Art. 352 OR; wrongful summary dismissal of an employee; legal character and measure of the claim. If the employer terminates the service contract without important reasons, the employee's claim is not a claim for performance of the counter-prestation, but a claim for damages corresponding to the positive contractual interest. In assessing that claim, earnings actually obtained or which could reasonably have been obtained through appropriate use of the employee's freed working capacity must be deducted by analogy to Art. 332 OR; further reduction may follow from contributory fault and the circumstances under Arts. 43, 44 and 99 Abs. 3 OR. A warning may be required where the alleged misconduct does not justify immediate dismissal (consid. 1-3).
Eigentümer in Ansehung aller andem der Nutzniessung unterworfenen Sachen von sich aus treffen darf. Die Bestimmung in Art. 773 Abs. 2 ZGB, dass Verfügun-
gen über Wertpapiere vom Gläubiger und vom Nutz- niesser ausgehen müssen. kann sich deshalb trotz ihrer allgemeinen Fassung nicht auf die Bestellung eines solchen der Nutzniessung nachgehenden Pfandrechts beziehen. Art. 773 handelt von der Nutzniessung an Forderungen und führt die ( Verfügungen über Wert- papiere zwischen den Kündigungen an den Schuldner und den Kündigungen des Schuldners auf. Daraus darf geschlossen werden, dass er nur solche Verfügungen im Auge hat. die wie die Kündigung auf die Rechtsstellung des Gläubigers zum Schuldner der Wertpapierforderung so einwirken, dass auch der Nutzmesser davon betroffen wird ; vor allem wird ait die Aufhebung oder Änderung der Forderung gedacht sein. Um eine derartige Verfügung handelt es sich hier nicht. Angenommen jedoch, das Gesetz wolle -zufolge seiner allgemeinen Fassung -die Zustimmung des Nutzniessers auch für eine solche Verpfändung verlangen, so würde es sich dabei nicht um ein Formerfordemis für das Zustandekommen des .Pfandrechtes handeln. Das Mitspracherecht des Nutzniessers wäre lediglich ein Ausfluss seines dinglichen Rechts, kraft dessen er sich auch eine solche Verfügung über die Sache verbeten könnte. Das Pfandrecht wäre gültig bestellt, auch ohne die Zustimmung des Nutzniessers, aber ihm gegen- über nicht wirksam, einem Einspruch von seiner Seite ausgesetzt. Die Möglichkeit eines solchen Einspruchs entfällt jedoch, wenn das dingliche Recht, aus dem er allein hergeleitet werden kann, nicht mehr besteht, d. h. wenn die Nutzniessung aufgehört hat. Die Übergehung der Nutzniesserin hätte also hier nur zur Folge gehabt, dass das Pfandrecht zu ihren Lebzeiten nicht geltend gemacht werden konnte. Mit ihrem Tode aber wäre es von selbst wirksam geworden. auch wenn es nicht aus- Obtlgationenreebt. N° 49. 343 drUcklich nur auf diesen Zeitpunkt hin bestellt worden ist. Da somit die heiden Obligationen gültig verpfändet sind, kann die Klägerin nicht unbeschwerte Herausgabe verlangen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts VOll Graubünden vom 1. Mai 1923 aufgehoben und die Klage abgewiesen. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 49. Urteil d.er L Zivilabteilung vom 3. Oktober 1993 i. S. B. gegen A.-G. für amerikaDische AutomobUreifen. Die n s t y e r t rag. Ansprnch des Dienstpflichtigen bei ungerechtfertigter vorzeitiger Entlassnng. Er ist nicht nach Art. 353 OR zu beurteilen; doch geht er nicht auf Erfüllung der Gegenleistung, sondern auf Leistnng des Interesses an der Nichterfüllung, ist also Schadenersatzanspruch. Bedeu- tung des Art. 332 OR. .fL -Der Kläger B. gründete im Jahr 1918 mit A. in Zürich eine Kollektivgesellschaft für den Handel mit Automobilbestandteilen. Nach Auflösung dieser Gesell- schaft und als deren Nachfolgerin bildete sich eine Aktiengesellschaft. Der Kläger ist Aktionär dieser neuen Gesellschaft (der heutigen Beklagten), A. deren Direktor, Dr. C. Präsident des Verwaltungsrates. Am 5. November 1919 schloss die Beklagte mit dem Kläger einen Vertrag ab, durch den sie ihn als Vertreter zum Verkauf ihrer Artikel in der Westschweiz vom
344 Obügationewecht. N° 49. t. Januar 1920 hinweg anstellte. Der Kläger soUte nach Genf übersiedeln und ein Monatsgehalt von 1000 Fr., nebst Spesenvergütung und einer Umsatz- 'provision von 2 bis 5 % auf den eingegangenen Netto- Fakturabeträgen erhalten. Ferner war vereinbart, dass ihm für die nach Vereinbarung mit der Centrale in Zürich erforderlichen Geschäftsreisen die Kosten der Fahrt II. Klasse und 20 Fr. Tagesspesen erseUt werden. Der Kläger sollte seine ganze Kraft dem Geschäfte widmen und dafür sorgen, dass das Arbeitsfeld gründ- lich bearbeitet werde; es war ihm untersagt, sich in irgend einer den Interessen der Firma zuwiderlaufenden Form zu betätigen. Das Abkommen sollte für 3 Jahre gelten und war nach Ablauf derselben erstmals auf 6 Monate kündbar; bei Nichtkündigung sollte der Ver- trag weitere 3 Jahre laufen. Nur für den Fall gänzlicher Resultatlosigkeit in der Westschweiz I) oder des Entzuges der Vertretungen beider amerikanischer Lieferanten war die Möglichkeit der Vertragsaufhebung nach einem Jahr' vorgesehen. Der Kläger trat die Stelle vertragsgemäss am 1. Januar 1920 an, konnte die Filiale in Genf aber erst nach einigen Wochen eröffnen, weil das Geschäftslokal erst noch ge- mietet 'Yerden musste. Sein Geh.alt empfing der Kläger vom Januar 1920 an. Am 12. August 1920 lichtete die Beklagte an uen Kläger folgende Zuschrift : i( Als wir Sie zum Leiter des Geschäftes in Genf machten, hegten wir die bestimmte Erwartung, dass Sie sich Ihrer Verantwortung bewusst sein würden und alles daran setzen würden, um die fIiiher begangenen Fehler gut zu machen. Leider sehen wir uns getäuscht und unser Vertrauen, wir müssen es offen sagen, missbraucht. Wenn man sieht, in welcher Weise die Bücher zu Beginn geführt wurden, als Sie Herrn O. noch nicht hatten, so bekommt man einen Begriff Ihrer kaufmännischen Unfähigkeit. Was wäre wohl geworden, wenn Sie. keinen Obligationenreeht. N0 41t. 3(5 Angestellten wie O. gefunden hätten? Sie wären gär nicht imstande gewesen, das Geschäft ordnungsgemäss zu führen, und es wäre drunter und' drüber gegangen. Jetzt, nachdem Sie Hilfe haben, vernachlässigen Sie Ihre Pflichten in gröblichster Weise. Man sieht heute schon, dass die jungen Leute im Geschäft die Situation überschaUen, denn sonst könnte es nicht vorkommen, dass stets gegen unsere Instruktionen gehandelt wird. Wir haben Ihnen verboten, Kontrakte zu machen. Sie schliessen aber trotzdem Reklameannoncen ab, die in die Tausende von Franken gehen. Sie kaufen eine neue Schreibmaschine für über 1000 Fr., obwohl wir das verboten hatten. Sie machten die Reklame im Kursaal, obwohl es nicht gemacht werden sollte, usw. Sie bewilli- gen Ausgaben, die ganz unkaufmännisch sind, wie die Vergütungen an die Herren O. Die jungen Leute sollen verdienen, aber man trifft feste Abmachungen. Für alles das fehlt Ihnen jedes Verständnis. Der Hauptgrund aber, weshalb wir Sie als durchaus ungeeignet zur Leitung des Geschäftes dort ansehen müssen, ist auf anderem Gebiete und zwar auf morali- schem. Wie kann denn die erforderliche Autorität herr- schen, wenn man im Geschäft sieht und weiss, dass Sie den Kopf mit anderen Dingen -offen gesprochen mit Frauen -voll haben, denen Sie nachlaufen? Wir sind genau unterrichtet, dass Sie wiederholt in Zürich, dann in Schaffhausen, ferner in Neuehatei, Montreux und kürzlich erst "ieder in Bern waren und weswegen? Wegen der jungen Frau S., die Ihnen anscheinend den Kopf verdreht hat. Es ist eine bodenlose Vernach- lässigung Ihrer Pflichten, das Geschäft einfach laufen zu lassen und sich so oft zu entfernen, wie Sie es getan haben. Wir fragen uns überhaupt, was Sie selbst im Geschäft leisten , Sie haben sodann, ohne uns zu fragen, das halbe Magazin voll fremder Ware, unter der Angabe, diese für Ihre Schwägerin (Frau S.) liquidieren zu müssen. Das
346 Obligationenrecht. N° 49. hat sich als unrichtig herausgestellt, denn die Ware soll einem gewissen M. gehören. Es war überhaupt unge.- , hörig, ohne unser Wissen und ohne unsere Zustimmung die Ware nach dort zu nehmen. Von den Differenzen, die sich bei der Liquidation der ce Automobilia ergeben, und die Sie dann noch mit Herrn S. sen. haben, und die zu straf-und zivilrechtlichen Auseinandersetzungen führen werden, wollen wir nicht- weiter reden. -Das alles genügt aber, um Ihnen hiermit zu eröffnen, dass wir wichtige Gründe haben, die uns nach dem Gesetze berechtigen, den Vertrag mit Ihnen sofort aufzuheben, was wir auch hiermit tun. Wir werden Ihnen Ihr Salär noch bis Ende dieses Monats bezahlen.
B. -Schon am 25. August 1920 stellte der Kläger beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich das Gesuch um Anordnung einer Sühneverhandlung über das Rechtsbegehren, die Beklagte habe ihm den Betrag von 10,000 Fr., eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag zu bezahlen. Da keine Einigung zustande kam, hob der Kläger beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Zahlung jenes Betrages an, mit der Begründung, die Entlassung sei zu Unrecht und aus blos- ser Schilmne erfolgt, er habe seine vertraglichen Pflich- ten bestmöglich erfüllt. Da der Vertrag auf eine Min- destdauer von 3% Jahren ,abgeschlossen worden sei und während dieser Zeit der Kläger (abgesehen von der Umsatzprovision, auf deren Geltendmachung verzichtet werde) mindestens 42,000 Fr. Einkommen aus Gehalt gehabt hätte, wovon 8000 Fr. für die 8 Monate Dienst- zeit abzuziehen seien, ergebe sich eine Restforderung von 34,000 Fr. Eine Nachforderung über die eingeklag- ten 10,000 Fr. bleibe vorbehalten, falls der Prozess nicht bis Mitte 1921 durchgeführt werden könne, und es dem Kläger fernerhin nicht gelingen sollte, eine neue Stellung zu finden. Obligationenreeht. N0 49. 347 C. -Mit Zusatzklage vom 27. August 1921 stellte der Kläger das weitere Rechtsbegehren, die Beklagte habe ihm den Betrag von 24,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. Juli 1921 zu zahlen, eventuell: die Schaden- ersatzpflicht der Beklagten ihm gegenüber sei bis zum Betrag von 24,000 Fr. nebst 5% Zins seit 1. Juli 1921 gerichtlich festzustellen. D. -Die Beklagte beantragte Abweisung sämtlicher Klagebegehren. E. -Das Bezirksgericht Zürich vereinigte beide Prozesse und sprach mit Urteil vom 10. November 1921 die Klageforderungen im Betrage von 18,000 Fr., nebst 5 % Zins von 10,000 Fr. vom 1. Juli 1921 an und von 8000 Fr. vom 27. August 1921 an, zu. Das zürcherische Obergericht hob jedoch unterm 29. März 1922 dieses Urteil auf und wies die Sache an das Bezirksgericht zurück, mit dem Auftrage, Beweis darüber zu erheben, ob der Kläger in der zweiten Hälfte Juli und im August 1920 sich von Genf entfernt und eine Vergnügungsreise von 14 Tagen gemacht habe, und ob er nach seinem Ausscheiden teils in Genf, teils in Zürich, teils in Deutschland einen Erwerb und in welchem Um- fange gefunden habe. F. -Das Bezirksgericht ergänzte hierauf die Beweis- führung und hiess alsdann die Klage im Betrag von 25,500 Fr. nebst 5 % Zins von 10,000 Fr. seit 1. Juli 1921 und von 15,500 Fr. seit 29. August 1921 gut. Auf Appellation bei der Parteien setzte das zürcherische Obergericht mit Urteil vom 19. Mai 1923 die dem Kläger zugesprochene Summe auf 12,000 Fr. herab, unter Abweisung der Mehrforderung. G. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage im vollen Umfange. Die Beklagte schloss sich der Berufung an und be- antragte gänzliche Abweisung der Klage.
Oblisatlonenreclrt. N0 49. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
350 ObliPUonemeeht. N° 49. sCheint es als richtiger, den Anspruch des Dienstpflich- tigen nicht als Erfüllungsanspruch (als Lohnforderung), sondern als Schadenersatzanspruch, d. h. als Anspruch auf das Erfüllungsinteresse zu behandeln. Demgemäss ist nicht auf die Bestimmung des' Art. 332 rev. OR über den Annahmeverzug des Dienstherrn abzustellen, wie die Vorinstanz es getan hat, sondern auf die allgemeinen Grundsätze des OR über die Folgen der Nichterfüllung. Das hindert nicht, dass in analoger Anwendung der in Art. 332 OR aufgenommenen Vorschrift der Dienst- pflichtige sich an seine Schadenersatzforderung an- rechnen lassen muss, was er durch anderweitige Arbeit erworben, oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Denn das Bundesgericht hat in ständiger Praxis festge- halten, dass von dem vollen Interesse, das der Dienst- pflichtige an der Vertragserfüllung bis zum nächsten Kündigungstermin gehabt hätte, dasjenige abzuziehen sei, was er während der Vertragszeit durch anderweitige, seiner Stellung angemessene Verwertung seiner Arbeits- kraft entweder wirklich erworben hat, oder doch zu er- werben in der Lage war (vgl. BGE 15 317 f. ; 16 209 ; 20 606; 21 1124). Ausserdem hat der Richter zu unter- suchen, ob sich ein Herabsetzungsgrund nach den sonstigenl, bei Bemessung des Schadenersatzes laut Art. 43 und 44 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR zu würdi genden Umständen ergibt, ipsbesondere ob etwa dem Dienstpflichtigen ein Mitverschulden zur Last falle. 3. - Wendet man diese Grundsätze auf den vor- liegenden Fall an, so lässt sich nicht in Abrede stellen, dass in der Art und Weise, wie der Kläger die Ge- schäftsreisen missbraucht hat, um mit der Witwe S. Annehmlichkeitsfahrten über das ihm zugewiesene Wirkungsfeld hinaus zu unternehmen und öfters vom Geschäfte wegzubleiben, ein pflichtwidriges Verhalten zu erblicken ist, indem ein solches Gebaren sich mit ge- wissenhafter Erfüllung der ihm auf seinem Vertrauens- posten obliegenden Pflichten auf die Länge nicht verein- Obligationenrecht. N° 49. 351 baren liess. Das Mitverschulden, das den Kläger trifft, ist geeignet, das Verschulden, das sich die Beklagte durch sofortige Entlassung des Klägers hat zu schulden kommen lassen, in etwas milderem Lichte erscheinen zu lassen, und es rechtfertigt sich eine etwelche Ermässi- gung der Schadenersatzpflicht auch aus der Erwägung, dass in Anbetracht des Verhaltens des Klägers das Vertragsverhältnis schwerlich bis zum Ende aufrecht erhalten worden wäre (vgl. BGE 38 II 492). Im weitem fragt es sich, ob der Kläger wirklich während der ganzen restlichen Vertragsdauer von 34 Monaten ausser Stande war, einen anderweitigen Erwerb zu erzielen, und nicht auch auA diesem Gesichtspunkte ein Abzug am gesamten Lohnausfall von 34,000 Fr. zu machen sei ? Richtig ist, dass die Beklagte, welche in dieser Hinsicht die Beweis- last trifft, keine Umstände hat anführen können, aus denen sich ergibt, dass der Kläger während der Vertrags- dauer durch sonstige, angemessene Verwendung seiner frei gewordenen Arbeitskraft einen Erwerb tatsächlich gemacht hat oder wenigstens zu machen in der Lage ge- wesen wäre, so wenig als andrerseits der Kläger, ins- besondere bei seiner persönlichen Befragung befriedigen- den Aufschluss gegeben, noch glaubhaft gemacht hat, dass er trotz ernstlicher Bemühungen eine geeignete Beschäftigung nirgends gefunden habe. Wenn bei diesem Beweisnotstand die Vorinstanz darauf abgestellt hat, dass als Masstab für das Einkommen, das der Kläger seit der Entlassung gehabt haben und bis zum Kündigungs- ziel noch haben möge, sein mutmassliches jährliches Lebensbedürfnis anzusehen sei, und infolgedessen ange- nommen hat, er müsse im Durchschnitt 8000 Fr. per Jahr verdient haben, so kann dieser Argumentation nicht beigetreten werden. Denn selbst wenn der Kläger diesen Betrag zum Lebensunterhalt benötigt und ausgegeben haben sollte, so fehlt doch jeder Beweis dafür, dass er sich denselben durch Betätigung seiner Arbeitskraft verschafft habe. Dieser Umstand muss grundsätzlich zu
352 Obllgationenrecht. N° 50. U ngunsten des für den Bestand einer Verdienstquelle beweispflichtigen DienstheITIl ausschlagen. Immerhin ,kann, trotzdem die Entlassung in eine Zeit schader und anhaltender Wirtschaftskrisis fiel, nach dem ordentlichen Gang der Dinge und dem gesamten Sachverhalt nicht angenommen werden, dass es dem Kläger während einer derart langen Zeitspanne nicht möglich gewesen wäre, eine passende lohnende Stellung zu finden, wenn er sich ernstlich und beharrlich um eine solche bemüht hätte. Deswegen rechtfertigt sich ein weiterer Abzug am vollen Erfüllungsinteresse ; Alles in Allem erscheint ein Entschädigungsbetrag von 20,000 Fr. als angemessen. Demnach erkennt das Bundesgericht :