Total mortgage burden must be distributed on sale of one parcelKI-generiert

402 Sachenrecht. N° 64. produzentengenossenschaft Ried-Gibswil vom 11. Febr. 1925) wurden die Schweinemästereien geduldet ledig- lich auf Grund der tatsächlichen Feststellung der kantonalen Instanzen. dass unter den dort gegebenen Verhältnissen solche unerträgliche Einwirkungen nicht bestanden; dabei handelte es sich beide Male um Mästereien in rein landwirtschaftlichen Gegenden und zwar lagen im einen Falle Stall und Jauchegrube wesent- lich weiter entfernt vom betroffenen Grundstücke als hier, und im andern Falle wurden durch gerichtliche Sachverständige besondere Vorkehren vorgeschrieben, die zur Verminderung der Einwirkungen anf ein erträg- liches Mass hinreichen sollten. Vorliegendenfalls aber sind keine solche besonderen Vorkehren vorgeschlagen worden, ausser dass sich der Kläger verpflichtete, an der geplanten Stallung -keine Öffnungen nach der Seite des beklagten Grundstückes anzubringen. Anderseits steht allerdings auch fest, dass auf dem Grund und Boden der Beklagten keine kostbaren Land- sitze errichtet werden, sondern Wohnhäuser für Arbeiter und kleinere Beamte, die auch etwa eine Ziege, Kanin- chen, Geflügel, ja selbst ein Schwein zu halten pflegen. Donh stellt die Vorinstanz demgegenüber fest, -dass hieraus nur Einwirkungen ganz erträglicher Art ent- stehen und auch solchen kleinern Tierhaltern gegenüber die Einwirkungen des Grossbetriebes des Klägers uner- träglich seien. Auch das ist eine -Überlegung tatsächlicher Art, die vom Bundesgericht nicht berichtigt werden kann (BGE 40 II 30 ff., 450/51 ; 41 II 218; 44 II 31). Endlich ist auch bei der Abwägung der Vor-und Nachteile der beteiligten Grundstücke an einem Immis- sionsverbot zu erwähnen, dass der Milchabgang des Klägers nach der Feststellung der Vorinstanz nicht etwa an sich schon die Erweiterung der Schweinehaltung auf 40 Stück notwendig macht. Es kann daher nicht gesagt werden, die Erhaltung des bis her i gen Milchhandels des Klägers verlange die geplante Gross-

mästerei, sondern es stehen sich beidel'Seits zwei zu ... künftige Unternehmungen (Grossmästerei und Wohnungs- bauten) gegenüber, von denen die erste unerträgliche Einwirkungen erzeugt, die andere nicht, und daher jene vor dieser zurücktreten muss. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Januar 1925 bestätigt. 65. Auszug a.us d.em Urteil d.er II. ZivUa.bteilung vom 1. Oktober 1925 i. S. IConkursmasse Bich gegen Schweiz. Volksba.nk. ZGB Art. 833, 798. Bei Veräusserung eines von mehreren mit einem Gesamtpfandrecht belasteten Grundstücken mus s die Pfandhaft verteilt werden. Nur die Bestimmung, wie verteilt werden soll, ist einer allfälligen Parteivereinbarung vorbehalten. Tatbestand (vereinfacht) : Beim Verkauf einer Parzelle eines mit einem Gesamtpfandrecht belasteten Grund- stückes war dieses Gesamtpfandrecht -angeblich gemäss Parteivereinbarung -in seinem ganzen Betrag auch auf der verkauften Parzelle belassen worden. In der Folge kam der Käufer in Konkurs, worauf der Pfandgläubiger sein Pfandrecht im vollen Betrage zur Kollokation anmeldete. Die Konkursverwaltung kollozierte jedoch nur einen Teilbetrag. In dem vom Pfandgläubiger in der Folge angestrengten Kollokationsstreit machte die Konkurs- verwaltung geltend: gemäss Art. 833 ZGB hätte der Grundbuchverwalter beim Verkauf dieser Parzelle eine verhältnismässige Verteilung der Gesamthaft auf die einzelnen Parzellen vornehmen sollen, welche Verteilung die Konkursverwaltung dann, nachdem sie vom Grund-

404 Sachenrecht. N° 65. buchverwalter unterlassen worden sei, nachgeholt habe. Das Bundesgericht führt hierüber folgendes aus : Es fragt sich, ob die von der Beklagten ver- langte Reduktion des klägerischen Pfandrechtes im lllnblick auf Art. 833 ZGB gerechtfertigt sei, wonach, wenn eines von mehreren mit einem Gesamtpfand belasteten Grundstücken desselben Eigentümers ver- äussert 'wird, die Pfandhaft mangels anderer Abrede derart zu verteilen ist, dass jeder der Teile nach seinem Werte verhältnismässig belastet wird l). Die Vorinstanz hat diese Frage deshalb verneint, weil es den Parteien nach der genannten Bestimmung freistehe, durch be- sondere Abrede die Pfandhaft für den g e sam t e n Betrag auf den einzelnen Grundstücken weiterhestehen zu lassen, was hier tatsächlich vereinbart worden sei. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Der Wortlaut des Art. 833 ZGB. und zwar sowohl der- jenige des deutschen, als auch derjenige des französischen und des italienischen Textes, ist alierdings zweideutig. indem daraus nicht klar ersichtlich ist, ob man den Parteien freistellen wollte zu vereinbaren, ob überhaupt eine Verteilung stattzufinden habe oder nicht, oder ob damit nur die Bestimmung über 'die Art, wie 7U verteilen sei, einer allfälligen Partei abrede vorbehalten wurde. Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich ebenfalls kein zwingender Schluss für die eine oder andere Auslegung herleiten, und auch in der Literatur werden beide Auffassungen vertreten (RossEL-MENTHA, Manuel III S. 163/4 und LEHMANN, Kommentar zu Art. 833 Ziff. 11 Note 3 und 4 S. 883 /4 erachten den Ausschluss einer Verteilung der' Pfandhaft durch Parteiabrede für un- zulässig, während WIELAND. Kommentar zu Art. 833 Note 2 u. 3 d S. 356 und CURTI, ZGB mit Erläutenmgen, zu Art. 833 Note 5 S. 632 diese zulassen wollen). Nach dem Sinn und Geist des Gesetzes ist indessen nicht zu bezweifeln, dass der Gesetzgeber die Verteilung als solche für zwingend vorschreiben und nur die Bestimmung, Sachenrecht. N° 65. 405 wie verteilt werden soll, einer allfälligen Parteiabrede anheimstellen wollte. Art. 798 ZGB schreibt ausdrünklich vor, dass ein Gesamtpfand nur dann errichtet werden könne, wenn die einzelnen Grundstücke dem nämlichen Eigentümer gehören oder im Eigentum solidarisch ver- pflichteter Schuldner stehen. Er schliesst also die Er- richtung eines Gesamtl,fandrechtes auf Grundstücke, die verschiedenen, nicht solidarisch verpflichteten Eigen- tümern gehören -zur Vermeidung unübersichtlicher Verhältnisse und im Interesse einer rationellen Aus- nützung des Hypothekarkredites (vgl. auch Steno BuH. 1906 S. 621) -absichtlich aus. Es kann nun nicht ange-- nommen werden, dass der Gesetzgeber die Schaffung dieses von ihm verpönten Rechtszustandes im Falle der Veräusserung von mit einem Gesamtpfand belasteten Grundstücken habe dulden wollen, ganz abgesehen davon, dass hiebei durch allfällige Machenschaften zwischen den Parteien, die Bestimmung des Art. 798 ZGB selber direkt umgangen werden könnte. Art. 833 ZGB ist daher nicht im Sinne einer Ausnahme. sondern einer Ergänzung des Art. 798 ZGB auszulegen. d. h. eben dahin, dass bei einer Veräusserung eines derartigen mit einem Gesamtpfand belasteten Grundstückes -um auch in die sem Fall das Prinzip des Art. 798 ZGB zu wahren -eine Verteilung des Gesamtpfandes auf die einzelnen Grundstücke erfolgen muss, wobei allerdings die Bestimmung, wie verteilt werden soll -, aber auch nur diese -'einer allfälligen Parteivereinbarung vorbehalten 'wird. Daraus folgt, dass durch die im vor- liegenden Fall von der Klägerin behauptete und von der Vorinstanz als erwiesen erachtete Parteiabrede die Verteilung des streitigen Gesamtpfandes nicht bis nach Vollendung des auf dem fraglichen Gnmdstücke er- stellten Wohnhauses und Errichtung eines besonderen Kaufschuldbriefes hätte hinausaeschoben werden dürfen. Das führt indessen nicht r Klageabweisung. Art. 833 ZGB stellt lediglich einen Befehl an den Grund-

Obligationenrecht. N 66. buchverwalter dar, im Falle der' Veräusserung solcher mit einem Gesamtpfand belasteten Liegenschaften die , Verteilung des Gesamtpfandes anzuordnen. Diese findet also nicht etwa automatisch, von Gesetzes wegen statt. Nun hat aber im vorliegenden Fall, wie sich aus den Akten ergibt, eine solche Verteilung durch den Grund- buchverwalter nicht stattgefunden ; die fragliche Liegen- schaft ist also nach wie vor für die gesamte Grundpfand- forderung, soweit diese heute noch besteht, verhaftet. Davon, dass die Konkursverwaltung befugt gewesen wäre, die Teilung, die nach einem besonderen Verfahren durchzuführen ist, von sich aus vorzunehmen, kann selbstverständlich keine Rede sein. Die Konkursver- waltung hätte höchstens beim Grundbuchamt die Ein- leitung dieses Verfahrens beantragen können. Ob ein solcher Antrag erfolgt, vom Grundbuchverwalter aber nicht berücksichtigt worden sei, braucht hier nicht unter- sucht zu werden ; es genügt zu konstatieren, dass eine Verteilung durch den Grundbuchvetwalter nicht statt- gefunden hat. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 66. Arret de 1a 11-Seetion civi1e du 17 septembre 1925 dans la cause Dame Pomposi contre La. Nationale,.. Contrat de constitution de rente viagere conclu entre une personne de nationalite franC;aise domiciliee en Suisse et une compagnie etrangere (franc;aise). Droit applicable. . Ionnaie du contrat : francs suisses ou francs frannais. A. -En novembre 1908 est intervenu entre La Nationale , societe anonyme d'assurance sur la vie ayant son siege ä Paris, et dame veuve Pomposi, de Obligationenrecht. N° 66. 407 nationalite fran( 3ise, alors domiciliee ä Geneve, un con- trat de constitution de rente viagere aux termes duquel, moyennant la somme de 50120 fr. y compris 120 fr. pour timbre , la societe s'engagait ä servir a dame Pomposi une rente viagere de 3125 fr. par an payable par trimestre a partir du 1 er fevrier 1909, ladite rente etant en outre stipuIee reversible, a concurrence de la moitie, au fils de dame Pomposi. Ce contrat avait ete negocie a Paris par l'intermediaire d:un ami de dame Pomposi, sieur de Kalinowski, agent dassurances a Chatou. Le 8 novembre 1908, de Kalinowski avait ecrit au Chef du bureau de Paris de la Compagnie d'assurances sur la "ie La Nationale une lettre contenant le passage suivant: J'ai trouve a mon retour ici, apres mon passage dans votre bureau, les deux actes Pomposi me donnant tous les renseignements necessaires a la con- fection de la police que je desire retirer le jour de ver- sement de 50000 fr. que je pense vous faire mardi 10 courant ... La somme de 50000 fr. fut versee, semble-t-il, deja le 9 novembre. C'est ce jour-la. eu effet, que le contrat, qui portait quittance de cette somme, fut sigue par le directeur de l'agence de Paris. Dame Pomposi n'yapposa sa siguature que le 11 novembrt', a Geneve. Le contrat est muet sur le lieu OU le payement de la rente devait s'effectuer. De fait et jusqu'en 1919. elle a ete touchee en France soit par les soins de sieur de Kalinowski, soit par dame Pomposi directement. Le 22 juillet 1919, dame Pomposi qui venait de passer trois ans a Pau a ecrit a la Compagnie pour l'aviser qu'elle avait quitte Pau pour habiter dorenavant Geneve J) et la prier de lui envoyer les arrerages de sa rente en cette derniere ville. Des lors la rente lui a ete servie par l'intermediaire de l'agence de Geneve contre re'tus envoyes de Paris. Malgre la fluctuation des cours le payement a toujours AS 51 II -1925 27