Art. 61, 362 CO; civil liability of a cantonal notary for faults committed in office; federal jurisdiction excluded where cantonal special law regulates the matter. Notaries, at least as to duties inherent in authentication, are to be treated as public officials or employees. Their failure to observe mandatory formal requirements is not assessed under the federal rules on tort where the canton has enacted a special liability regime. In such a case, the federal reform appeal is inadmissible, since the dispute is governed exclusively by cantonal law (consid. 2-4).
Kantonales Recht. N° 59. D. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Beru- fung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
und 2 enthaltenen Feststellungsklage anbetrifft, ist davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall nicht ver- langt wird, dass von Bundesrechts wegen eine Fest- stellungsklage als zulässig erklärt werde, die das kanto- nale Recht versagen wUrde, sondern umgekehrt. dass eine Feststellungsklage, die das kantonale Gericht in Anwendung kantonalen Prozessrechts zugelassen hat, gestützt auf Bundesrecht als unzulässig erklärt werde. Der Berufungskläger unterstellt also, dass das Bundes- privatrecht auch insoweit in das kantonale Prozessrecht eingreife, als es seinerseits die Anwendbarkeit des in Frage stehenden Rechtsbehelfes beschränke, also unter Umständen die Anhebung einer nach kantonalem Pro- zessrecht zulässigen Feststellungsklage versage. Dieser Standpunkt ist rechtsirrtümlich. Er beruht auf einer Ver- kennung der Aufgabe der Bundesgesetzgebung auf dem Gebiete des Privatrechts und der ihr dabei gezogenen verfassungsmässigen Grenzen. Venn die Kantone ge- willt sind, bei der Ausgestaltung der Feststellungsklage noch weiter zu gehen, als sie mit Rücksicht auf das Bundesprivatrecht gehen müssen, so steht ihnen das kraft ihrer Gesetzgebungshoheit auf dem Gebiete des Prozessrechtes frei, es wäre denn, dass im konkreten Falle aus dem Bundesrecht geradezu abgeleitet werden müsste, dass dies nicht geschehen könne. d. h. aus dem in Frage stehenden Privatrechtsverhältnis sich ergäbe, dass die Gerichte über dessen Bestand oder Nichtbe- stand nur in Verbindung mit einer angehobenen Leis- tungsklage entscheiden können. Diese Voraussetzung trifft jedoch hier nicht zu, indem aus dem Wesen der ein- fachf'n Gesellschaft, wif' sie im OR geordnet ist. keines- Kantonales Recht. N° 60. 431 wegs folgt, dass nur auf Leistung der aus dem Gesell- schaftsverhältnis entspringenden Verpflichtungen und nicht auch auf Feststellung geklagt werden könne, dass eine solche Gesellschaft bestehe und mit deren Einge- hung gewisse Verpflichtungen begründet worden seien. 2 ............................................. . Demnach erkennt das Bundesgeric/zL : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 21. April 1923 bestätigt. 60. t de la Ire Section civile d.u 23 octobre 1923 dans la cause Dubuis contre de Torrente. Art. 61 et 362 CO. Action en dommages-interets dirlgee contre un notaire a raison d'une faute commise dans l'exercke de sa charge. Existence d'une loi cantonale sur la responsa- billte civile des notaires. Assimilation de ceux-ci ades fonc- tioTmaires ou employes publies. Droit cantonal seul appli- cable. Incompetence du Tribunal ferleral. A. -Le 25 fevtier 1917, Ignace-Adrien Dubuis ct son frere J oseph se sont rendus chez le notaire Albert de Torrente ä. Sion et lui ont fait dresser un acte aux termes duquel Joseph Dubuis declarait ( ceder et abandollner en toute propriete) ä. son frere Ignace-Adrien Dubuis divers immeubles, llloyennant quoi ce dernier s'obligeait a entretenir Joseph Dubuis sa vie durallt et reprendre a sa charge toutes les dettes dc celui-ci. Joseph Dubuis est decede le 7 juin 1917. Les heritiers, savoir quatre freres et samrs du defunt et leurs descendants, ont alors ouvert action contre Ignace-Adrien Dubuis en vue de faire pronollcer l'an- nulatioll de l'ade du 25 fevrier 1917, qui, disaient-ils ne repondait pas aux prescriptions des art. 522 CO, 500 et 501 ces.
J32 Kantonales Recht. N° 60. Par jugemellt du 21 octobre 1918, constatant qu'effec- tivement l'acte attaque n'avait pas ete redige dans les formes requises, le Tribunal du llle alTondissement pour le district de Sion l'a declare nul et de nul effet. Ce jugement est devenu definitif faute d'appel regulier. Le 10 juillet 1919, les heritiers ont procede au partage de la suceessiön, y compris Ignaee-Adrien qui y parti- eipa pour 1/
, Mais alors que dans l'acte d'entretien viager du 25 fevrier 1917 l'actif du patrimoine de Joseph Dubuis avait ete fixe a 6434 fr., l'evaluation faite au moment du partage la fit s'elever a 25000 fr. Estimant. par consequent, avoir ete fruste de 20 000 francs, et ce par la faute du notaire de Torrente, Ignace- Adrien Dubuis a assigne ce dernier en paiement de ladite somme a titre d'indemnite. avec internts a 5 % des le 8 novembre 1917. De Torrente a cOllclu au deboutement. en cOlltestant que le contrat d'entretien via ger fftt assujetti aux formes prevues pour les testaments publies et en contestant egalement le mode de calcul de l'indemnite pro pose par le demandeur. B. -Par jugement du 29 mai 1923, le Tribunal can- tonal du Valais. estimant que le fait par le defendeur d'avoir neglige d'observer les. formes prevues par les art. 522 CO, 500, 501 et 512 CCS constituait une faute, que cette faute engageait a responsabilite, tant en vertu de l'art. 35 de la loi cantonale sur le notariat du 4 mars 1896 qu'en vertu des art' 328 et 361 CO, a con- sidere la demande comme fondee en principe et a fixe l'indemnite a la somme de 4000 fr. e. --Par aete du 17 juillet 1923, le demandeur a re- couru el reforme en reprenant l'integralite de ses con- clusions. Le defendeur s'est joint au recours, en concluant au rejet de la demande. D. - Eu date du 4 mars 1896, le Iegislateur valaisan a ediete une loi relatb/e a l'exercice du notariat. Apres Kantonales Recht. N° 60. avoir POSe le principe que les notaires sont civilement responsables des fautes et negligences qu'ils commettent dans l'exercice de leurs fonctions ) (art. 35), cette loi prevoit que tout notaire est tenu de fournir un caution- nement (art. 37), lequel sert de garantie: a) a toutes les obligations du notaire decoulant de l'exercice de ses fonctions; b) aux reparations civiles auxquelles il pour- rait tre tenu en vertu des art. 35 et 36 de la presente loi (art. 41). L'art. 42 ajoute que l'action en dom- mages-interets tant contre le notaire que contre ses cautions se prescrit en conformite des art. 69 et 155 du Code federal des obligation . Considirant en droil :
Kantonales Recht. N0 60. vaient, eu vertu de I'art. 349 CO ancien, etre considerees comme regies par Ie droit cantonal, aussi bien d'ailleurs en ce qui concernait les consequences de leur inexecution qu'en ce qui avait trait a leur etendue, et, d'autre part. qu'en vertu de la regle enonce a rart. 64 a1. 1 CO ancien, la responsabilite qu'ils pouvaient encourir a raison des actes illicites commis dans l'exercice de leur charge devait egalement s'apprecier d'apres le droit cantollal, si ce dernier contenait des dispositions speciales a ce sujet. IJ n'y a aUCUll motif de se departir de ces principes en l'espece. Aussi bien les regles posees aux art. 349 et 64 CO ancien ont He formellement maintenues dans Ia Jegislation nouvelle (cf. CO art. 362 et 61). 3. - La premiere question a examiner est donc celle de savoir si les notaires. valaisans doivent on non etre ranges parmi les fonctionnaires ou employes publies vises par ces dernieres dispositions. L'instance cantonale ne s'est pas, il est vrai, pro non ce sur ce point, mais si I'on tient compte du resultat de la jurisprudence et de l'interpretation tres large qu'elle a donnee de la notion de fonctionnaires et employes pubIics , conformement d'ailleurs a 1a tendance generale de Ia doctrine (cf. en particulier RO 47 II p. 413; 47 n p. 502; 47 II p. 559; 48 II p. 417; H. ESCHER, Schweizer. Bundesbeamten- recht, p. 15; R. GESER, Die zivilrechtliche Verantwort- lichkeit der Beamten, etc., p. 34 ct suiv.; ZIEGLER, Zeitschrift f. schweiz. Recht' 29 p.i81 et suiv.), la question ne paralt pas discutable et doit etre tranchee par l'affirmative, en ta nt du moills qu'il s'agit des obli- gations inherentes a la charge du notaire. Parmi les attributions que la loi valaisanne confere aux notaires, la premiere ct l'une des plus importantes assurement consiste, eu effet, a donner aux actes la forme authen- tique (art. 1 er; cf. egalement loi d'application du CCS art. 47). Or, comme le Tribunal federal I'a deja reconnu dans son arrnt du 5 mai 1897 en la cause Brunner (RO 23 I N° 70), il s'agit la non pas tant de I'execution d'une Kantonales Recht. N° 60. 485 obligation civile decoulallt d'un contrat passe entre le notaire et son client, que de l'accomplissemellt d'une mission officielle instituee dans l'internt general, le devoir de l'Etat, en matiere d'administration de la justic e , ne consistant pas seulement a trancher les con- flits qui peuvent s'elever entre les justiciables mais, en meme temps, a assurer aux particuliers, soit directement par ses propres organes, soit par !'intervention de cer- taines perSOlmes determinees et specialement malldatees a cet effet, la securite des trallsactions et la prMminence du droit lors de la creation, la modification ou l'extinc- tion des rapports juridiques. Aussi bien constate-t-on, dans la plupart des cantons oilles notaires sont charges du soin de rediger les actes authentiques et en Valais notamment (art. 24), que, a moins de circollstances exceptionnelles. le notaire n'est pas fonde a refuser ses offices. Que le mandat dont le notaire se trouve investi comporte en meme temps un certain lien de subordina- tion entre lui et rEtat, cela n'est pas douteux non plus. Pour ce qui est du canton du Valais. il suffit de rappeier que le nombre des notaires est limite a un certain chiffre (art. 19), qu'ils sont soumis a Ia surveillance du Conseil d'Etat, qu'aux termes de l'art. 67, les minutes sont une propriete publique confiee aux soins des notaires II et qu'enfin l'exercice de la profession est subordonllee a la fourniture d'un cautionnement (art. 37 et sv.), obligation que l'art. 21 de la Constitution cantollale impose d'une faC;Oli generale aux fonctionnaires . Le caractere public et en quelque sorte officiel de la charge de notaire, ressort d'ailleurs du fait qu'au chapitre II de la loi d'application du ces, le legislateur valaisan a expressement fait rentrer les notaires, pOUf certaines de leurs attributions tout au moins, parmi les autorites administratives . 4. -En ce qui concerne, d'autre part, la faute re- prochee au defendeur, il n'est pas contestable que ce dernier ne l'ait commise dans l'exercice de ses fonc-
436 Kantonales Recht. N° 60. tions. Si l' on examine en quoi elle a consiste, on doit constater. de meme que dans la eause rappelee ci-dessus (RO 27 II N° 35), qu'il s'agit non pas tant de la vio- lation d'une obligation contractuelle qui se serait etablie entre le defendeur et le demandeur, que d'une mecon- naissance d'un devoir inherent a la charge de notaire, devoir qu'a tout notaire, envers quiconque s'adresse a lui, de connaitre les formes requises pour la validite des actes qui necessitent son concours et de veiller a leur striete observation. Si tant est que le defendeur ait eneouru une responsabilite de ce chef, ce ne pourrait etre, par eonsequent, qu'en vertu des regles relatives a la responsabilite decoulant des actes illicites. Mais pour que les art. 41 et suiv. CO pussent trouver leur appli- cation en l'espece, il fa,udrait que cette matiere n'ait pas eM reglee par le droit cantonal. Or la loi du 4 mars 1896 ne se eontente pas de reglementer la profession de notaire ; elle contient egalement des dispositions sur les consequenees civiles des fautes et negligences commises par les notaires dans l'exercice de leurs fonctions . Que ces dispositions ne different pas essentiellement des regles posees aux art. 41 et suiv. CO, et que meme, sur certains points, elles se referent expressement aux prin- eipes du droit federal, cela impo rte peu. En prescrivant. en effet, a l'art. 61 CO que les eantons peuvent dero- ger aux dispositions des art. 41 et suiv., le legislateur federa n'a evidemment pas eritendu limiter en quoi que ce soit le ehamp d'application du droit cantonal, mais au contraire l'etendre le plus possible. Il n'est done pas necessaire pour exdure l'application du droit federal que les eantons aient adopte des regles differentes de celles admises en droit federal; il suffit qu'ils aient eru bon de legiferer en ce domaine. Et dans la mesure, par consequent, Oll la legislation cantonale renvoie aux regles du droit federal, ces dernieres doivent etre envi- sagees comme partie integrante du droit eantonal. Il resulte de ce qui precede que e'est a tort que l'ins- Kantonales Recht. N0 60. 437 tanee cantonale a invoque les art. 328 et 361 CO; qu'en realite le litige relevait uniquement du droit valaisan et que, dans ces conditions, run et I'autre recours appa- raissent comme irreeevables. Le Tribunal IMeral prononce: Il n'est pas entre en matiere sur les recours. VII. SCHULDBETREIBUNGS-U. KONKURSRECHT POURSUlTE ET FAILLITE Siehe III. Teil Nr. 51-54. Voir Ille partie n OS 51 a 54. OFDAG Offset-. Formular-und Fotodruck AG 3000 Sem