechend seinem Antrage mit Urteil vom 4. Juni 1923 die Klage wegen

Nichteinhaltung der einjährigen Klagefrist des Art. 308 ZGB abgewiesen. Gegen dieses am 21. Juni zugestellte Urteil haben die Kläger am 28. Juni die Berufung an das Bundes- gericht eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Durch Beschlüsse vom 13. und 20. September hat das Bundesgericht beiden Parteien für die Gerichtskosten das Armenrecht bewilligt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Entgegen der Ansicht der Vorinstanz schliessen die in dem von ihr zitierten Urteil des Bundesgerichts vom 12. Mai 1920 i. S. Patocchi gegen de Ronchi (AS 4G 11 S. 90 ff.) zur Anwendung gebrachten Grundsätze es aus, dass die vorliegende Klage als verspätet zurückgewiesen werde. Gleichwie dort handelt es sich auch hier darum, dass die Kindsmutter durch die freiwillige Anerkennung des Kindes veranlasst wurde, die einjährige Klagefrist des Art. 308 ZGB zu versäumen, ja dass durch die An- erkennung die Vaterschaftsklage geradezu verunmöglicht wurde (soweit mindestens nicht Leistungen. an die Mutter in Frage standen, die übrigens mit der vor- liegenden Klage auch gar nicht gefordert werden). Die Vorinstanz befindet sich im Irrtum, wenn sie davon ausgeht, das Bundesgericht habe dort die Nachholung der Klage nur zugelassen, weil sie seinerzeit rechtzeitig angehoben, dann aber nach inzwischen ausgesprochener Anerkennung wieder zurückgezogen worden sei; denn die einzige Rechtsvorkehr, welche die Klägerin dort ge- troffen hatte, war ein Armenrechtsgesuch gewesen, welches als Klageerhebungsakt gelten zu lassen das Bun- desgericht ja gerade abgelehnt hatte. Ferner hat das Bun- desgericht die Zulässigkeit der Nachholung der Klage damals auch nicht davon abhängig gemacht, dass der Beklagte die Anerkennung in Kenntnis ihrer Ungültig- keit ausgesprochen habe, mit der Absicht, die Klägerin

Famllienreeht. N0 45. um ihr Klagerecht zu bringen, wie die Vorinstanz an- nimmt, sondern es dahingestellt bleiben lassen, ob sich der Beklagte bei der Anerkennung dolos verhielt. Der . dolus, welcher der Anwendung des Art. 2 Abs. 2 ZGB in jenem Falle rief und auch im vorliegenden Falle ruft, ist vielmehr einzig darin zu sehen, dass der Beklagte aus dem Ablauf der Klagefrist eine Einrede herleitet, ,",rährend doch gerade sein eigenes Verhalten bei der Klägerin die Meinung erweckte, die Klage sei über- flüssig, ja sogar unmöglich, und dadurch die Versäu- mung der Klagefrist veranlasste. Daher braucht die Be- hauptung der Kläger, der Beklagte habe sich schon bei der Anerkennung dolos verhalten, nicht auf ihre Richtigkeit geprüft zu werden. Endlich stimmt der vorliegende mit dem fritheren Fall auch insofern über- ein, als die Nichtigkeit der Anerkennung für die Kinds- mutter nicht erkennbar war, da sie sich ohne weiteres auf die Anerkennungsurkunde verlassen durfte, zumal die Anerkennung im Zivilstandsregister angemerkt und dem Kind von der Heimatgemeinde des Vaters ein Heimatschein ausgestellt wurde. Darauf aber, dass die Nichtigkeit dem Beistand des Kindes, Dorer, er- kennbar war, bei welchem nach allgemein anerkanntem Rechtsgrundsatz die Kenntnis der kantonalen Vor- schriften über die öffentliche Beurkundung vorausgesetzt werden muss, kann jedeufalls für die Klage der Mutter nichts ankommen -und noch weniger darauf, dass der Urkundsbeamte seine Amtspflicht verletzt hat -, da durch den Verlust des Klagerechts hauptsächlich die Mutter betroffen würde, die dann die ganze Unter- haltspflicht allein tragen müsste. Weicht somit der vor- liegende Fall in keinem wesentlichen Punkte von dem angeführten ab, so ist der Klägerin die replicatio doli wie dort zuzugestehen (ob auch dem Kinde, kann da- hingestellt bleiben, da die Mutter für sich allein sowohl zur Klage auf Zusprechung mit Standesfolge als zur Alimentationsklage legitimiert ist, vgl. AS 44 II S. 220 ff.

Erw.2 und S. 233 ff. Erw. 1). Sie könnte nur durch den Hinweis darauf entkräftet werden, dass die Klägerin, welche ja damit rechnen musste, dass der Beklagte die Einrede der Verspätung erheben werde, mit der Klagean- hebung neuerdings säumig gewesen sei. Dies trifft indessen nicht zu. Denn es konnte jedenfalls nichts mehreres von ihr verlangt werden, als dass sie die Klage alsbald nach dem Eintritt der Rechtskraft des die Ungültigkeit der Anerkennung aussprechenden Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 20. April 1922 anhängig machte (vgI. ent- sprechend VVG Art. 45 Abs. 3 und AS 48 II S. 290 f.). Dies ist geschehen, indem die Klage am 12. Juni 1922 eingereicht wurde, während angenommen werden muss, die gegen jenes Urteil eingelegte Berufung an das Ober- gericht, welche den Eintritt der Rechtskraft hemmte, sei nicht vor der Zustellung des die Berufung bewilligenden Beschlusses des Bezirksgerichts vom 1. Juni, also nicht vor dem 8. Juni zurückgezogen worden, da das an diesem Tage abgeschlossene Protokoll des Bezirks- gerichts den Rückzug noch nicht erwähnt. Indessen kann die Klage doch nicht ohne weiteres zugesprochen, sondern die Sache nur zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie über die Frage der Zusprechung mit Standesfolge, eventuell auch noch über weitere, im ersten Urteil nur kurz berülIrte Streitfragen entscheide. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 1923 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.