Art. 12 Ziff. 2, 13 Abs. I und II, 42 Ziff. 1 lit. b, 46, 65–68 URG; Art. 13 rev. Berne Übereinkunft 1908; the new exclusive right to market copies of works is not retroactive. The URG of 7 December 1922 newly introduced, as from 1 July 1923, an absolute right of the author to place lawful copies on the market; prior law and Art. 13 rev. B.U. did not confer such a right. Transitional rules protect the trader’s vested position in copies lawfully existing in Switzerland on the critical date, irrespective of whether they were manufactured in Switzerland or abroad. For criminal liability under Art. 42 lit. b URG, the decisive factual issue is whether the copies were in Switzerland on 1 July 1923; cantonal findings on that point are reviewed only for federal-law error, not for a reassessment of evidence.
160 Strafrecht. B. STRAFRECHT . DROIT PENAL
162 Strafrecht. zirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige gegen sie (sowie gegen 7 weitere Schallplattenhändler in Zürich) mit der Behanptung, die Beanzeigten hätten nach dem 1. Juli 1923 in ihren Verkaufslokalen lizenzpflichtige Platten ohne schweiz. Lizenzmarken vertrieben, obwohl ihnen bekannt gewesen sei, dass der Handel mit diesen Platten nur gegen Erstattung einer Lizenzgebühr erlaubt sei. Da- durch hätten sie sich einer Urheberrechtsverletzung im Sinne von Art. 42, Ziff. 1, lit. b des URG vom 7. Dezember 1922 (n. URG) schuldig gemacht und seien daher nach Art. 50, Ziff. 1 ebenda zu bestrafen. Eine am 23. August 1923 bei Keller im Beisein eines Experten vorgenommene Hausdurchsuchung ergab, dass Keller 400 Lizenzmarken von einem L. Schieffer in Zürich gekauft hatte, die sich als gefälscht erwiesen. Die noch nicht verwendeten 3289 Stück wurden beschlagnahmt und ebenso von den insgesamt zirka 2000 Platten 498 Stück. Unterm 25. August 1923 erfolgte auch eine Hausdurch- suchung bei Craner. Im bezüglichen Rapport heisst es u. a.: Im Verkaufslokal befanden sich mit einigen Ausnahmen nur solche Platten, die mit der vorgeschrie- benen Lizenzmarke versehen waren, die übrigen befanden sich im Lokal nebenan, zum Teil in Kartonschachteln verpackt ; dann waren eine Anzahl Stück zusammenge- bunden. Die Kontrolle ergab dann, dass 213 Stück kleine Platten und 14 Stück grosse ohne die vorgeschriebenen Marken waren. C. -In der gestützt hierauf erhobenen Anklage bean- tragte die Bezirksanwaltschaft Zürich Bestrafung der beiden Angeklagten mit einer Geldbusse von je 100 Fr. wegen Feilhaltens der im vorinstanzlichen Urteil S. 2 ff. und 10 ff. aufgeführten, nicht mit gültigen schweiz. Lizenzmarken versehenen Schallplatten. . In der Verhandlung vor erster Instanz beantragte der Vertreter der Mechanlizenz: Verurteilung der Ange- klagten gemäss Anklage, definitive Beschlagnahme der Urheberrecht. No 23. 163 Platten und Anordnung der Vernichtung derselben gemäss Art. 54, Ziff. 1, lit. a n. URG. Der Vertreter der Angeklagten trug auf Freisprechung an, weil es an dem Erfordernis der Rechtswidrigkeit, des Vorsatzes und des Feilhaltens der Platten in der Zeit vom 1. Juli 1923 bis zur Beschlagnahme im Au- gust 1923 fehle. Die Legitimation der Mechanlizenz zur Geltendmachung der Urheberrechte wurde anerkannt. D. -Mit Urteil vom 23. September 1925 sprach das Bezirksgericht Zürich die Angeklagten frei. Diesen Ent- scheid hat das Obergericht mit Urteil vom 9. November 1926 bestätigt, unter Zusprechung einer Prozessent- schädigung an die Angeklagten für beide Instanzen, im wesentlichen mit folgender Begründung: Bezüglich Craner finde sich in den Akten kein zwin- gender Anhaltspunkt dafür, dass er vor der Beschlag- nahme beabsichtigte, Platten ohne Marken zu verkaufen, so dass auch nicht gesagt werden könne, dass er zu dieser Zeit solche feilgehalten habe. Bei Keller dagegen müsse diese Absicht bejaht werden. Allein vor dem
gericht des Kantons Zürich am 26. Januar 1927 nicht eingetreten. E. -Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Mechan- lizenz rechtzeitig auch die Kassationsbeschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit den Begehren um:
Werke, deren Ursprungsland in der Anklageschrift nicht angegeben ist und auch sonst aus den Akten nicht hervor- geht, indem es sich dabei um einen fremden, der Berner Konvention nicht beigetretenen Staat handeln kann, dem der Bundesrat die Reziprozität im Sinne von Art. 6, Abs. 2 n. URG nicht zugesichert hat. Weiter ist unbestritten, dass die Schutzdauer der wiedergegebenen Werke in der Zeit vom 1. Juli 1923 bis zur Beschlagnahme der Platten weder nach den Bestimmungen des neuen URG (Art. 36-41, 63 und 64), noch nach denjenigen der rev. B. Ue. (Art. 7 und 18) abgelaufen war, sowie, dass sämtliche Platten vor dem 1. Juli 1923 erlaubterweise im Auslande hergestellt worden sind. Endlich steht fest, dass dieselben nicht Werke wiedergeben, deren Übertragung auf mecha- nische Instrumente in der Schweiz stattgefunden hätte vor dem 1. Juli 1923, soweit es sich um schweizerische und vor Inkraftsetzung des Art. 13 rev. B. Ue. im Ur- sprungslande, soweit es sich um Werke aus Verbands- ländern handelt. 2. -Gemäss Art. 42, Ziff. 1, lit. b in Verbindung mit Art. 46 n. URG, auf welche Bestimmungen sich die Anklage stützt, ist strafrechtlich verfolgbar, wer unter vorsätzlicher Verletzung des Urheberrechts Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonnt in Verkehr bringt. Nach Massgabe von Art. 13, Abs. II ebenda sind Schallplatten als Exemplare des auf sie übertragenen Verkes anzusehen. Die Kassationsklägerin anerkennt nun implizite, indem sie Strafanzeige nur wegen Feil- haltens der inkriminierten Platten nach dem 1. Juli 1923 erhoben hat, dass den schweizerischen oder Konventions- staaten angehörigen Autoren inder Schweiz erst durch das neue URG das ausschliessliche Recht des Inverkehr- bringens von Werkexemplaren und damit die Befugnis, das Feilhalten rechtmässig hergestellter Schallplatten von ihrer Erlaubnis abhängig zu machen, gewährt worden ist (Art. 12, Ziff. 2). Das alte URG vom 23. April 1883, auf das sich Urheber schweizerischer Werke in der
166 Strafrecht. Schweiz einzig zu stützen vermochten, definierte in der Tat das Urheberrecht als das ausschliessliche Recht, Werke der Literatur und Kunst zu vervielfältigen bezw. darzustellen . Diese Umschreibung des Rechts- inhaltes schloss die ausschliessliche Befugnis des Inver- kehrbringens nicht in sich, wie sich namentlich auch aus Art. 12 ergibt, der als Urheberrechtsverletzung nur den Vertrieb von widerrechtlich hergestellten, nämlich nachgedruckten oder nachgebildeten Werken betrachtete, nicht aber auch den Verkauf an sich rechtmässiger Exem- plare (vgl. in diesem Sinne : Botschaft des Bundesrates vom 9. Juli 1918, B. BI. 1918 III S. 614; Bericht zum I. Vorentwurf (1912) S. 27 ; Droit d'auteur 1923 S. 77). Die einem Verbandslande der rev. B. Ue. angehörenden Urheber konnten sich in der Schweiz vor dem 1. Juli 1923, vom Zeitpunkte des Inkrafttretens der Konven- tion in ihrem Lande hinweg, auf die besonderen Schutz- bestimmungen der Übereinkunft sowohl,' als auf den durch die schweiz. Landesgesetzgebung verliehenen Schutz berufen (vgI. Art. 4, Abs. I rev. B. Ue.; Actes de la Conference de Berlin de 1908 S. 236). Sowenig wie das schweizerische Recht, gewährte ihnen aber die in der Konvention getroffene Regelung die Befugnis, das Inverkehrbringen der ihre Werke wiedergebenden, rechtmässig hergestellten Platten von ihrer Erlaubnis abhängig zu machen. Art. 13, Abs. I rev. B. Ue. aner- kennt lediglich das ausschliessliche Recht des Autors zur Übertragung von Werken der Tonkunst auf mecha- nische Instrumente und das Recht zur öffentlichen Auf- führung der Werke mit solchen. Wenn in den Ausfüh- rungen der bundesrätIichen Botschaft vom Jahre 1918 zu Art. 59, Abs. II des Entw. -der mit Art. 58, Abs. III n. URG übereinstimmt -eine Urheberrechtsver- letzung nach Massgabe von Art. 13 rev. B. Ue. darin erblickt wird, dass mechanische Instrumente, auf welche musikalische Werke aus andern Verbandsländern übertragen sind, im Inland in Verkehr gebracht werden,
ohne dass die Übertragung für das Gebiet der Schweiz, sei es infolge Erwirkung einer Zwangslizenz oder spon- taner Einwilligung des Berechtigten, erlaubt ist (B. BI.
III 652), so findet diese ausdehnende Auslegung im Wortlaut dieser Konventionsbestimmung keine Stütze. Wie sich aus den Verhandlungs protokollen ergibt, war anlässlich der Revision der Berner Überei kunft auch nie davon die Rede, den Urhebern mUSI- kalischer Werke die Befugnis zu einer derartigen, gegen jedermann wirkenden territorialen Beschränkung des Vertriebs der ihre Werke wiedergebenden mechanischen Instrumente zuzuerkennen. Die -einzig von der Schwei- zer Delegation bekämpfte -Streichung von Ziffer 3 des Schlussprotokolls der Übereinkunft vom 9. September 1886 (wonach die Fabrikation und der Verkauf von Instrumenten, welche zur mechanischen Wiedergabe von Musikstücken dienen, die aus geschützten Werken entnommen sind, nicht als den Tatbestand der musika- lischen Nachbildung darstellend angesehen werden soll- ten) und die Aufnahme von Art. 13 in die Konvention erfolgten auf Antrag der deutschen Regierung. Obwohl jedoch das deutsche Urheberrechtsgesetz vom 19. Juni 1901 in 11, Abs. 1 die Bestimmung enthielt, dass dem Urheber die ausschliessliche Befugnis zustehe, das Werk zu vervielfältigen und ge wer b sm ä s s i g z u ver b r e i t e n, beschränkte sich die deutscher:- seits vorgeschlagene Fassung auf die Anerkennung der Rechte, wie sie in Art. 13 festgelegt worden sind (vgI. Actes a. a. O .. S. 52, 168, 180,258 ff. 293 und 294). Wenn in der von der Kassationsklägerin zitierten Abhandlung im Droit d'auteur (1926 S. 89) ausgeführt wird, dass die rev. B. Ue., wie aus Abs. IV von Art. 13 hervorgehe, deutlich zwischen dem Recht zur Herstellung mechani- scher Musikinstrumente und demjenigen ihres Vertriebes unterscheide, so ist demgegenüber darauf hinzuweisen, dass diese Unterscheidung bloss auf die in Gemässheit von Abs. II und III des Art. 13 erfolgten Übertragungen
Bezug hat. Einzig zu dem Zwecke, zu verhindern, dass diese Übertragungen ohne Zustimmung der Beteiligten in ein Land eingeführt werden, wo sie verboten sind, ist Abs. IV des Art. 13 auf Verlangen der italienischen Delegation als Spezialanwendungsfall des in Art. 16 rev. B. Ue. niedergelegten Grundsatzes beigefügt worden (vgl. Actes a. a. O. S. 262). Ohne Frage konnte ein Autor schon vor dem 1. Juli 1923 die Erteilung der Erlaubnis an einen Fabrikanten zur Wiedergabe seiner musikalischen Werke auf Schall- platten an die Bedingung zu knüpfen, dass diese nur in einem bestimmt umgrenzten Absatzgebiete in Verkehr gebracht werden. Allein eine solche vertragliche Abrede vermochte lediglich sog. relative Rechte zu erzeugen, d. h. Rechte, die dem Urheber nur gegenüber dem zu einem bestimmten Verhalten verpflichteten Fabrikanten zustehen, nicht aber absolute, ihrem Inhalte nach gegen jedermann wirkende, d. h. für jedermann die Verpflich- tung begründende Rechte, sich störender Einwirkungen auf sie zu enthalten. Ein solches ausschliessliches abso- lutes Recht des Autors, Werkexemplare, wie hier Schall- platten, zu verkaufen, feilzuhalten oder sonst in Ver- kehr zu bringen ist in der Schweiz, sowohl für schweize- rische Werke, wie für solche aus Verbandsländern, erst durch das n. URG mit Wirksamkeit ab 1. Juli 1923 geschaffen worden (vgl. Art. 12, Ziff. 2, 13, Abs. I, Ziff. 2 und Abs. II, 42, Ziff. 1, lit. bund 58 Abs. III). 3. -Es ist darnach zu prMen, ob der Gesetzgeber diesem absoluten Rechte rückwirkende Kraft in dem Sinne beigelegt wissen wollte, dass der am 1. Juli 1923 im Besitze rechtmässig hergestellter Platten befindliche Händler von diesem Zeitpunkte hinweg verpflichtet sei, für das weitere Inverkehrbringen derselben die Erlaubnis des Autors einzuholen. Für die Entscheidung dieser Frage kann, entgegen der Auffassung der Kassations- klägerin, nicht ausschliesslich auf die Schlussbestim- mungen der Art. 66 und.67 H. URG abgestellt werden; Urheberrecht. No 23. 169 als ob diese nach ihren Marginalien das Übergangsrecht inbezug auf die Übertragung musikalischer Werke auf mechanische Instrumente erschöpfend regelten. Das Gesetz statuiert in Art. 62, Abs. I die Rückwirkung als Regel, durchbricht aber diesen Grundsatz einmal inso- fern, als es für gewIsse Fälle die Anwendung des alten URG vorbehält (Art. 64) und weiter sodann durch die allgemeine Vorschrift, dass wegen einer vor dem In- krafttreten dieses Gesetzes begangenen Handlung, welche nach diesem Gesetz widerrechtlich wäre, weder zivil-, noch strafrechtliche Verfolgung stattfindet, sofern die Handlung im Zeitpunkte ihrer Vornahme zulässig war (Art. 65, Abs. I). Gemäss dieser Bestimmung, die gerade wegen ihrer allgemeinen Natur auch auf die Aneignung musikalischer 'Werke mitte1st mechanischer Instrumente Anwendung findet, ist eine Strafverfolgung wegen einer vor dem 1. Juli 1923, ohne Erlaubnis des Urhebers, in der Schweiz erfolgten "Wiedergabe eines schweizerischen Werkes auf Schallplatten ausgeschlossen. Nach Abs. II von Art. 65 gilt das gleiche auch hinsichtlich des Inver- kehrbringens von auf diese Weise vor dem 1. Juli 1923 hergestellten Werkexemplaren nach diesem Zeitpunkt. Bezüglich der Übertragung musikalischer Werke auf mechanische Instrumente ist so dann im Gesetz eine besondere Regelung dahingehend getroffen, dass schweize- rische musikalische Werke, die vor dem 1. Juli 1923 in der Schweiz erlaubterweise auf mechanische Instrumente übertragen worden sind, auch nach diesem Zeitpunkt von jedermann auf solche Instrumente übertragen und mit diesen öffentlich aufgeführt werden können, ohne dass es dazu der Einwilligung des am Werke Berechtigten bedarf. Das gleiche gilt für das Inverkehrbringen der Instrumente im Inland und ihre Ausfuhr nach Ländern, in denen die Werke keinen Schutz gegen eine solche Übertragung geniessen (Art. 66). Diese Spezialbestim- mung geht insofern über Art. 65 hinaus, als der Gesetz- geber hinsichtlich der Wiedergabe anderer, als auf
mechanische Instrumente übertragener musikalischer Werke wohlerworbene Rechte nur an den vorhandenen Werkexemplaren, bezüglich der in Frage stehenden Übertragungen dagegen weitergehend solche auch an dem Gegenstand der Wiedergabe bildenden Werke selbst anerkennt. Eine analoge übergangsrechtliche Regelung enthält das Gesetz auch hinsichtlich seines Verhältnisses zum internationalen Vertragsrecht, indem Art. 67, Abs. II dem Art. 66 und Art. 68 dem Art. 65 entspricht. Natur- gemäss ist dabei nicht der Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen URG, sondern derjenige des Inkrafttretens der rev. B. Ue., speziell ihres Art. 13, im Ursprungslande des Werkes massgebend. 4. -Nun ist freiljch richtig, dass die hier streitige intertemporalrechtliche Frage durch keine der in Art. 65-68 n. URG enthaltenen Bestimmungen direkt gelöst ist; eine ausdrückliche übergangsrechtliche Regelung der Folgen aus der durch das neue URG geschaffenen Erweiterung des Urheberrechtsinhaltes durch Aner- kennung des ausschliesslichen Rechtes des Autors, Werkexemplare, wie hier Schallplatten, in Verkehr zu bringen, ist weder für schweizerische Werke, noch für solche aus Verbandsländern getroffen. Allein wenn das Gesetz anerkennt, dass Schallplatten, die vor dem 1. Juli 1923 0 h n e Erlaubnis des Autors des wiedergegebenen Werkes hergestellt worden' sind, nach diesem Zeitpunkt in Verkehr gebracht werden dürfen, ohne dass es dazu der Einwilligung des am Werke Berechtigten bedarf, so muss a fortiori dieses Recht den Händlern auch für den Vertrieb von vor dem 1. Juli 1923 mit Erlaubnis des Autors hergestellten Platten zustehen. Die Auf- fassung der Kassationsklägerin, Art. 65 des Gesetzes beziehe sich bloss auf in der Schweiz fabrizierte Platten ist rechtsirrtümlich. Nicht nur bietet der Wortlaut dieser Bestimmung für eine Unterscheidung darnach, ob die Werkexemplare in der Schweiz oder im Ausland
hergestellt wurden, keinen Anhalt, sondern es erklärt Art. 68 ausdrücklich diese Vorschrift auch auf nach den Konventionsbestimmungen in der Schweiz schutz- berechtigt gewordene Werke aus Verbandsländern ent- sprechend als anwendbar. Der Gesetzgeber hat einzig die Interessen des schweizerischen Händlers und nicht diejenigen des schweizerischen oder ausländischen Fabri- kanten schützen wollen, wenn er implizite ein wohler- worbenes Recht des Händlers darauf anerkannte, alle am 1. Juli 1923 in der Schweiz befindlichen, rechtmässig hergestellten Schallplatten auch fernerhin ohne weiteres in Verkehr zu bringen. 5. -Es fragt sich daher lediglich noch, ob die be- schlagnahmten Platten am 1. Juli 1923 in der Schweiz waren oder nicht, ohne dass etwas darauf ankommt, ob sie von den Angeklagten vor oder nach diesem Zeit- punkt erworben worden sind. Beide kantonalen Instanzen bej ahen diese Frage, indem sie feststellen, dass sich die Platten vor Inkrafttreten des neuen URG bei Craner und Keller befanden. Soweit speziell den letztern be- treffend, gründet sich d.iese Feststellung im angefoch- tenen Urteil auf eine anticipando-Beweiswürdigung, die. in keiner 'Weise gegen bundesgesetzliche Bestimmungen verstösst. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.