Art. 17 Abs. 1 und 3 SchlT ZGB; Art. 642 ZGB; Zulässigkeit der Berufung nur bei bundesrechtlich zu beurteilender Streitigkeit. Ob ein dingliches Recht vor Inkrafttreten des ZGB begründet worden sei, beurteilt sich nach dem damals geltenden kantonalen Recht. Nach Art. 17 SchlT ZGB bleiben beim Inkrafttreten bestehende dingliche Rechte unter dem neuen Recht anerkannt, auch wenn ihre Begründung nach ZGB nicht mehr möglich wäre oder der Gegenstand heute als Bestandteil gelten würde. Das Grundbuchrecht steht dem Weiterbestand solcher vorbestehender Sonderrechte grundsätzlich nicht entgegen (vgl. Erwägungen).
I. SACHENRECHT DROITS REELS 84. Urteil der II. Zivilabteilung vom 94. September 1925 i. S. Evang. ICirchgemeinde Ch U'Walden gegen Xath. Kirchgemeinde Chunvalden. ZGB Art. 642, Schlusstitel Art. 17 Abs. 1 und 3 : Fort- bestand der dinglichen Rechte, welche vor dem Inkraft- treten des ZGB begründet worden sind -worüber in An- wendung des früheren (kantonalen) Rechts zu entscheiden ist -, auch an solchen Gegenständen, welche nach ZGB blosse Bestandteile sind. A. -Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klä- gerin Anerkennung ihres freien Alleineigentums am St. Luzius-Altar in der Kirche zu Churwaiden ; mit ihrer Widerklage verlangt die Beklagte :
548 Sachenrecht. N° 84. a) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des Alleineigentums am St. Luzius-Altar gutgeheissen; b) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des Alleineigentumsrechts, wie auch des Miteigentumsrechts der Widerklägerin an der äusseren Kirche abgewiesen; c) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des Durchgangs-, Gebrauchs- und Benutzungsrechts der Widerklägerin an der äussern Kirche im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. C. -Gegen dieses am 2. Juli zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21. Juli die Berufung an das Bundes- gericht eingelegt mit den Anträgen ,auf Gutheissung der Hauptklage (eventuell unter Vorbehalt der alther- gebrachten öffentlich-rechtlichen Gebundenheit der der Evangelischen Kirchgemeinde gehörenden Kirche zu Gunsten der Katholischen Kirchgemeinde) und gänzliche Abweisung der Widerklage. D. -Die Beklagte hat sich am 1. August der Beru- fung angeschlossen, im wesentlichen unter Wiederauf- nahme ihrer Widerklageanträge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Auch wenn der vorliegende Prozess als Zivilstreitig- keit anzusehen und also anzunehmen ist, dass es nicht schon an dieser ersten Voraussetzung der Zulässigkeit der Berufung fehle, so erweist sich diese doch als unstatt- haft, weil der Prozess nicht unter Anwendung von Bundesrecht entschieden worden und auch nicht nach Bundesrecht zu entscheiden ist (Art. 56 OG). Wird nämlich von der Anschlussberufung abgesehen, welche nach Art. 70 Abs. 2 OG bei der Entscheidung über die Eintretensfrage nicht in Betracht zu ziehen ist, so ist ausschliesslich noch streitig einerseits, ob die Beklagte und Widerklägerin ein (privates) Durchgangs-, Ge- brauchs-und Benützungsrecht an der äussern, der Haupt- klägerin gehörenden Kirche, und anderseits ob die Hauptklägerin das Eigentumsrecht am St. Luzius-Altar Sachenrecht. N° 84. 549 erworben haben zu einer Zeit lange vor Inkrafttreten des ZGB. (Hieran ändert es nichts, wenn sich die Klägerin auf ein Schreiben des Präsidenten der Beklagten aus dem Jahre 1918 beruft, durch welches das Eigentums- recht der Klägerin am Altar soll anerkannt worden sein; damit kann die Klägerin nicht im Ernste haben geltend machen wollen, dass, wenn sie bis dahin noch nicht EigentÜllerin des Altars war, sie es durch jenes Schreiben geworden sei, zumal da sie ja verneint wissen will, dass der Altar seit dem Inkrafttreten des ZGB noch ein ei- genes, ein anderes renhtliches Schicksal haben könne als die äussere Kirche, in der er steht). Bestanden diese dinglichen Rechte beim Inkrafttreten des ZGB, so bleiben sie nach Art. 17 Abs. 1 des Schlusstitels des ZGB -unter Vorbehalt der Vorschriften über das Grund- buch -auch unter dem neuen Rechte anerkannt. Ob aber ein dingliches Recht vor dem Inkrafttreten des ZGB begründet worden sei, ist nicht unter Anwendung des damals noch gar nicht in Geltung stehenden Bundes- rechts zu entscheiden. Insbesondere bezüglich der Frage des Eigentums der Klägerin am Altar kommen nicht etwa die fahrnissachenrechtlichen Vorschriften des aOR zur Anwendung, da auch nicht während ihr e r Gel- tung entscheidende Eigentumserwerbstatsachen sich er- eignet haben. Nicht von Belang ist weiterhin, ob, wie die Klägerin geltend macht, nach ZGB nicht mehr Sondereigentum eines Dritten am Altar begründet werden könnte, weil er Bestandteil der äusseren, ihr, der Klägerin, gehörenden Kirche sei. Denn nach Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 des Schlusstitels des ZGB bleiben die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden dinglichen Rechte unter dem neuen Rechte selbst dann anerkannt, wenn ihre Errichtung nach dem neuen Rechte nicht mehr möglich wäre. Wieso sich aus den im von der Klägerin vorgelegten Gutachten des Professors MUTZNER angeführten Urteilen des Bun- desgerichts (AS 40 II S. 111 ff.; 42 II S. 440 ff.; 43 II
550 Obligationenrecht. N° 85. S. 162 ff.) ein anderes ergeben soll, ist nicht ersichtlich, da in keinem dieser Urteile die Frage erörtert wurde, welchen Einfluss das Inkrafttreten des ZGB auf den Bestand bereits begründeter, aber nach ZGB nicht mehr begfÜndbarer dinglicher Rechte ausübe, speziell dinglicher Rechte an Gegenständen, die nach ZGB nicht mehr als selbständige Sachen im Rechtssinne anerkannt werden '; übrigens lässt das Gutachten auch eine Aus- einandersetzung mit MUTZNER, Kommentar, Note 5 zu Art. 17, vermissen. Endlich ist, besonders angesichts des Art. 944 ZGB, nicht anzunehmen, dass die Vor- schriften über das Grundbuch dem Weiterbestand des Sondereigentums am Altar entgegenstehen; solches hat die Klägerin denn auch nicht darzutun versucht. Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Berufung wird nicht eingetreten. H. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 85. Urteil der I. Zivilabteilung vom as. Kirz 1995 i. S. Eidg. Bank gegen Genossenschaft des Importhandels mit chemisch-technischen Produkten. Auf t rag. OR Art. 399 Abs. H, 402 Abs. I. Auftrag au eine inländische Bank, bei einer ausländischen ein A k k r e- d i t i v zu Gunsten des Lieferanten des Auftraggebers zu bestellen. Die inländische Bank haftet nur für eigenes Ver- schulden in der Wahl und Instruktion der ausländischen Bank und in der überwachung des Verkehrs, nicht aber für das Verschulden der letztem. 'Würdigung des Verhaltens der inländischen Bank auf die Frage des Verschuldens hin. Für ohne ihr Verschulden erfolgte ordnungswidrige Auszahlungen aus dem Akkreditiv und bezügliche Belastungen durch die ausländische Bank kann sich die inländische Bank aus dem Gesichtspunkt der Aufwendung (OR 402 Abs. I) an den Auftraggeber halten. Obligationenrecht. N° 85. 551 A. -Die Beklagte ist eine Genossenschaft, die sich während des Krieges bildete und den Zweck verfolgte, ihren Mitgliedern die Einfuhr der von ihnen benötigten Rohstoffe und Produkte zu erleichtern. Durch eine im Sep- tember 1918 beschlossene Statutenrevision wurde sie ermächtigt, die unter den Genossenschaftszweck fallenden Waren auch auf eigene Rechnung zu kaufen und in die Schweiz einzuführen. Ende Mai 1918 übersandte die Warenabteilung des Schweiz. Volkswirtschaftsdepartements der Beklagten ein Angebot, das ihr vom Office commercial suisse in Madrid zugekomme war und laut welchem die Firma Sanz Hijo in Coca, Provinz Segovia, 100-200 Tonnen Terpentin zum Preis von Pesetas 160 per 100 kg., franko französische Grenzstation Hendaye, offerierte. Die Be- klagte gab ihren Mitgliedern von diesem Angebot Kennt- nis, worauf die Firmen A.-G. Scheller Oe, Jules Kuhn Oe, B. von Auw Oe und Otto Lobeck sich bereit erklärten, das ganze Quantum zu übernehmen. Nachdem das Office commercial suisse davon Kenntnis erhalten hatte, schloss es namens der Beklagten am 27. Juni 1918 mit Sanz Hijo zwei Kaufverträge ab: eineu, Kontrakt Nr. 17, über 150 Tonnen zum Preise von Pes. 168 per 100 kg; den andern, Kontrakt Nr. 19, über 50 Tonnen zum Preis von Pes. 172 per 100 kg. Als Ablieferungsort wurde Hendaye bezeichnet, als Lieferungstermin der Monat Juli 1918. Ferner wurde vereinbart, dass die Zahlung zu erfolgen habe gegen ( recepisse de chemin de fer, facture acquittee en double exemplaire et reconnaissance de la marchandise . Die Beklagte richtete darauf am 11. Juli 1918 folgende Zuschrift an die Klägerin, Eidgenössische Bank A.-G. in Zürich: Wir beehren uns, Ihnen mitzuteilen, dass die Firmen