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258 ObJigationenrecht. No 55. 55. Urteil der L Zivilabteilung vom a. Oktober 1929 i. S. Fricker gegen Gimmi 84 Oie. K 0 n kur ren z ver bot Art. 356 ff. OR. Für dessen Zulässigkeit genügt, wenn das Dienstverhältnis dem Dienstpflichtigen Einblick in den K und e n k r eis gewährte. -Begriff des Kundenkreises (Erw. 1). -Örtliche Benung (Erw. 2). -übermässigkeit der vereinbarten KonventIOnal. strafe (Erw. 3). OR Art. 163 Abs. I, 356, 357. A. -Der bis gegen Ende 1922 in der Stickereibranche tätig gewesene Ernst Fricker in St. Gallen schloss am 6. November 1922 mit der Firma P. Gimmi Oie, Papiere und Oartons en gros, in St. Gallen, bei der er sich als Reisender gleich welcher Branche um eine Stelle bewor- ben hatte, einen Anstellungsvertrag ab, laut welchem er ab 1. Dezember 1922 als Reisender mit einem festen Monatsgehalt von 500 Fr., 1 % ProVision der von ihm direkt eingebrachten Aufträge und Vergütung der Reise- spesen angestellt wurde. Hiebei wurde folgendes Kon- kurrenzverbot in den Vertrag aufgenommen: Herr E. Fricker verpflichtet sich, während zwei Jahren nach seinem eventuellen Austritt aus der Firma P. Gimmi Oie weder auf dem Gebiete der hiesigen Stadt noch auf dem Gebiet derjenigen Kantone, die er für die Firma P. Gimmi Oie bereist, weder ein gleiches oder ähnliches Geschäft, wie dasjenige der Firma P. Gimmi OIe ZU gründen oder zuführen, noch in einem solchen beteiligt oder betätigt zu sein. -Die Konvention.a.lstrafe beträgt 5000 Fr., welche sofort nach Verletzung des Vertrages ausbezahlt werden müsste. )) Dieser Vertrag wurde -nachdem der Monatsgehalt inzwischen, d. h. Ende November 1923, auf 475 Fr. herabgesetzt und das Provisionsversprechen aufgehoben worden war -von der Firma P. Gimmi Oie auf den 31. März 1923 gekündigt, worauf Fricker sofort nach Obligatiouenredn. :X

5ö. Auflösung des Dienstverhältnisses bei der !'irma Hauri- Heilemann OIe, Papiere und Oartons en gros in St. Ga.llen, als Reisender in Stellung trat mit einem Monats- gehalt von 750 Fr. und gegen Vergütung von Vertrauens- spesen sowie der Kosten des Generalabonnements. B. - Gestützt hierauf erhob die Firma P. Gimmi Oie Klage gegen Fricker auf Bezahlung der vereinbarten Konventionalstrafe von 5000 Fr. Die Klage ist vom Kantonsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 2. Juli 1929 im vollen Umfange gutgeheissen worden. O. -Hiegegen hat der Bek1agte am 10. August 1929 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt die Bestätigung des angefoch- tenen Urteiles. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Nach Art. 356 OR ist die Zulässigkeit eines Kon- kurrenzverbote8 bei einem Dienstvertrag auf diejenigen Fälle beschränkt, wo das Dienstverhältnis dem Dienst- pflichtigen einen Einblick in Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse gewährt)) und der Dienstpflichtige durch die Verwendung dieses Einblickes den Dienst- herrn erheblich schädigen könnte I). Der Beklagte macht nun geltend, er habe in seiner Stellung als Reisender der Klägerin lediglich Einblick in deren Kundenkreis gehabt ; dieser genüge aber für die Zulässigkeit eines Konkurrenz- verbotes nur dann, .wenn die Kenntnis des Kundenkreises n sich ein Geschäftsgeheimnis darstelle. Dieser Auf- fassung, die der Beklagte auf verschiedene in der parla- mentarischen Gesetzesberatung gefallene Voten stützen zu können glaubt, ka , wie das Bundesgericht schon früher in einem ähnlichen Falle. ausgeführt hat, nicht beigetreten werden, da nach dem Wortlaut des Gesetzes der Einblick in Kundenkreise oder Geschäftsgeheim- nisse ), d. h. in das eine oder das andere, für die Zulässig- keit eines Konkurrenzverbotes genügt und die abwei-

Obligationenrechii. N° 55. chende Fassung von Absatz 2 V.eses Artikels im franzö- sischen Text lediglich einem 'redaktionellen Versehen zuzuschreiben ist (vgl. BGE 44 'u S. 92). Dabei sind allerdings unter dem Begriff des Kunden , wie ihn das Gesetz im Auge hat, nicht schon allfällige Interessenten und Reflektanten, d. h. Personen, die als Abnehmer für das betreffende Geschäft in Frage kommen können, anzu sehen, sondern nur die bereits vorhandenen Abnehmer, die mit einen Teil des . Geschäftswertes ausmachen und z. B. auch bei einem Verkauf des Geschäftes mitberück- sichtigt zu werden pflegen (vgl. auch WIELAND, Handels- recht Bd. 1 21 m S. 246 f.). In diesem Sinne hat beson- ders ein alteingeführtes Unternehmen in der Regel stets einen Kundenkreis , dessen Schutz durch ein Konkur- renzverbot gerechtfertigt ist. Denn mit Bezug auf solche bereits gewonnene, ständige Abnehmer beschränken sich die Erfahrungen, die sich ein Dienstpflichtiger in einem Geschäft in seiner Eigenschaft als Reisender sammeln kann, keineswegs auf die blosse Kenntnis der bezüglichen Adressen (die sich in der Regel -wenn nicht besondere Umstände vorliegen -jeder umsichtige Reisende beschaf- fen kann und daher einen besondern Sohutz nicht recht- zufertigen vermöchten) ; vielmehr wird ihm durch diese Tätigkeit ermöglicht, die Kunden einzeln kennen zu lernen, mit ihnen in persönliche Verbindung zu treten, ihre Eigenarten, besondern Wünsche usw. zu beobachten, welche Kenntnisse und Erfahrungen eine notwendige Voraussetzung für einen gedeihlichen Geschäftsverkehr bilden und daher einen eigentlichen Wertfaktor für den betreffenden Geschäftsherrn darstellen (vgl. auch BGE 41 II S. 115 ; BI. f. Z. Rspr. Bd. 28 Nr. 102 S. 193 ff.). Bei dieser Betrachtungsweise entfällt aber auch ohne weiteres die Einrede des Beklagten, dass durch die Ver- wendung des Einblickes bloas in den Kundenkreis eine erhebliche Schädigung des Dienstherrn gar nicht möglich sei ; denn es bedarf keiner näheren Erörterung, dass einem Reisenden durch diese von ihm in seiner bisherigen

:löl Stellung gesammelten Erfahrungen die Entfremdung der betreffenden Kunden vom Geschäft seines früheren Dienst- herrn und deren Gewinnung für dasjenige seines neuen Arbeitgebers ausserordentlich erleichtert wird. Das war denn auch vorliegend unzweifelhaft der Grund, warum die Klägerin den Beklagten zur Eingehung des streitigen Konkurrenzverbotes verpflichtet hat, und es kann aueh keinem Zweifel unterliegen, dass die Konkurrenz firm 30 der Klägerin, bei der der Beklagte nunmehr tätig ist, ihn gerade mit Rücksicht auf diese besondern Kenntnisse angestellt hat. Ob sich der Beklagte -was er bestreitet -heute besser stelle, als zur Zeit, da er noch bei der Klägerin angestellt war, spielt für die Frage der Zulässig- keit des Konkurrenzverbotes keine Rolle, wie es auch unerheblich ist, ob die Klägerin seinerzeit mit den Lei- stungen des Beklagten zufrieden war oder nicht; denn wenn sie auch im Prozesse selber erklärt hat, der Beklagte sei kein guter, erfolgreicher Reisender gewesen, so schliesst dies doch noch keineswegs aus, dass dieser seine bei seiner Tätigkeit für die Klägerin gesammelten Erfahrungen in seiner heutigen Stellung zum Nachteile der Klägerin ausnütze und verwerte. 2. - Der Beklagte wendet ferner ein, das Konkurrenz- -verbot sei .:fu;t;licp. ungenügend beschränkt und verstosse infolgedessen gegen Art. 357 OR, wonach ein Konkurrenz- verbot nur verbindlich ist im Umfange einer nach Zeit, Ort und Gegenstand angemessenen Begrenzung, durch die eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort- kommens des Dienstpflichtigen a.usgeschlossen wird. Auch diese Einrede trifft nicht zu. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beklagte nur die Ostschweiz bereist habe und sogar auch hier nicht die Kantone Graubünden, Glarus und Schaffhausen, sodass sich auch das Konkurrenzverbot entsprechend begrenzt. Von einer unbilligen Beschränkung des Beklag- ten kann daher unter diesen Umständen nicht die Rede sein, auch wenn man berücksichtigt, dass angesichts der

262 Obliga.tionenrecht. N° 56. heute immer in gewissem Masse vorhandenen Krise im Wirtschaftsleben und der dadurch bestehenden Schwierig- '. keiten, im kaufmännischen Berufe eine Anstellung zu finden, bei der Beurteilung der Angemessenheit eines Konkurrenzverbotes grundsätzlich ein strenger Masstab angelegt werden soll. Die Vorinstanz hat übrigens mit Recht auch noch darauf hingewiesen, dass der Beklagte sich seinerzeit bei der Klägerin um eine Stelle als Reisender gleich welcher Branche beworben hat, sodass ihm ZUl'.umuten wäre, sich während der' Zeit der Wirksamkeit des Konkurrenzverbotes allenfalis in einer andern Branche zu betätigen. 3. -Dass die vereinbarte Konventionalstrafe gemäss Art. 163 Abs. 3 OR wegen übermässigkeit herabzusetzen sei, hat die Vorinstanzzutreffend verneint. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 2. Juli 1929 bestätigt. 56. Arret da 1 Ire Stction ci,Ue du 8 ootobre 1 19 dans la cause M07l1 t contre PAquier. Eniant entretenu par son oncle q'ui agit en lieu et place du pere. Hypothese dans laquelle i1 y a liMralite et hypothese dans laquelle il y a gestion d'affaires et action en remboursement des avances (art. 422 CO). L'exception de prescription ne peut etre suppleee d'office. A. -Les epoux Moynat sont le parrain et la marraine de Rose-Rachel Paquier, leur nil3ce, filie d'Eugene Paquier, nee le 25 mars 1909. Le 16 septembre 1910, les epoux Paquier eurent un troisieme enfant, Armand paquier. A cette occasion, Mme Moynat rendit visite a sa belle-soour et lui proposa de prendre chez elle la petite Rose, alors agee de 18 mois. Oblig.ationenrecht. N° 51). 26;; Da fait, elle ramena chez elle l'enfant qu'elle garda d'ac cord avec son man. Henri Moynat a entretenu, eleve et instruit a sefl propres frais l'enfant. 111ui a fait faire un apprentiß."lage de couturiere du 15juin 1924 au 15juin 1925, sa.ns deman- der l'avis du pere. Du 26 aout au 8 novembre 1928, Rose Paquier a travaille a la Manufacture de Poteries fines de Nyon. Elle est actuellement domestique a Geneve. Ses relations avec ses pere et mere n'ont pa.s e1;8 empreinte8 de grande affection. Las epoux Moynat ont parfois manifeste l'intention de rendre l'enfant a ses parents, ma.is en definitive ils enten- daient l'cHever eux-memes, tout en demandant de temps a autre, au bout d'un certain nombre d'annees, des contri- butions aux epoux Paquier, parce qua Rose Paquier devenait pour eux une charge. Lesparents Paquier se declaraient prets a reprendre leur enfant, mais refusaient de payer une contribution .. B. -Par exploit du 29 juin 1928, le demandeur H. Moynat a a.ctionne 1e defendeur E. Paquier en paie- ment de 5000fr. avec interets a 5 % des 1e 15 mai 1928, a titre de remboursement des sommes avancees par lui en faveur de Roaquier. Le defendeur a conclu a liberation des fins de la demande. Par jugement du 10 juillet 1929 1a Cour civile du Can- ton de Vaud a rejete 1a demande et mis 1es frais et depen de la causa a la charge du demandeur. O. -Henri Moynat a recouru en rMorme contre ce jugement au Tribunal federal. 11 reprend see. conclusions. L'intime a conclu au rejet du recours. Statuant sur ces faits et considerant en droit: 11 resulte des constatations du Tribunal cantonal qu'il faut distinguer en I' espooe deux periodes: la premiere pendant laquelle le demandeur n'a reclame aucune con- tribution pecuniaire a son beau-frere et la seconde an