Art. 3 Spielbankengesetz; Begriff des verbotenen Spielapparats und Abgrenzung zum erlaubten Geschicklichkeitsspiel; das Verbot erfasst nicht nur eigentliche Glücksspielautomaten, sondern alle Spielapparate, die nach Ingangsetzung selbsttätig ablaufen. Zulässig sind nur Apparate, bei denen der Spielausgang für das Durchschnittspublikum in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend von Geschicklichkeit abhängt. Massgebend ist die objektive Wirkungsweise im gewöhnlichen Spielverlauf, nicht die Leistungsfähigkeit besonders geübter Spieler oder subjektive Beurteilungen von Experten; Gefälligkeitsbestätigungen sind unbeachtlich. Das Gericht kann die tatsächliche Spielwirkung selbst prüfen und braucht nicht anzugeben, wie ein beanstandeter Apparat umzugestalten wäre (vgl. Erw. 2-4).
292 Verwaltungs. un4 Dis!'liplinarreohtspflege. du fait, alIegue par elle, qu'apres paiement des creanciers. il subsistera peut-etre un actH a repartir entre les aotion- naires. Cette repartition pourrait en effet s'eHectuer sans revooation de la radiation (BAOIDIANN, art. 667 CO n. 8). 4. -Subsidiairement, la recourante demande que le prepose se borne a mentionner que la sooiew est entree en liquidation. Cette conclusion se revele d'emblee mal fondee, du moment que la radiation de la sociew doit etre maintenue. Au reste, pareille inscription serait de nature a induire las tiers en erreur (art. 1 er ord. rev. II du 16 deo. 1918): elle pourrait faire croire a l'existence d'une liquidation regie par les art. 666 et sv. CO. Par ces moUls. le Tribunal federal rejette le recours. III. SPIELBANKEN UND LOTTERIEN MAISONS DE JEU ET LOTERIES 48. Urteil vom S. Juli 1930 . S. Schiess gegen eidg.Justiz-und Polizeidepartement. I. Dem Bundesgesetz über Spielbanken unterliegen nicht nur Glücksspielantomaten, sondern Glücksspielapparate überhaupt. 2. Das Aufstellen derartiger Apparate ist nur erlaubt, wenn bei ihnen der Spielsusgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. A. -Hermann Schless in Basel beschwert sich darüber, dass das eidg. Justiz-und Polizeidepartement durch Entscheid vom 24. März 1930 den Spielapparat Helvetia (auch Hansa ) genannt) als unzulässig erklärt hat. Der Apparat und der Spielvorgang werden im ange- fochtenen Entscheid zutreffend wie folgt beschrieben: Der Spielautomat Helvetia) besteht aus einem vorn mit einer Glasscheibe versehenen Kasten. An dessen Rückwand befinden sich, auf gleicher Höhe nebeneinander, Spielbanken und Lotterien. Ne 48.
durch die Glasscheibe sichtbar, fünf nach oben gerichtete Öffnungen, die sog. Tore. Durch eine rechts oben ange- braohte Ritze ist ein Geldstück, beim vorgeführten Apparat ein 20 Rappenstück, einzuwerfen. Dieses fällt in eine Führung und kommt vor einen Ring zu liegen, der aus dem Apparat herausragt und nicht mit einer Feder versehen ist. Schlägt man mit einem Finger auf den Ring, dann wird das Geldstück in den freien Raum des Kastens geschleudert und fällt entweder in eines der erwähnten fünf Tore oder daneben .. Fällt das Geldstück in eines der Tore I, III oder IV, von rechts nach links gezählt, dann hat der Spieler gewonnen. Fällt es in eines der Tore II oder V, dann gewinnt er nichts, das Geld- stück fällt aber in eine sog. Reserve, die bei einem der folgenden Gewinne zur Auszahlung kommt. Bei den beiden dem Schleuderrmg näher gelegenen Toren I und IIT, die etwas weniger schwer zu treffen . sind, beträgt .der Gewinn abwechselnd je 40, 60, 40 und a Rappen, jedes- mal plus Reserve, beim Tore IV abwechselnd a Rappen und 1 Franken, ebenfalls plus Reserve. Auf der Vorder- seite befindet sich unten in der Mitte eine Öffnung mit einer Sammelschale, in welcher automatisch der allfällige Gewinn zum Vorschein kommt. ) Im angefochtenen Entscheid wird sodann ausgeführt, der Apparat e;rlaube Spielarten, die sich als reines Glücks- spiel darstellen, und auch bei Verwendung desselben zu Geschicklichkeitsübungen ergebe sich für den Durch- schnittsspieler in gewissen Fällen nur ein geringer Erfolg. Es sei nicht ohne weiteres offenkundig, dass bei dem Spiel der Durchschnittsspieler aus dem Publikum die Geschicklichkeit vorwiegend den Ausschlag gebe. Sie komme bei allen Spielarten, mit Ausnahme des Spiels auf Tor I, von vorneherein nicht in Betracht, und auch bei dieser Spielart könne nicht angenommen werden, dass offenkundig die Geschicklichkeit den Ausschlag gebe. B. -In der hiegegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde wird beantragt :
Verwaltungs-und Disziplinarrechtspßege.
Eventuell sei der Apparat nach einer festzusetzenden Veränderung zuzulassen. Die Beschwerde wird im wesentlichen wie folgt be- gründet: a) Der Apparat Helvetia sei weder ein Spielautomat noch ein ähnlicher Apparat im Sinne des Art. 3 des Gesetzes über die Spielbanken. Zu den unter das Gesetz fallenden Apparaten gehöre eine maschinelle Vorrichtung, die vom Spieler zur Erzielung des Spielerfolges ausgelöst werde, a dass nicht mehr die körperliche und persönliche Ein- wirkung des Spielers unmittelbar den Spielerfolg herbei- führe, sondern eine automatisch auszulösende maschinelle Spielvorrichtung. Beim Apparat Helvetia bestehe aber keine solche automatische Vorrichtung. Die einzige vor- handene automatische Vorrichtung diene zur Verteilung des Geldes im Falle des Gewinnes. Der Spielerfolg selbst werde durch rein physische Kräfte bedingt und sei daher vom Spieler in gleicher Weise beeinflussbar wie beim Kegel- oder Billardspiel. Da wie dort müsse der Spieler einen Gegenstand an ein gewisses Ziel schleudern. b) Aber auch wenn Art. 3 auf den Apparat angeF"endet werde, könne es jedenfalls nicht darauf ankommen, ob ein Apparat dem Spieler erlaube, ein reines Glücksspiel zu betreiben. Andernfalls hntte überhaupt jedes Spiel verboten werden müssen. Für den Apparat Helvetia ergebe sich aus dem Gutachten des Herrn Prof. Crelier, das vom Beschwerde- führer eingelegt wird, dass der Spielausgang ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe. Auch Erkundi- gungen bei Gasthofbesitzern und Spielern, die beantragt werden, würden das bestätigen. Die Vorinstanz habe sich einen ngel im Verfahren dadurch zuschulden kommen lassen, dass sie nicht das Gutachten eines Sachverständigen eingeholt habe, und es wird beantragt, dass das Bundes- gericht ein solches Gutachten einhole. Spielbanken und Lotterien. No 48.
c) Der Grundgedanke des Bundesgesetzes über die Spielbanken bestehe darin, dass Glücksspiele verboten werden sollten. Was als Glücksspiel zu betrachten sei, könne durch einen geSetzlichen Erlass nicht anders ent- schieden werden; als es in der gesamten Rechtsliteratur und Rechtsprechung geschehe. Darnach liege ein Glücks- spiel vor, wenn der Ausfall ganz oder doch wesentlich vom Zufall abhänge. Für Spielapparate ohne Glücksspiel- charakter gelte die Handels-und Gewerbefreiheit, und sollte die Fassung des Gesetzes selbst zu einem andern Entscheide zwingen, so wäre diese Bestimmung als mit der Bundesverfassung im Widerspruch stehend vom Bun- desgericht als nicht anwendbar zu erklären. d) Endlich macht der Beschwerdeführer eine Reihe Billigkeitserwägungen geltend, insbesondere den Umstand, dass er mit der Herstellung der Apparate erst begonnen habe, nachdem das Appellationsgericht des Kantons Basel- Stadt durch Urteil vom 15. Juni 1928 erkannt habe, dass der Apparat (dort als Hansa bezeichnet) zulässig sei. Mit Rücksicht auf die grosse finanzielle Tragweite des Entscheides für den Beschwerdeführer sei es im Falle der Abweisung des Hauptbegehrens angezeigt, im Sinne des EventUalantrages anzugeben, wie der Apparat abgeändert werden müsse, um zulässig zu sein. a. -Die. Vorinstanz beantragt Abweisung der Be- schwerde. D. -Im Untersuchungsverfahren vor Bundesgericht ist der Spielapparat vorgeführt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : L -Das Bundesgericht ist gemäss Ziffer VI,. Abs. 1 des Anhanges zum VDG zur Beurteilung der Beschwerde zuständig und hat nach Art. 10 VDG zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid auf einer Verletzung von Bundes- recht beruht. D8(bei ist die Bundesgesetzgebung, im vorliegenden Falle das Bundesgesetz über die Spielbanken, gemäss Art. 114 bi8 BV für das Bundesgericht verbindlich.
296 Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. Die gegenteilige Annahme des Beschwerdeführers ist irr- tümlich. 2. -Nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die Spiel- banken gilt das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als verbotene Glücksspielunterneh- mung, sofern nicht der Spielausgang ganz oder vor- wiegenq. auf Geschicklichkeit beruht. a) Das bundesgesetzliche Verbot bezieht sich zunächst auf Spielautomaten, also Spielapparate, die nachdem sie in Betrieb gesetzt sind, in irgendeiner Weise selbsttätig (automatisch) arbeiten. Wie der Antrieb erfolgt, ist uner- heblich. Ebenso kann es nicht darauf ankommen, ob die selbsttätige Abwicklung den ganzen Spielverlauf oder nur einen Teil desselben umfasst. Dem Verbote unterliegen ausserdem auch ähnliche Apparate ; also solche, die nicht als Autonaten zu charakterisieren sind. Das Verbot gilt demnach grund- sätzlich allgemein für sämtliche Spielapparate, die im übrigen den gesetzlichen Voraussetzun en für verbotene Apparate entsprechen. Es kommt deshalb für die Anwen- dung von Art. 3 des Gesetzes nicht daraUf an, ob ein Apparat als Automat zu gelten hat oder nicht. Aus- schlaggebend ist vielmehr, ob die besondere Kennich nung, die das Gesetz für erlauote Apparate aufstellt, zutrifft. b) Hiefür verlangt das Gentz, dass der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht . Es genügt nicht, dass zur Erreichung eines Spielerfolges die Geschicklichkeit des Spielers neben andern Faktoren den Spielerfolg beein- flusst oder beeinflussen kann. Die Geschicklichkeit muss den Spielerfolg ausschliessHch oder vorwiegend herbei- führen. Die übrigen Faktoren, die auf das Spielergebnis einwirken, besonders der Zufall, müssen ihr gegenüber zurücktreten. Verboten sind alle Apparate, bei denen dies nicht zutrifft. Hiebei ist auf die Fähigkeit des Durch- schnittspublikums zu erfolgreichem Spielen abzustellen. Spielbanken und Lotterien. No 48. 297 Es kommt nicht auf das tatsächliche Verhalten des Spielers an, besonders nicht darauf, ob der Apparat zu reinen Glücksspielen verwendet werden kann, sondern darauf, ob er für den Durchschnittsspieler, der auf einen. Spiel- erfolg, also auf eine bestir!lmungsgemässe Verwendung des Apparates, eingestellt ist, in unverkennbarer Weise die Geschicklichkeit den Ausschlag gibt. Unerheblich ist, welche Aussichten auf ein gewinnreiches Spiel der Apparat dem ungewöhnlich geübten Spieler, dem Spiel- künstler, darbietet und ebenso, wie es sich in diner Bezie- hung bei Personen verhält, die auf Grund von Sachkennt- nissen an den Apparat herantreten, die beim Publiku:fu im allgemeinen nicht vorausgesetzt werden können oder nicht vorhanden sind. Ohne Bedeutung für die Entschei- dung sind demnach Charakterisierungen eines Apparates, die von Experten auf Grund besonderer Fachkenntnisse aufgestellt werden. Der Beurteilung sind vielmehr allen- falls lediglich die objektiven Feststellungen solcher Per- sonen über den Spielverlauf zugrunde zu legen. Die Vorlnstanz hat demnach mit Recht nicht ( die Geschicklichkeit. eines Spielkünstlers als massgebend erklärt, sondern diejenige eines Durchschnittsspielers aus dnm Publikum I). Diese Auslegung des Art. 3 des Gesetzes entspricht der Absicht des Gesetzgebers, der die Durohschnittserfahrung des Lebens I) in Betracht gezogen wissen will. (Botschaft des Bundesrates vom 19. März 1929, BB!. 1929 I S. 370, 372 f. und Steno Bull. StR 1929 S. 277, Votum Brügger) und ist sachlich gerechtfertigt. Wenn es sich fragt, ob ein Spiel Glücks-oder Geschick- lichkeitsspiel ist, so muss es darauf ankommen, wie das Spiel nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vor. sich geht. Das ist auch der Standpunkt des deutschen ReIChs- gerichtes, insbesondere in dem vom Beschwerdeführer selbst angerufenen Urteile und auch in andern Fällen (vgl. RG. in Strafsachen, Bd. 41 S. 219 fi., be8. S. 222, und S. 332; Bd. 43, S. 15.7 f.). Daraus folgt, dass die Vorinstanz es ablehnen durfte, von Gutachtern aufgestellte
298 Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. Charakterisierungen des Apparates als massgeblich zu betrachten. Sie hat mit Recht durch eigene Erhehe- bungen geprüft, wie sich das Spiel am streitigen Apparat in Wirklichkeit auswirkt. 3. -Das Ergebnis, zu dem die Vorinstanz gelangt ist, erweist sich als zutreffend : a) Der Spielapparat ( Helvetia ist ein Automat im Sinne von Art. 3 des Gesetzes. Die Tätigkeit des Spielers beschränkt sich darauf, den Apparat in Betrieb zu setzen, was durch Leistung des Einsatzes und durch den Schlag auf den Ring, das eigentliche Spiel, geschieht. Im übrigen vollzieht sich der Spielverlauf automatisch: der Apparat verteilt die Einsätze selbsttätig in die Gewinn-und Reservekolonnen oder lässt sie in die Kasse des Spiel- halters ablaufen. Ebenso bestimmt er Höhe des Gewinnes selbsttätig und schüttet denselben automatisch aus. Die Behauptung des Beschwerdeführers, es handle sich beim Spielapparat ( Helvetia )) nicht um einen Automaten, ist unhaltbar. b) Nach dem vom Beschwerdeführer beigebrachten Gutachten Crelier ist sicher, dass der Zufall; das Glück )), bei dem Spiele eine nicht unerhebliche Rolle spielt, der Spielausgang also nie ganz auf Geschicklichkeit bnruhen wird. Fraglich kann nur sein, ob die Geschicklichkeit vorwiegend ausschlaggebend ist und zwar in unverkenn- barer Weise, wobei es nach den obigen Ausführungen auf das Durchschnittspublikuin und dessen Fähigkeit zur Erreichung eines Spielerfolges ankommt. Der Apparat soll meistens in Gast-und Wirtshäusern aufgestellt werden. Dass dabei das Publikum, dem das Spiel angeboten wird, meistens nur sein ( Glück ver- suchen wird, kann für die Entscheidung nicht massgebend sein. Diese hat vielmehr auf das Verhalten eines ernst- haften Durchschnittsspielers abzustellen. Auch diesem bietet aber der Apparat kein auegesprochenes Geschick- lichkeitsspiel. Einmal setzt ein erfolgreiches Spiel ein genaues Studium des Apparates voraus. Der Spieler muss, Spielbanken und Lotterien. No 48.
um überhaupt herauszufinden, auf was es ankommt, d. h. um das Spiel zu erlernen ., wie sich der Beschwerde- führer ausdrückt, spielen, was beim Apparat ( Helvetia l) nicht ohne Leistung des Einsatzes für jeden einzelnen Spielversuch möglich ist. Insoweit ist der Apparat von vorneherein nicht als Geschicklichkeits-sondern als Glücksspielapparat zu kennzeichnen, da bei diesen 'Übun- gen nur der Zufall für den Ausgang des Spieles entschei- dend sein kann. Aber selbst bei dem geschickten Spieler, der sich lange einzuüben vermochte, ergibt sich nach dem Gutachten Crelier sogar im Spielen auf das am leichtesten zu treffende Tor I immer noch eine erhebliche Zahl reiner Glücksgewinne. Das ist in der Natur des Spieles und in der Einrichtung des Apparates begründet. Bei der bekannten Ungleichheit der einzelnen Geldstücke, die sich z. B. beim Einwerfen in den Apparat zeigt, und wegen der Unberechenbarkeit des Abprallens der Geldstücke beim Treffen des Tores (vgl. hierüber OERTEL: Die straf- rechtliche Behandlung der Geldspielautomaten, Deutsche JZ 1909 Sp. 1240 ff.), muss der Zufall auch bei einem geschickten und eingeübten Spieler immer eine bedeutende Rolle spielen. Bedenkt man nun, dass die Spielenden in der Regel nicht in der Lage sind, den Apparat durch lange Spielreihen auszuprobieren, daher im Unterschied zum Gutachter nicht wissen, auf welchem Tore am leichte- sten Gewinne zu erzielen sind, dass sie ferner in der Regel das Spiel aufgeben müssen, bevor sie die Geschicklichkeit des Gutachters erreicht haben, so ergibt sich in unverkenn- barer Weise, dass der Spielausgang vorwiegend auf Glück beruht, dass es sich also um ein Glücksspiel und nicht um ein Geschicklichkeitsspiel handelt. Daran vermögen die vom Beschwerdefiihrer eingelegten Bescheinigungen von Wirten und Spielenden nichts zu ändern. Solche Gefälligkeitszellgnisse :'lind wertlos, umso- mehr, als es offensichtlich unrichtig ist., wenn darin e:.-:klärt wird, das Ergebnis des Spieles sei allein VOll der
Verwaltungs-und Disziplinarrechtspflege. Beeinflussung des Spielenden abhängig. Es wäre aber auch zwecklos, die Unterzeichner dieser Bescheinungen einzuvernehmen, wie es der Beschwerdeführer beantragt, da die nach Art. 3 des Gesetzes zu entscheidende Rechts- frage nicht nach dem subjektivem Empfinden von Spielen- den beurteilt werden darf. Ohne Bedeutung ist ferner der Umstand, dass der streitige Apparat nach früher geltendem kantonalem Rechte zulässig gewesen sein mag. Nach dem neuen Bundesrecht muss die Beschwerde abgewiesen werden, womit übrigens die in der Bundesversammlung bei der Beratung des Gesetzes geäusserten Auffassungen über- einstimmen. (V gl. ausser dem schon erwähnten Votum Brüggers die Äusserungdes Berichterstatters im Natio- nalrat (Nationalrat Bonnet), Steno BuH. Nat.-Rat. 1929 S. 232). 4. - Der Eventualantrag, es sei der Spielapparat Helvetia I) nach einer dem Beschwerdeführer anzu- gebenden Änderung zuzulassen, ist abzuweisen, da es nicht Sache der Verwaltungsbehörde oder des Bundes- gerichtes sein kann, zu prüfen, ob und gegebenenfalls wie der Apparat eingerichtet sein müsste, damit er den Voraussetzungen des Gesetzes für statthafte Ap'parate. genügen würde. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgeWiesen. 49. Auszug a.us dem Urteil vom 9. JIlli 1930 i. S. Itra.mer gegen iidg. Juatiz-und Polizeidepartement.