Co-guarantor's claim excluded in bankruptcy under Art. 217 SchKGKI-generiert

298 Schuldbetreibungs-und Könkursrecht (Zivilabteilungen). N0 68. etwa nur, wie es infolge eines bIossen (im Archiv für SchK . 3 Nr. 65 nachgewiesenen) Redaktionsversehens den Anschein hat, bezüglich unfreiwillig abhanden gekommener Sachen, deren Rechtsverhältnisse . durch Art. 206 aOR bezw. 934 und 935 ZGB geregelt weIden, sondern gemäss der Verweisung auf Art. 207 aOR bezw. den entsprechenden Art. 936 ZGB bezüglich beweglicher Sachen überhaupt, welche der Steigerungskäufer nicht in gutem Glauben erworben hat, nämlich nicht in ent- schuldbarem Irrtum darüber, dass sie dem betriebenen Schuldner gehörten. Dieser Vorbehalt der Vindikations- klage soll den wahren Eigentümer beweglicher Sachen unter den angegebenen engumschriebenen Voraus- setzungen vor dem Rechtsverluste schützen, welchem er andernfalls dadurch ausgesetzt wird, dass seine Sachen in einer ihm fremden Betreibung gepfändet und darauf- hin versteigert werden, selbst wenn er gar nicht in die Lage versetzt worden ist, sich nach Massgabe der Be- stimmungen über das Widerspruchsverfahren gegen' ungerechtfertigte Inanspruchnahme seines Vermögens für fremde Schuld zur Wehr zu setzen. Nun werden ja aber die Vorschriften über das Widerspruchsverfahren nach ständiger (neuerer) Rechtsprechung der eidge- nössischen Oberaufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs (seit BGE 29 I S. 558 Sep.-Ausg. 6 S. 283, deutsche Übersetzung im Archiv für SchK 7 Nr. 124) auch auf gepfändete"' Forderungen zur Anwen- dung gebracht. Mag diese Rechtsprechung zwar auf theoretische Bedenken stossen, so haben die Zivilgerichte im Hinblick auf das unabweisbare praktische Bedürfnis, welches ihr gebieterisch gerufen hat (vgl. den angeführten Entscheid), doch keinen Anlass, sich darüber hinwegzu- setzen, sondern werden sie sich bei ihrer Zivil-Recht- sprechung den Konsequenzen nicht entziehen dürfen, welche sich aus der erörterten Rechtsprechung und Rechtsübung der Betreibungsbehörden ergeben. Danach muss dem Gläubiger einer Forderung, welche in einer ihm fremden Betreibung gepfändet und hernach ver- Schuldbetreibungs-und KQnkursrecht (Ziv.ilabteilungen). N° 69. 299 steigert worden ist, sein Forderungsrecht gegen den Drittschuldner regelmässig' abgesprochen werden, selbst wenn er nicht in die Lage versetzt wurde, vor der Ver- steigerung irgend etwas zur Wahrung desselben zu tun, weil ihm die Pfändung verborgen blieb. Somit macht es für die Beurteilung der vorliegenden Klage keinen Unterschied aus, ob aus dem Briefe des Klägers vom 4. Dezember 1925 geschlossen werden wolle oder nicht, er habe noch vor der Versteigerung der Forderung gegen Saxer vo'n deren Pfändung in den Betreibungen gegen Obrist erfahren, ohne jedoch etwas vorzukehr.en. Höch- stens kann in analoger Anwendung der Art. 108 SchKG und 936 ZGB das Forderungsrecht dem wahren Gläu- biger vorbehalten bleiben im Falle, dass der Steigerungs- käufer es nicht in gutem G1auben erworben hätte. Allein selbst wer im Gegensatz zu Erw. 1 hievor annehmen wollte, Schaffner und nicht Obrist sei der wahre Gläu- biger der Forderung gegen Saxer gewesen, könnte doch der Beklagten Frau Obrist nicht den Vorwurf unent- schuldba.ren Irrtums machen, wenn sie das wenig durch- sichtige Rechtsverhältnis anders, nämlich eben im Sinne der Erw. 1 hievor, beurteilt haben sollte, Wieinangels gegenteiligen' Beweises anzunehmen ist (vgl. Art. 3 ZGB). Demnach erkennt das Bundesgericht :. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23. Dezember 1927 bestätigt. 69 Urteil der II. ZivilabteUung vom 27. September 1928 i. S. Rieben gegen ltonkursmasse Gottfried Imobersteg-SohUt seI. 111l Konkurs eines Mitbürgen. welcher sich einem ande- ren Mitbürgen ausdrücklich als R ü c k b ü r g e ver- pflichtet hat, kann dieser Mitbürge nicht neben dem Gläu- biger im Kollokationsplan mgelassen werden. SchKG Art. 217.

300 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilahteilungen). N0 69. Faillite d'une caution, engagee comme arriere-caution envers une cocaution ; celle-ci ne saurait etre admise a l'etat de . collocation avec le creancier. Art. 217 LP. Fallimento di un confidejussore contemporaneamente fide- jnssore al regresso nei confronti di altro fidejussore: quest'lll- tlmo non potra essere iscritto in graduatoria ac canto al creditore. LEF Art. 217. A. -Für einen von der Kantonalbank von Bern der Firma Imobersteg Oe A.-G. eröffneten Kredit leisteten neben fünf weiteren Personen der Kläger Arthur Rieben und Gottfried Imobersteg solidarisch it der Hauptschuldnerin und unter sich Bürgschaft bIS zum Kapitalbetrage von 100,000 Fr. Ausserdem ging Gottfried Imobersteg eine Rückbürgschaftsver- pflichtung ein, lautend: Der Unterzeichnete Gottfried Imobersteg ... verspricht hiermit dem Herrn Notar A. Rieben ... allen Schaden und Nachteil zu ersetzen deI ihm . aus der Eingehung der vorbezeichneten Solidar,;, . bnrgnchaft je entstehen könnte, er verpflichtet sich mIthin gegenüber Herrn Rieben als Rückbürge im innc von Art. 498 al. 2 OR. ,) Im Konkurs über die Erbschaft des Gottfried Im- obersteg meldeten sowohl die Kantonalbank von Bern als Rieben, jene aus Kreditgewährung an die Imobersteg Oe A.-G.,dieser aus Mitbürgschaft und Rückbürg- schaft, Forderungen im Betrage von je 107,725 Fr. an. Die KOIlkursverwaltung liess die Kantonalbank zu, danege . wies sie Rieben ab mit folgender Begründung. : MIt Ewgaben vom ... wird diese Forderung (107,725 Fr.) von der ?-läubigerin, Kantonalbank von Bern... einge- gebe . Ewe Zahlung seitens des Einsprechers ist nicht behauptet worden. Ein Mitverpflichteter des Gemein- schuldners, der noch gar nichts bezahlt hat ist zur Eingabe nicht berechtigt. Es liegt der Fall.des' Art. 217 SchKG nicht vor. Die vorliegende Ansprache muss deshalb abgnwiesen werden ... Indessen hatte Rieben wenige Tage vor der Auflegung des Kollokationsplanes 20,000 Fr. an die Kantonalbank von Bern bezahlt. Schulnbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69. 301 Mit der vorliegenden Klage verlangt Rieben Zulassung mit 107,725 Fr. in der fünften Klasse des Kollokations- planes. B. -Durch Urteil vom 1. März 1928 hat der Appella- tionshof des Kantons Bern die Klage im Betrage von 20,000 Fr. zugesprochen, für den Mehrbetrag abgewiesen. . C. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an. das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung. der Klage in vollem Umfang. D.as Bundesgericht zieht in Erwägung: Im Falle dass Bürgen ausdrücklich mit dem Haupt- schuldner oder (und) unter sich Solidarhaft übernommen haben, schreibt Art. 497 Abs. 2 OR vor, jeder hafte 'fur die ganze Schuld mit verhältnismässige:m, Rückgriffe gegen die Mitbürgen. Und zwar besteht bei der Bürg- schaft der Rückgriff darin, dass auf den Bürgen in dem- selben Masse, als er den Gläubiger befriedigt, dessen Rechte übergehen (Art. 505 Abs. 1 OR). Inf-olge Zahlung von.20,000 Fr. durch den Kläger an die Kantonalbank von Bern ist also ein entsprechender Teilbetrag ihrer Forderung gegen die Firma Imobersteg Oe A.-G. auf den Kläger übergegangen, und da die Zahlung den Anteil an der verbürgten Schuld von 107,725 Fr., welchen es den Kläger als einen der sieben solidarischen Mitbürgen trifft, nämlich rund 15,390 Fr., um rund 4610 Fr. über- steigt, so sind auch die Rechte der Kantonalbank gegen die übrigen Mitbürgen in entsprechendem Teilbetrage auf den Kläger übergegangen. Dieser gesetzliche Rück- griff des Klägers gegen seinen Mitbürgen Gottfried Imobersteg steht nicht mehr in Frage, nachdem die Vorinstanzen die Verwaltung des Konkurses der Erb- schaft des Gottfried Imobersteg zur Zulassung des Klägers im Kollokationsplan für einen viel höheren Betrag, nämlich 20,000 Fr., verurteilt' haben und diese Entscheidung in Rechtskraft erwachsen ist. In der Tat will denn auch der noch streitige Rückgriff -über 20,000 Fr. hinaus -nur aus der besonderen Rück-

:102 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69. nürgschaftsverpflichtung hergeleitet werden, . welche Gottfried Imobersteg gegenüber dem Kläger eingegangen ist. Ausdrücklich hat der Kläger in der Verhandlung vor Bundesgericht erklären lassen, der (gesetzliche Rückgliffs-) Anspruch aus Art. 497 und 148 OR spiele im Konkurse keine Rolle und sei auch gar nicht ange- meldet worden. Endlich geben die Akten keinen Anhalts- punkt für einen Ersatzanspruch aus anderem Rechts- grunde, z. B. Auftrag des Gottfried Imobersteg an den Kläger zur Bürgschaftsleistung. Rückbürgschaft ist die Verpflichtung, dem zahlenden Bürgen für den Rückgriff einzustehen, der diesem gegen den Hauptschuldner zusteht (Art. 498 Abs. 2 OR). Ist die von Gottfried Imobersteg eingegangene Verpflich- tung auch nicht mit diesen Worten umschrieben, so kann angesichts der Überschrift derselben, des erklären- den Zusatzes mit dem Hinweis auf Art. 498 Abs. 2 OR und der Bezeichnung des Gottfried Imobersteg als Rückbürgen nicht angenommen werden, dessen Ver- pflichtung habe einen anderen als den gesetzlkhen Inhalt der Rückbürgschaft, mit der Erweiterung freilich, dass der Rückbürge dem zahlenden Bürgen auch für den Rückgriff einzustehen hat, der diesem gegen die (übrigen) Mitbürgen zusteht. Gegenüber dem Rückbürgen befindet sich der Bürge in deI' Stellung des Gläubigers.einer aufschiebend beding- ten Forderung aus Bürgschaft, nämlich bedingt dadurch, dass der Bürge Zahlung leistet. Die Frage, ob der Bürge diese seine eventuelle Forderung aus Bürgschaft für den allfälligen Rückgriff gegen den Hauptschuldner im Konkurse des Rückbürgen geltend machen könne, ist in Anwendung der Art. 210 und 215 SchKG regelmässig bejahend zu beantworten, und zwar gleichgültig, ob dem Bürgen, der noch keinerlei' Zahlung geleistet hat, zu- gestanden werden wolle, seine eventuelle Rückgriffs- forderung im Konkurse des Hauptschuldners geltend zu machen. Wenn nämlich deI Gläubiger unterlässt, seine Forderung im Konkurse deS Hauptschuldners anzu- Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69. 303 melden, so verliert er seine Ansprüche gegen den BÜlgen im Umfange der aus dem Konkurs des Hauptschuldners resultierenden Dividende, wälnend andernfalls einfach die vom Gläubiger im Konkurse des Hauptschuldners angemeldete Forderung auf den später zahlenden Bürgen übergeht (Art. 505, 511 OR); danach bedarf es zur Wahrung der Interessen des Bürgen eigentlich der Befugnis gar nicht, im Konkurse des Hauptschuldners die eventuelle Rückgriffsforderung anzumelden, ausser wenn für sie, und nur für sie, also nicht auch für die Hauptforderung, eine akzessorische Sicherheit bestellt worden ist. Im Konkurse des Rückbürgen dagegen kommt eine Forderungsanmeldung des Gläubigers nicht in Frage, weil dieser in keinem Rechtsverhältnisse zum Rückbürgen steht; infolgedessen ist der Bürge dalauf angewiesen, selbst seine Rechte zu wahren, eben durch Anmeldung einer bedingten Forderung aus (Rück-) Bürgschaft für den ihm gegen den Hauptschuldner zu- stehenden Rückgriff. Vorliegend muss indessen die Zulassung einer (auch nur bedingten) Forderung aus der Rückbürgschaft zugunsten des Klägers verweigert werden wegen der Konkurrenz mit der von der Kantonalbank geltend gemachten Forderung aus der Bürgschaft, weil das Einstehen der Konkursmasse des Gottfried Imobersteg für den allfälligen Rückgriff des Klägers gegen die Hauptschuldnerin Imobersteg Oe A.-G. über den Betrag von 20,000 Fr. hinaus kraft der Rückbürgschaft voraussetzt, dass der Kläger gel ade diejenige Forderung der Kantonalbank tilge, für welche die Kantonalbank die Konkursmasse des Gottfried Imobersteg ohnehin in Anspruch nimmt. Väre Gottfried Imobersteg nicht in Konkurs geraten, so hätte er nur einmal für die Summe vqn 107,725 Fr. belangt werden können, sei es von der Kantonalbank selbst, durch deren Befliedigung dann auch die Rückbürgschaft erloschen wäre, sei es durch den Kläger, nachdem dieser die Kantonalbank befri ?igt hätte, wodurch Gottfried Imobersteg jeglicher VerplLc -

:lO l Schulrlbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 69. tung gegen die Kantonalbank selbst enthoben worden wäre (oder endlich von der Kantonalbank und vom Kläger je für einen Teil). Gleichwie aber Gottfried Imobersteg vor der Konkurseröffnung durch Zahlung der verbürgten Schuld von 107,725 Fr. an die Kantonal- bank sowohl von der der Kantonalbank geleisteten Bürgschaft, als auch von der dem Kläger geleisteten Rückbürgschaft befreit worden wäre, so entledigt sich nach der Konkurseröffnung über seine Erbschaft die Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkurs- dividende für die Forderungssumme von 107,725 Fr. an die Kantonalbank jeglicher Verpflichtung aus der Bürnschaft und zugleich auch aus der Rückbürgschaft, da dIe Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkurs- dividende auf eine Schuld in gleicher Weise von dieser befreit wird wie der Schuldner selbst durch (volle) Zahlung (vgl. BGE 25 II S. 949). Indem der Kläger n c ben der -in Rechtskraft erwachsenen -. Kollo- kation der Kantonalbank für die ganze Forderung von 107,725 Fr. noch seine eigene Kollokation für einen eben- s?hohenBetrag verlangt, verneint er aber gerade, dass dIe Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkurs- dividende an die Kantonalbank von der Bürgschaft in gleicher Weise befreit werde, wie wenn Gottfried Imober- s g die Kantonalbank seinerzeit gänzlich befliedigt hatte, also auch VOll der Rückbürgschaft. M. 3.. W. der Kläger macht im Konkurs eine Forderung in KOll- kurrenz mit der Kantonalbank geltend, die vor dem Konkurs nicht in Konkurrenz mit der Forderung der Kantonalbank gegen Gottfried Imobersteg hätte geltend gnmacht werden können. Dies ist jedoch nicht zulässig: dIe' Konkurseröffnung berechtigt nicht zur Geltend- machung von Forderungen, welche bis zum Konkurs nicht gegen den in Konkurs geratenen Schuldner geltend gemacht werden konnten. Gerade für den Fall, dass der Gemeinschuldner mit anderen Personen zusammen ver- pflichtet war .. soll unter möglichster Wahrung der Gläubigerrechte die kumulative Belastung der Konkurs- .Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungeu). N° 69. 305 masse mit der Schuld gegenüber dem Gläubiger und Rückgriffsschulden gegenüber den Mitverpflichteten durch die Vorschrift des Art. 217 SchKG verhindert werden. Danach ist ungeachtet teilweiser Befriedigung des Gläubigers durch einen Mitverpflichteten des Gemein- schuldners und ungeachtet daheriger Rückgriffsberech- tigungjenes Mitverpflichteten gegen den Gemeinschuldner im Konkurs einzig und allein die Forderung des Gläu- bigers in ihrem vollen ursprünglichenBetrag aufzunehmen und kommt der auf die Forderung entfallende Anteil an der Konkursmasse dem Gläubiger bis zu seiner vollständigen Befriedigung zu; erst aus einem allfällig nach vollständiger Befriedigung des Gläubigers ver- bleibenden Überschuss erhält der rückgriffsberechtigte Mitverpflichtete den Betrag den er erhalten würde, sofern ihm nicht verwehrt worden wäre, sein Rück- griffsrecht selbständig geltend zu machen. Die Anwen- dung dieser Vorschrift ist ihrem Wortlaute nach nicht beschränkt auf das von Gesetzes wegen bestehende Rückgriffsrecht des zahlenden Mitverpflichteten, sondern muss ihrem Zwecke nach auch gegenüber vertraglicher Ausdehnung des Hückgriffsrechtes platzgreifen (vgl. BGE 25 II S. 952). Letzteres läuft nicht etwa auf die Ausserachtlassung derartiger Vereinbarungen hinaus; denn sobald nach vollständiger Befriedigung des Gläubi- gers ein Überschuss verbleibt, vermögen sie zugunsteIi des rückgriffsberechtigten Mitverpflichteten ihre Wir- kungen zu entfalten. Nur die Folge darf den Verein- barungen über das Rückgriffsrecht nicht zugestanden werden, dass, während der Schuldner selbst nur entweder mit der Forderung des Gläubigers oder aber dem Rück- griffsrecht eines zahlenden Mitverpflichteten zu rechnen hatte, als Konkursforderungen die Forderung des Gläu- bigers und das Rückgriffsrecht des zahlenden Mitver- pflichteten nebeneinander geltend gemacht und auf diese Weise' die Passivmasse des Konkurses doppelt belastet werde. Nun ist ja freilich die Forderung (les Klägers aus der

306 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 69. Rückbürgschaft nicht eine eigentliche Rückgriffsforde- rung aus der gegenüber der Kantonalbank eingegangenen Mitbürgschaft, sondern eine Forderung aus Bürgschaft für seine Rückgriffsforderungen gegen die Hauptschuld- rietin und die übrigen Mitbürgen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es diese Rückgriffsforderungen sind, für welche der Kläger gestützt auf die Rückbürgschaft aus dem Konkursmassevermögen des Gottfried Im- obersteg sich bezahlt machen will, welches auch die Kantonalbank selbst gestützt auf die Bürgschaft in Anspruch nimmt. Indessen ist eben nach der angeführten Vorschrift des Art. 217 SchKG eine die Deckung von Rückgriffsforderungen anderer Mitverpflichteter '. be- zweckende Anteilnahme derselben am Ergebnis des Kon- kurses über einen der Mitverpflichteten verpönt, solange der Gläubiger selbst an der Konkursmasse Anteil nimmt und nicht für ihn ein Überschuss sich ergibt. Damit ist die Anwendung der Art. 210 und 215 SchKG auf die von einem Mitbürgel1 einem anderen Mitbürgen geleistete Rückbürgschaft ausgeschlossen, sofern der Gläubiger selbst seine Forderung im Konkurse jenes Mitbürgen geltend macht und solange nicht für ihn ein Überschuss sich ergibt. Für die Ordnung dieses letzteren Falles bedarf es auch gar keiner -, nach dem Ausgeführten unzulässigen -Kollokation des rückgriffsberechtigten Mitverpflichteten neben dem Gläubiger, sondern genügt die blosse Erwähnung des Rückgriffsrechtes unter Nennung des bezahlten Betrages (vgl. JAEGER, Note 7 zu Art. 217 SchKG). . Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 1. März 1928 bestiltigt, soweit angefochten. Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. Poursuite et faillite. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD- BETREffiUNGS-UND' KONKURSKAMMER ARRETS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES 70. Entscheid vom 5. November 1928 i. S. Eaulen 8G Herzog G. m. b. H. G e p f ä n d e t e F 0 r der u n gen sind (mit Ausnahme der in Art. 132 SchKG angeführten Ansprüche sowie der noch nicht verdienten, gepfändeten Lohngnthaben) innert der Frist des Art. 122 SchKG zu ver wer t e n, unbe- kümmert, ob deren Zahlung mit grösserer oder weniger grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ein von einem G r u p p eng I ä u b i ger gestelltes V e r- wer tun g s beg ehr e n wirkt zu Gunsten all e r Gruppengläubiger. SchKG Art. 117. Les creances satsles (a l'exception des pretentions prevuesä rart. 132 LP et des salaires futurs saisis par avance) doivent tre realistes dans le delai institue par l'art. 122 LP sans egard a Ia plus ou moins grande probabiIite de leur recou- vrement. La requisition de vente formulee par l'un des creanciers d'une serie vaut pour tous les creanciers de la serie (art. 117 LP). 1 crediti pignorati (eccetto le pretese di cui all'art. 132 LEF e i salari pignorati prima della scadenza) devono essere realizzati entro il termine previsto dall'art. 122 LEF senza riguardo alla maggiore 0 minore probabilita deI loro incasso. La domanda di vendita fatta da un membro di un gruppo profitta a tutti gli altri (art. 117 LEF). A. -In der auf Grund eines Arrestbefehles ein- geleiteten Betreibung Nr. 1701 des Betreibungs:;tmte AS,,54 III -1928