Art. 41 and 49 OR; boycott and press attack against a competitor in a collective economic dispute: a boycott may be lawful as a means of disciplining proven unlawful competitive conduct, even if directed against a non-member outsider, but the measure remains subject to strict scrutiny as to necessity, duration, and means. Execution of a boycott through intrusion into premises, threats, insults, or inducement to breach contract exceeds permissible collective action and engages liability. Public accusations are justified only to the extent supported by proof; a generalization from proven falsification to mere price underbidding as ‘dirty competition’ constitutes unlawful credit-damaging and insulting criticism when it overstates the established facts.
480 Obligationenrecht. No 76. Hauptsache ohnehin eine Frage organisationstechnischer Natur darstellt, so dass für das Bundesgericht ein Grund mehr dafür besteht, mit Bezug auf die Mitteilnpflicht des Beklagten nicht vom Entscheide der Vorinstanz, der sich nach dieser Richtung auf :ein Gutachten des Starkstrominspektorates stützt, abzuweichen. 2. -Aus all diesen Gründen ist somit erwiesen, dass den Beklagten ein für den Unfall des Klägers kausales Verschulden trifft, da, wenn er pflichtgemä.ss die E. K. Z. von der Auswechslung des Isolators in Kenntnis gesetzt hätte, diese den Strom zweifellos nicht vor Beendigung dieser Arbeit eingeschaltet hätten. Richtig ist allerdings, dass auch den Chefmonteur Schnelli ein Verschulden trifft; allein dadurch wird der Beklagte -wie von der Vormstanz zutreffend ausgeführt worden ist -zum mindesten grundsätzlich, nicht entlastet. Von einer Unterbrechung des Kausalzusammenhanges kann keine Rede sein. Da der Kläger bei der SUV AL versichert war, besteht jedoch eine Haftpflicht des Beklagten für den entstandenen Schaden gemäss Art. 129 KUVG nur, wenn seine Unterlassung sich als grobe Fahrlässigkeit (Absicht kommt nicht in Frage) erweist. Eine solche liegt dann vor, wenn unter Verletzung elementarster Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde, was jedem ver- ständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen hätte einleuchten müssen (vgl. auch BGE 54 I1 S. 403). Diese Voraussetzungen sind aber hier . erfüllt. Zwar ist zuzugeben, dass der Unfall voraussichtlich nicht eingetreten wäre, wenn nicht gleichzeitig auch Schnelli versagt hätte ; auch kann nicht geleugnet werden, dass die frühe Wiedereinschaltung des Stromes durch die E. K. Z., trotzdem ein voraussichtlicher Unterbruch von zirka %. Stunden gemeldet worden war, etwas Ausser- gewöhnliches darstellt. Dies vermag indessen am Ver- schulden des Beklagten nichts zu ändern. Ihm musste als Betriebsleiter bewusst sein, dass eine derartige Arbeit im Blitzschutzraum gefährlich war, und es ist ihm daher als grobes Verschulden anzurechnen, weHn Cl' trotzdem die elementarste Vorsichtsmassnahme einer Verständigung der E. K. Z., deren Notwendigkeit jedermann in diQ Augen springt, unterlassen hat. Auf HchneUi durfte er sich, abgesehen davon, dass er ihn auch gar nicht ent- sprechend instruierte, schon deshalb nicht verlassen, weil er -wie aus den Akten ersichtlich ist --wusste, dass dieser nicht zuverlässig war 3 ... 4. -Ob es zutreffend war, den Bekhtgten im Hinblick auf das konkurrierende Mitversehulden Hchnellis nur für einen Viertel des eingetretenen Schadens haften zu htsscn, braucht, da der Kläger das Urteil der Vorinstanz nicht anficht, nicht untersucht zu werden; denn, selbst wenn auch dieser Umstand einen Abzug grund lätzlich rechtfer- tigen würde, so könnte jedenfalls von einer noch weiter- gehenden Reduktion auf keinen Fall die Rede sein. 77. Auszug aus dem tJrteil der I. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1931 i. S. 'rh. u. i. Diener gegen Eandwerker- und Gewerbeverband Bern und Schweiz. Metall-und tJhrenarbeiterverband. Boy kot t zweier Berufsverhände zur l Ia;;;;regelung (line" Aussenseiters, der im Konkurrenzkampf eine Offerte gefiHReht hat. Grundsätzliche Zulässigkeit eines solchen Boykot t.eR, doch strenge Beurteilung des l ia.'!Ses und der Dauer (Erw. 1 und 2). Viderrechtlichkeit eines Mit tel s der Boykottdurchführung : Eindringen von Arbeitern in eine Verkst.att und Abspenstig- machen eines Arbeiters vom Vertrag unter Drohlmgen und Beschimpfungen (Erw. 3). Kreditschädigung und Ehrverletzung durch die Presse: Verall- gemeinerung des öffentlich erhobenen Vorwurfes der Schmutz- konkurrenz und der unseriösen Kalkulation. Wann ist Unter- bietung Schmutzkonkurrenz, Beweisthema ? (Erw. 5). OR Art. 41, 49. .d. -Im Frühling 1927 eröffnete die Inselkorporation Bem, vertreten durch die Architekten Salvisberg und
482 Obligationenrecht. N° 77. Brechbühl, die Submission für die Vergebung der Spengler- arbeiten am Neubau des Loryspitals. Es gingen zwei Angebote ein. Das erste stammte vom Spenglermeister- verband der Stadt Bern und schloss mit einer Summe von 43,303 Fr. a Cts. ab ; das zweite kam von den Gebrüdern Diener, den heutigen Klägern, und lautete auf 35,811 Fr. 60 Cts. Auf Grund dieser bereinigten Eingabe wurden die Spenglerarbeiten den Klägern zugeschlagen und am 18. Mai 1927 der Werkvertrag abgeschlossen .... Am 24. Mai 1927 meldete sich ein Vertreter der Firma J. G. Kiener und Wittlin A.-G. beim Sekretär des Hand- werker-: und Gewerbeverbandes der Stadt Bern und machte ihm folgende Mitteilungen: Die Kläger hätten für die Lieferung des Kupferbleches für das Dach des Loryspitals von der Firma J. G. Kiener und Wittlin A.-G. Offerten erhalten. Die Unterhandlungen hätten erwarten lassen, dass die J. G. Kiener und Wittlin A.-G. auf Grund der Konkurrenzangebote mit der Lieferung des Bleches beauftragt wurde. Um nun von den Konkurrenzangeboten Kenntnis zu nehmen, habe sich Herr A. Wittlin jun. zu den Klägern begeben. Dort seien ihm zwei Offerten gezeigt worden, eine von den Schweizerischen Metallwerken Selve Co. in Thun zu 2 Fr. 05 Cts. das Kilo und eine von Kleinert Cie. in Biel zu 199 Fr. 50 Cts. per 100 kg. Als Herr A. Wittlin diese beiden Offerten in die Hand genommen und gelesen habe, sei ihm aufgefallen, dass auf beiden Urkunden bei den.Preisen Radierungen vorge- kommen seien, denn das Licht sei so von unten auf das Papier gefallen, dass er dies habe bemerken können. Herr Wittlin habe die Kläger auf die Wahrnehmung auf- merksam gemacht, worauf diese die Offerten wieder zu sich genommen und verlegen eingesteckt hätten .... Ende Juni 1927 sandte der Handwerker-und Gewerbever- band der Stadt Bern, der Beklagte Nr.l, und der Schwei- zerische Metall-und Uhrenarbeiterverband, Sektion Bern, der Beklagte Nr. 2, den Redaktionen verschiedener Blätter folgenden Artikel, der im Juli 1927 veröffentlicht wurde: Obligationenrecht.. N° 77.
Zur Vergebun.g der Spenglerarbeiten i m L 0 r y s p i tal. -Die unterzeichneten Organisa- tionen sehen sich veranlasst, die Öffentlichkeit auf die Vergebung der Spenglerarbeiten am Loryspital aufmerk- sam zu machen, namentlich deshalb, um nicht in irgend- einer Form missverstanden zu werden, wenn die sich aus den Beschlüssen ergebenden Konsequenzen der Öffent- lichkeit bekannt werden sollten, dann aber speziell auch. um darauf hinzuweisen, mit welchen Mitteln heute die Schmutzkonkurrenten ihre Arbeitsofferten, die sie ein- reichen, zu erkämpfen und die Arbeit an sich zu reissen suchen. Die Firma G e b r ü der Die n er, Caecilienstrasse 27 in Bern hat auf eine Totalarbeitssumme von ca. 40,000 Fr. eine um ca. 8,000 Fr. billigere Offerte einge- reicht. Es handelt sich um die Vergebung von einem Kupferblechdach mit einem Gesamtgewicht des Kupfer- bleches von 7000 Kg. Die Kommission, die die Offerten zu behandeln und die Arbeiten zuzuteilen hatte, war offenbar der Meinung, dass die Gebrüder Diener seriöser gerechnet hätten, als die mitkonkurrierenden Firmen und vergab die ganze Arbeit dieser Firma. Bei annähernd richtiger und ernsthafter Berechnung durch die Firma Gebrüder Diener wäre wohl eine Vertei- Jung an mehrere Firmen erfolgt, was an und für sich einzig richtig gewesen wäre. Durch die Offerte der Firma Gebrüder Diener aber war die Kommission vor eine andere Situation gestellt. Die G e b r ü der Die n er, denen es sich nicht darum handelte, seriös zu rechnen oder die es überhaupt nicht im stande sind, weil sie nicht wollen, mussten nun, nachdem an sie die Arbeit vergeben war, wohl oder übel an die Berechnung herantreten, und als sie sahen, dass nicht nur nichts zu verdienen war, sondern dass sie wesentliche Zuschüsse zu machen haben werden, griffen sie zu F ä I s c h u n gen von P r i v a t u r k und e n.
Obligationenrecht. NI 77. Als Kupferlieferant wurden verschiedene Firmen ange- gangen, so Kiener Wittlin in Bern, Metallwerke Selve Cie. in Thun und die Firma Kleinert Cie in Biel.. Die Firma Kiener Wittlin wurde dann von den Gebrüdern Diener darauf aufmerksam gemacht, dass die Lieferung des Kupferbleches nun spruchreü sei und die Firma könne von den Konkurrenzangeboten auf dem Bureau der Gebrüder Diener Einsicht nehmen. Die Firma nahm Einsicht in die Offerten und es stellte sich heraus, dass an den Preisen in dieser Offerte u n b e r e c h t i g t e Änderungen vorgenommen worden waren. Die Preise der Konkurrenz waren radiert und reduziert worden wie folgt : A. Originalofferte der Firma Selve Cie., 235 Fr. per 100 kg; Änderung der Firma Gebr. Diener, 205 Fr. per 100 kg. B. Originalofferte der Firma Kleinert Cie.; 219 Fr. 50 Cts. per 100 kg ; Änderung der Firma Gebrüder Diener,
Fr. 50 Cts. per 100 kg. Offerte der Firma Kiener Wittlin, Bern, 220 Fr. In beiden Fällen A und B handelte es sich um Fäl- schungen, die dann die Firma Kiener Wittlin hätten veranlassen sollen, noch eine tiefere Offerte zu stellen. Die Gebrüder Diener haben somit kein Mittel gescheut, um den eigenen Schaden, den. sie sich zugefügt haben. einigermassen wett zu machen und haben somit auch kein Mittel gescheut, um die interessierten Kreise schwer zu schädigen und die Kommission in einen wesentlichen Irrtum zu versetzen. Gestützt auf diese Situation haben die interessierten Verbände beschlossen, die F ir maG e b rüde r Die n erz u s per ren, ihr die evtl. benötigenden Arbeiter zu entziehen und öffentlich auf das Gebaren dieser Firma aufmerksam zu machen. Gleichzeitig ist beschlossen worden, die Bauherrschaft zu ersuchen, ihre in wesentlichem Irrtum beschlossene Obligat.ionenrecht. NI 77.
Arbeitsvergebung in Erwägung zu ziehen und die Arbeit an verschiedene Firmen zu verteilen. Die Verbandsleitungen sind überzeugt, dass ihre Be- hlüsse in der Öffentlichkeit gebilligt werden, denn durch die hnutzkonkurrenten wird die ganze Bevölkerung empfindl.lCh geschädigt. Diesen ist es gleichgültig, welche Folgen em solches Gebaren nach sich ziehen kann und wie empfindlich durch das verwerfliche Vorgehen Meister Arbeiter und Lieferanten getroffen worden sind. ' Schweiz. Metall- und Uhrenarbeiterverband, Sektion Bern. Handwerker- und Gewerbeverband Bern. . Die Redaktion des Bund fügte der Veröffentlichung Im. Bund von sich aus den Untertitel Unlauteres Gebaren einer Firma bei. Am 28. Juni 1927 richtete der Schweizerische Metall- und Uhrenarbeiterverband, Sektion Bern, durch sein Sekretariat folgendes Schreiben an die Gebrüder Diener: Schon längstens wurde von Seiten der Arbeiterschaft über die Arbeitszeit in Ihrer FirIila Klage geführt und verlangt, dass sich auch die Meisterschaft an die im Ver- trage festgelegte Arbeitszeit halte und nicht, wie das bei Ihnen der Fall ein soll, und nach unsem Feststellungen auch ist, bis tief in die Nacht, Samstagnachmittag und sogar am Sonntag gearbeitet wird .... Schon lange wurden wir aufmerksam gemacht, dass Sie durch stark untersetzte Unterangebote die Arbeit einfach an sich reissen suchen und dass dies nur möglich sei, weil Sie keine Arbeiter beschäftigen wollten, um mit der Arbeitszeit machen zu wollen, was Ihnen beliebt. Wir haben der Sache bis heute den Lauf gelassen, weil uns nicht positive Beweise der Schmutzkonkurrenz vorgelegt worden sind. Heute nun ist dies der Fall. Sie haben zu einem Unter- angebot von ca. 8000 Fr. die Arbeiten am Loryspital erhalten. Die vergebende Behörde liess sich, was leicht verständlich
ist, durch das Unterangebot verleiten, daran zu glauben, dass von Seiten der mit konkurrierenden Firmen übersetzte . Preise verlangt wurden. Übersetzte Preise werden von uns bekämpft. Aber ebenso bekämpft werden die Schmutzkonkurrenten dann, wenn es erwiesen ist, dass sie dieser edlen Handlung huldigen. Jeder Mensch will leben. Die Schmutzkonkur- renz verhindert den Mitmenschen, ein richtiges Einkommen zu erzielen, und wer das tut, ist in unsern Augen nicht mehr wert, als dass man ihn gleich behandelt. Zu allem kommt nun noch die Fälschung der Offerten, die wir in aller Öffentlichkeit besprechen werden, um Be- hörden und Unternehmern zu zeigen, in welcher Art und Weise die Schmutzkonkurrenten arbeiten müssen. Nachdem uns diese Grundlagen zur Verfügung stehen, haben wir keinen Anlass mehr, den Beschluss der Gruppe Spengler und Installateure abzulehnen, der dahin ging, der Firma Gebrüder Diener sei wegen Schmutzkonkurrenz auf die Dauer eines Jahres die Anstellung irgend eines Arbeiters, Spenglers, Installateurs oder Hilfsarbeiters zu verweigern und die Sperre sei unter Bekanntgabe der Gründe zu publizieren. Dieser Beschluss wird nun ausgeführt .... Sie können also davon Vormerk nehmen, dass Ihre Firma für alle Arbeiterkategorien auf die Dauer eines Jahres gesperrt bleibt. Um die Sperre durchzuführen, drangen dann eines Tages 10 bis 12 Arbeiter in die Werkstatt der Kläger ein, um ihren Arbeiter Harder abspenstig zu machen. Einige von ihnen drohten ihm, wenn er nicht zu arbeiten aufhöre, werde er durchgeprügelt, und es kämen dann noch hun- derte auf den Platz. Auch gebrauchten sie nach den Aus- sagen Harders, eines Lehrlings und einer Frau der Nach- barschaft kräftige Ausdrücke gegen ihn und nannten ihn einen dumme Chaib)), alles mit dem Erfolg, dass er nachgab, ihnen folgte und die Arbeit sogleich verliess. Schliesslich wurden auch Posten auf der Strasse vor dem
Hause der Kläger aufgestellt, die von der Gewerkschaft, d. h. dem Beklagten Nr. 2 bezeichnet und von den Meistern bezahlt wurden. B. -Wegen der Verhängung der Spen"e, der dabei verwendeten Mittel, der Veröffentlichungen in der Presse, der Vorwürfe der Schmutzkonkurrenz, der nicht seriösen Rechnung und der Urkundenfälschung haben die Gebrüder Diener gegen die beiden Verbände Klage mit den Rechts- begehren erhoben : 1. Die Beklagten seien zu verurteilen, den Klägern eine gerichtlich zu bestimmende Geldsumme nebst Zins zu ö % seit 8. Oktober 1927 zu bezahlen, eventuell in anderer Weise als durch Bezahlung einer Geldsumme Schadener- satz und Genugtuung zu leisten. 2. Es sei gerichtlich zu erkennen, dass die von den Beklagten verhängte Sperre widerrechtlich ist, es sei ihnen zu verbieten, die Anstellung von Arbeitern durch die Kläger 'zu verhindern oder zu erschweren, und sie seien zu verurteilen, die Sperre zu widerrufen. 3. Das Urteilsdispositiv sei auf Kosten der Beklagten in allen Publikationsorganen zu publizieren, in welchen die Beklagten die Kläger angegriffen haben. O. -Die Beklagten haben Abweisung der Klage bean- tragt. D. -Nach Abhörung der Parteien und Zeugen, unter anderem in Bezug auf den Vorwurf der Urkundenfäl- schung, nach Durchführung einer Expertise über die beidseitigen Submissionsofferten und über die Vorwürfe der unzulässigen Unterbietung und der nicht seriösen Berechnung hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage durch Urteil vom 9. Mai 1931 abgewiesen: E. -Gegen diesen Entscheid haben die Kläger' die Beru:nmg an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag auf Rückweisung der Sache zur Aktenvervollständigung und neuer Entscheidung und auf Gutheissung der Klage gestellt ... . F.-... .
4"8
Das B'l.tndesgericht zieht in Erwägung :
1I S. 341) und der im Schrifttum herrschenden Auf- fassung (MILLER S. 213 a; BOLLA, Il boicotaggio nel diritto civile svizzero, Zeitschr. f. schweiz. Recht n. F. -46 S. 245 a) nicht durchwegs unerlaubt, sondern ein an sich zulässiges wirtschaftliches Kampfmittel ist, durften sich die beiden Beklagten an Stelle oder neben einer Verweisung der unmittelbar Beteiligten auf den Rechts- weg, zugunsten der Konkurrenten der Kläger, die Mitglieder des Erstbeklagten sind, des Boykottes bedienen, um di Kläger wegen ihres verwerflichen Verhaltens zu mass- regeln und sie anzuhalten, derartige Fälschungen inskünftig zu unterlassen. Das Bundesgericht hat schon in einem frühem Urteil (BGE 36 II S. 557) den Boykott als Zwangs- mittel wegen schwerer Pflichtverletzungen von Vereins- mitgliedern zugelassen; da hier geradezu eine strafbar Handlung vorliegt, muss dasselbe gelten, obschon die Kläger nicht Mitglieder, die Sperrmassnahmen also mehr Straf-als Disziplinarmittel sind. Gegenüber dem Beklagten Nr. 2 kann nicht eingewendet werden, seine Mitglieder seien an der Unterlassung jener Machenschaften der Kläger im Konkurrenzkampf nicht interessiert gewesen und er hätte sich deshalb für die Durchführung der Ar- beitersperre nicht zur Verfügung stellen sollen, denn wenn der Boykott nach seinem Zweck an sich erlaubt ist, bedarf es für die Solidaritätserklärung weiterer Berufe keiner besondern Rechtfertigung mehr, vorausgesetzt. dass nicht gerade durch einen ;mlchen Anschlus;:; eine
unverhältnismässige Schädigung entsteht; zudem ist es ein achtenswerter Grund, wenn gerade die Arbeiter der . Branche sich im Interesse eines guten Verhältnisses zu den Meistern bei unlauterm Wettbewerb auf deren Seite Hchlagen. Soweit die Sperre also durch die für das Bundesgericht erwiesene, weil verbindlich festgestellte Urkundenfäl- schung veranlasst worden ist, und soweit deswegen die Kläger damit gemassregelt und zur Innehaltung eines redlichen Konkurrenzkampfes gezwungen werden sollten, kann ihr Zweck nicht als unerlaubt bezeichnet werden; insoweit handelten die beiden Verbände zur Wahrung berechtigter Berufsinteressen. Zweifelhafter wäre gewesen, ob die Sperre auch erlaubt gewesen wäre, wenn sie ledig lich dem Ärger über die Arbeitsvergebung am Loryspital entflossen wäre und bloss eine Massregelung der Kläger wegen ihres Aussenseitertums und ihrer niedrigeren Angebote hätte bedeuten sollen, wenn also die Urkunden- fälschung nicht unterlaufen wäre; denn entgegen der in Gewerbekreisen verbreiteten Auffassung und Redeweise liegt in der Nichtzugehörigkeit zu einem Berufsverband und in der Preisunterbietung, selbst in Verlust bringendem Masse, durchaus kein unlauteres Gebaren (OSER, Kom- mentar, Note 21 zu Art. 48 OR), sondern der erlaubte Ausfluss der freien Konkurrenz, wie das Bundesgericht schon wiederholt erkannt hat .(BGE 52 II S. 381 ; 57 II S. 339). Im Gegensatz zur Urkundenfälschung hätten sich die Beklagten also hinsichtlich der Unterbietung nicht auf nachträgliche Abwehr eines rechtswidrigen Angriffes berufen können, und die Frage hätte sich zum Mindesten gestellt, ob in der Anmassung einer privaten Strafgewalt durch so mächtige Verbände wegen eines vom Gesetz erlaubten und sogar gewährleisteten Verhal- tens nicht ein Verstoss gegen die guten Sitten zu erblicken sei. Die Frage kann jedoch offen gelassen werden, weil die Sperre als Massregelung für ein vergangenes Verhalten der Kläger durch die Beklagten von Anfang an mit den Obligationonrecht . No 77. tlH Fälschungen motiviert worden ist und nach dem oben Gesagten dadurch auch als na-ch dem Zweck gerecht- fertigt erscheint. Vom Boykott als nachträgliche Massregelung lässt sich logisch der Boykott unterscheiden, der die Erzwingung eines bestimmten künftigen Verhaltens zum Zwecke hat (MILLER 80.80.0. S. 21380 ft). In der Praxis werden jedoch mit einer Sperre sehr oft beide Zwecke verfolgt, und es ist dann nicht leicht, zu ermitteln, ob dies wirklich zu- trifft und welche Nebenzwecke noch angestrebt werden .... 2. - Es ist fraglich, ob ein Boykott nicht nur wegen seines Zweckes, sondern auch wegen der Wirkungen widerrechtlich oder unsittlich sein könne, die den Boy- kottierten mit Sicherheit treffen oder wenigstens bedrohen. Das Bundesgericht hat in einer Reihe von Entscheidungen jeden Boykott als unzulässig bezeichnet, der die Vernich- tung der wirstchaftHchen Existenz des Boykottierten zur Folge hat (BGE 32 Ir S. 360 ff. ; 33 II S. 318 ff.; 40 II S. 619), doch ist dieses Kriterium im Schrifttum bekämpft worden (Ml:LLER 80.80.0. S. 212 80). Es kann dahingestellt bleiben, ob daran festzuhalten sei, denn hier war die Arbeitersperre angesichts der Organisation der Firma der Gebrüder Diener ein durchaus ungeeignetes Mittel, ihre wirtschaftliche Existenz zu zerstören oder auch nur unver- hältnismässig zu schädigen ; die Kläger haben denn auch eine solche Behauptung nicht aufgestellt. Die Verhängung einer Sperre wegen eines privaten Vergehens ist, auch wenn sie grundsätzlich als erlaubt behandelt werden muss, eine höchst unerfreuliche Erschei- nung des Wirtschaftslebens (MILLER, 80.80.0. S. 216 .80) ; sie kann im Ergebnis dazu führen, dass das staatlIche Straf- und Schadenersatzrecht bei Seite geschoben wird und dass unverantwortliche Spitzen von mächtigen Ver- bänden die an keine bestimmte Normen über das Mass gebundnn sind, übel verhängen, die den Fehlbal:en veit stärker treffen, als gerichtliche Strafen, und die rucht mehr mit dem Fehler des Boykottierten, sondern nu!'
noch mit. der Rachsucht der Boykottierenden in einem Ver- hältnis st.ehen. Es versteht sich aber von selbst, dass der R.ichter die Pflicht hat, auf solche Massregelungs- boykotte einen strengern Masstab anzuwenden, als auf Sperren, die einem normalen wirtschaftlichen Interessen- kam pf dienen, und dass solche private Bestrafungen namentlich wegen ihrer langen Dauer gegen die guten Sitten verstossen können, indem die Schädigungsabsicht desto mehr dominiert, je länger die Massnahmen währen. n casu kommt noch dazu, dass sich Bauherr und Baulei- tung keineswegs auf die Zumutung der Beklagten, den Werkvertrag aufzuheben, eingelassen haben und dass laut der Zeugenaussage Breehbühl der Vertreter der Firma Kiener Wittlin, die bei Gelingen der Machenschaften der Diener geschädigt worden wäre, vorher hatte durch- blicken lassen, dass er von seinen Entdeckungen gar keinen Gebrauch machen werde, wenn die Kläger das Blech doch noch von ihr beziehen werden; es erhellt daraus, dass mindestens bei der Auslösung des Boykottes nackte Rachsucht mitgespielt hat und welche des richterlichen Schutzes unwürdige "Willkür bei derartigen Massrege- lungen leicht unterlaufen kann. Im vorliegenden Fall kann jedoch nicht gesagt werden, dass die Dauer eines Jahres, für welche die Sperre be- schlossen und verhängt wurde, das durch die guten Sitten vorgeschriebene Mass überschrntten habe .... 3. -Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts kann eine an sich erlaubte Sperre zur Verantwortlichkeit der Urheber führen, wenn widerrechtliche Mittel ange- wendet worden sind (BGE 41 TI S. 443; 56 II S. 436; 57 II S. 342 und dort zit. Literatur). Es frägt sich daher, ob auch die Durchführung des Boykottes gegen die Kläger im R.ahmen des Erlaubten blieb. Diese Frage ist durch die Vorinstanz zu Unrecht bejaht worden. Schon das Aufstellen von Posten auf der Strasse vor dem Hause der Kläger war nicht erlaubt, denn diese Massnahme bedeu- tete nach dem vom Bundesgericht am 8. Juli 1931 i. S. Obligationellreeht. ND 77.
Reich gegen Verein der Bäckermeister von Zürich und Kons. (BGE 57 1I S. 343) ausgesprochenen Grundsatz enen Eingriff in die wirtschaftliche Geheimsphäre, die em anerkanntes Persönlichkeitsrcht ist und nicht durch die Mittel des Erlauschens und Ausspionierens gestört werden darf (EGGER, Kommentar zum Personenrecht Noten 41 und 43 zu Art. 28 ZGB). Selbst wenn man nich soweit gehen und hier im Postenstehen mehr ein Auf- n und Warten, als ein Erlauschen undAusspionieren erblicnen wollte, bliebe die gravierende Tatsache übrig, dass emes Tages lO bis 12 Arbeiter in widerrreehtlicher 'Y eise in die Werkstatt der Kläger eingedrungen sind; em solches Vorgehen, eine solche Verwilderung im wirt- schaftlichen Interessenkampf kann der Richter schlechthin nicht als reehtmässig dulden, und es ist deshalb unver- ständlich, wenn die Vorinstanz in ihrem Entscheid bemerkt hat, es seien keine Übergriffe vorgekommen. Auch die Belästigungen und Beschimpfungen des an der Arbeit befindlichen Harder gehören hierher; er wurde nicht wegen Gründen, die i seiner Person lagen, derart behandelt und bedroht, sondern weil er bei den Klägern im Dienste stand, so dass sich die Belästigungen in Wirklichkeit eben auch gegen die Kläger richteten und es auf die Verzeihung und Unempfindlichkeit Harders nicht ankommt. Schliesslich ist zu erwägen, dass die eingedrungenen Leute den Zeugen nicht zu einer für ihn erlaubten Handlung anstifteten, z. B. zur Kündigung, sondern zu einem Vertragsbruch. Das Bundesgericht hat allerdings in seinem Urteil vom 8. November 1926 i. S. Schweiger Horn gegen Araks- Tschamkerten eie. S. A. und Kons. (BGE 52 II S. 376 ff.) die Verleitung zum Vertragsbruch nicht allgemein als gegen die guten Sitten verstossend behandelt, sondern nur, wenn gravierende Umstände vorliegen (vgl. auch MUTZNER, Zur Frage der rechtlichen Wirksamkeit von Kartellabreden gegenüber Aussenseitern, JSZ 23. Jahr- gang S. 150); allein im vorliegenden Falle sind diese gravierenden Umstände in der erwiesenen Bedrohung
Obligationenrocht. 1X o 71. Harders eben vorhanden, und es ist das angewandte Mittel ähnlich wie im zitierten Falle Reich, wo Lieferungen auf offener Strasse abgefangen und umgeleitet wurden, als gegen die guten Sitten verstossend zu bezeichnen. Auf Notwehr wegen der Fälschung der Offerten können sich die Beklagten nicht berufen, da kein gegenwärtiger rechts- widriger Angriff mehr drohte (BGE 52 II S. 29 ff.), und es stand ihnen deshalb nicht zu, Unrecht mit Unrecht zu vergelten. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf eine Stelle in der Literatur (LIECHTI, Die Verrufserklärungen im modernen Erwerbsleben S. 134) noch ausgeführt, es wäre überhaupt fraglich gewesen, ob die Verbände für Übergriffe über- eifriger Genossen haftbar gemacht werden können. An dieser Verantwortlichkeit kann jedoch im vorliegenden Falle nicht der geringste Zweifel bestehen, denn es geht aus den Zeugenaussagen des Dr. Lehmann hervor, dass die Streikposten von den Meistern, d. h. vom Beklagten Nr. 1 bezahlt wurden, also dafür angestellt worden waren, und dass die ganze praktische Durchführung der Arbeiter- sperre von der Gewerkschaft, dem Beklagten hr. 2, organisiert worden war, der sogar die Posten bezeichnete. Der Handwerker-und Gewerbeverband wusste also, wem er die Durchführung der Sperre anvertraute, und da aus den Aussagen Dr. Lehmann's zuschliessen sogar von Streikposten die Rede war,' musste er auch wissen, in welchen Formen sich der von ihm selbst angekündigte Entzug der Arbeiter) stattfinden werde. Der Beklagte Nr. 2 konnte noch besser gewärtigen, wie der Arbeiter Harder entzogen werden würde, denn er hatte ja ganz bestimmte Leute damit betraut. Angesichts dieser bis ins Einzelne geplanten Organisation des Vorgehens können sich die Beklagten nicht auf Übereifer ihrer Werkzeuge berufen; zum Mindesten hätten sie nachweisen müssen , dass sie vor Störungen des Hausfriedens, Bedrohungen und Beschimpfungen gewarnt hatten. 4. -... Obligationenrecht. N° 77. 49fi 5. -Die in den verschiedenen Blättern zu Anfang Juli 1927 erschienene Kundgebung der Beklagten, auf deren Widerrechtlichkeit sich die Kläger berufen, stellt kein Mittel der Durchführung des Boykottes dar, sondern eine unabhängigen Angriff gegen die Kläger zur Rechtferti- gung der Sperre vor der öffentlichen Meinung-; sie enthält z. B. keine Verrufserklärung und keine Aufforderuno-zur Teilnahme am Boykott. Es empfiehlt sich daher "'noch in gesonderter Weise zu untersuchen, ob darin 'wider- rechtliche Angriffe gegen geschützte Rechtsgüter der Kläger enthalten sien. Für den in der Publikation enthaltenen Vorwurf der Fälschung von Urkunden ist nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz trotz der dürftigen Beweis- führung der Nachweis erbracht worden, wodurch dieser Punkt entfällt, zumal den Beklagten nicht vorgehalten werden kann, es habe kein allgemeines Interesse an der öffentlichen Bekanntgabe des unlautern Geschäftsge- bahrens der Kläger bestanden. Soweit sich der ebenfalls in die Kundgebung aufgenom- mene Ausdruck Schmutzkonkurrenten für die K1äger auf ihr spezielles Verhalten bei der Unterbreitul1g der andern Offerten an Wittlin bezieht, ist auch dieser Vor- wurf durch den Wahrheitsbeweis gedeckt, denn wer sich solche Fälschungen und Täuschungsversuche zu schulden kommen lässt, muss sich den öffentlichen Vorwurf der schmutzigen Handlungsw'eise gefallen lassen, auch wenn die Fälschung beim Einkauf vorgenommen wurde und so nur geeignet war, die Konkurrenten mittelbar zu treffen. Die Beschuldigung der Schmutzkonkurrenz wurde in dem angeführten Artikel jedoch in einer starken Verall- gemeinerung erhoben. Die Sache wurde nicht so darge- stellt, als ob die Kläger den Vorwurf wegen ihrer Fäl- schungshandlungen verdient hätten, sondern so, als ob die biossen Preisunterbietungen den Vorwurf rechtfertigen würden und als ob die Kläger wegen SchmutzkonkurrenzlJ AS 57 II -1931
496 Obligat.iollenl'echt. N° 77. zu Fälschungen genötigt worden seien. In dieser Annahme wird man durch verschiedene Umstände bestärkt. Erstens darf es als gerichtsnotorisch bezeichnet werden, d9 ss in den beteiligten Kreisen der unzulässige Ausdruck Schmutz- konkurrenz für blosse Preisunterbietung eingerissen hat (BGE 57 II S. 346 ff.). Sodann geht es aus dem Schreiben des Beklagten Nr. 2 vom 28. Juni 1928 hervor ... in dem von den Fälschungen nur nebensächlich als von einem noch hinzukommenden Fehler die Rede ist. Die Bezeichnung der Preisunterbietung als Schmutz- konkurrenz und unseriöser Rechnungsweise ist nach den durch das Blmdesgericht im Falle Reich gegen Verband der Bäckenneister von Zürich und Kons. (BGE 57 II S. 346 ff.) aufgestellten Grnndsätzen nur dann keine Ehrverletzung und Kreditschädigung, wenn bei der Ab- wägung der beteiligten Interessen schwerwiegende Gründe gegen die vom Verbandsgegener eingeschlagene Preisge- staltung sprechen, insbesondere auch Gründe, denen auch die Allgemeinheit und die Verbraucher vernünftigerweise zustimmen müssen. Solche Grunde werden dann vor- liegen, wenn der Gegner, gegen den sich der Vorwurf der Schmutzkonkurrenz richtet, jeden Solidaritätsgefühls bar in blinder Niederkonkurrenzierung und ohne sorgfältige Kalkulation Preise festgesetzt hat, die ihn binnen kurz oder lang in das finanzielle Verderben stürzen, die die Konkurrenten schwer schädigen und darum letztlich auch unmöglich von der Rücksicht auf di.e Allgemeinheit und die KonSUlrenten diktiert sein können. )as Submissionsangebot der Kläger für die Spengler- arbeiten beim Neubau des Loryspitals hat hinsichtlich der Preisberechnung den Gegenstand einer von der Vor- instanz eingeholten Expertise gebildet. Auf Grund des von den Sachverständigen St. und F. erstatteten Gut- achtens hat das kantonale Gericht ausgeführt: ( Der Expertenbefund bestätigt demnach in allen Teilen die Behauptungen des eingeklagten Artikels, dass die von den Klägern eingereichte Offerte als nicht seriös bezeichnet werden müssen. O 8 mag dahingestellt blpiucn, oll di( Offerte bewusst unrichtig berechnet cing:C'!'eieht wurde. weil die Kläger vom Bestreben geleitet WHTl'H, unkr alleIl Umständen die Arbeit zu crlutltell, odl'1' oll p" "ich lediglieh um Unvermögen handelt, eine Arbeit l'il'htig Zll bewerten. " Die Kläger haben nun freilich von al!t'll: Anfang an und auch im Berufung:werfahl'cn die l'nparkili('hk('it des Experten St. in Ahrede gestellt, da ('1' Pl'ii"id(,iI( d"" am Ausgange des Rechtsstrpites intc1'c:,:;-:icl'tell f;ehwei1.p- rischen Spenglermeister-und InstallakHl'ünvP('h: nd ge wesen sei und den Vori3tänden a,ndcrel' Hpengl 'l'Ol'ganiKlt- tionen angehöre, da der bel'nische Hpenglcl'vcl'harul, dem der schweizerische natürlich nahestehe, die Hperre finan- ziert und den Arbeiter Harder entschädigt, habe und da clie Sympathie des genannten Herrn ganz allf Reiten dl'l' Ver- bände sein müsse, ja die Kläger haben in der Berufungs- erklärung sogar die Behauptung aufgestellt, das CIlt.aeh- ten, auf das die Vorinstanz durchwegs abgestellt h;;j, ;-.,ei geradezu auf dem Sekretariat des Schweizerisch( n Yer- bandes ausgearbeitet worden. Es muss in der 'l'nt auffallen. dass der Experte St. auf die von den Klägern vel'lHllasKtc Anfrage des kantonalen Instruktion8richtel' . 01. Cl' voll kommen neutral als Sachverständiger amten kümw Ilnd nicht selbst zu einer Ablehnung des Mandat.es gdang( . nur eine ausweichende Antwort erteilt, und auch (Jen versprochenen Bericht über sein Engagement in den Ve'i'- schiedenen Verbänden nie zu den Akten gebracht hltt. Es hätte sich geradezu fragen können, ob die trotzdem erfolgte Ernenmmg St's nicht willkürlich im Sinne der Bundesverfassung gewesen sei ; allein Willkür hätte mit dem staatsrechtlichen Rekurs gerügt werden miiRHen. Im Berufungsverfahren können die Beanstandungen der Neutralität des Sachverständigen nicht gehört werden. da sie vom kantonalen Prozessrecht beherrscht sind: Allgemein muss gesagt werden, dass die genaue Kenntnig der in einem Berufsverband vereinigten Interessen noch keine Legitimation zur übernahme eines Sachverständigen-
498 Obligationenrecht. N° 77. mandates in einem Falle ist, wo die Verbandsinteressen eben Parteiinteressen sind und es eines Kenners und Schlichters der auf bei den Seiten vorhandenen Inte- ressen bedarf; jedenfalls muss vermieden werden, dass ein Experte durch einseitige Stellungnahme das bundes- rechtlieh erhebliche Beweisthema verschiebt, wie noch auszuführen sein wird. '" Das Beweisthema, abgeleitet aus dem Vorwurf der Schmutzkonkurrenz und der unseriösen Berechnung des Angebotes und in zwei Fragen aufgeteilt, lautet nun im vorliegenden Fall: 1. Zu welcher Summe musste der Berufsverband gestützt auf seine Arbeitsbedingungen bei angemessener Gewinnberechnung gelangen 1 2. Welcher Betrag war in Anbetracht der besondern Arbeits-und Fabrikationsbedingungen der Kläger und bei angemessener Gewinnberechnung haltbar Da also unter dem System der freien Konkurrenz bei Prüfung des Frage, ob die ipnegehaltenen Preise im Sinne der obigen Erwägungen den schweren Vorwurf der Schmutzkonkurrenz wirklich verdienen, auf die Bedin- gungen des Unternehmens abzustellen ist, gegen das der Vorwurf erhoben wurde, kann entgegen der Vor- instanz den Experten nicht beigepflichtet werden, wenn sie ausführen: Nicht der Umstand, dass die Offerte Diener ca. 15 % billiger war, - als die bereinigte zweite Offerte der Verbandsmeister, drückt derselben den Stempel der Schmutzkonkurrenz auf,-sondern die Tatsache, dass die Meisterofferte äusserst und gewissenhaft berechnet war, allen Faktoren Rechnung getragen hat und mit einem bescheidenen Gewinnansatz versehen war, und die Offerte der Gebrüder Diener trotzdem 15 % billiger war ; denn in dieser Argumentation liegt eine offen- sichtliche Verschiebung des bundesrechtlich erheblichen Beweisthemas, abgesehen davon, dass der (( Stempel der Schutzkonkurrenz immer noch leichtfertig und ehrenrührig und im Munde des Experten, des Gehilfen des Bichters, unpassend und unsachlich wäre, selbst Obligationenrecht. N° 77. -499 wenn die Schlussfolgerungen der Sachverständigen zutreffnn würden. Mögen die Preise der Verbandsmeister noch so knapp berechnet worden sein, so lässt sich daraus doch kein Schluss ziehen, sobald feststeht, dass der Aussenseiter mit ?Üllstigeren Bedingungen rechnen kann. Die Experten schemen dies selbst eingesehen 7,U haben, weim sie schrei- ben: Berücksichtigt man die besondern Verhä1tnisse, unter denen die Gebrüder Diener die Arbeiten ausführen konnten, und dabei noch einen Gewinn erzielten, so muss doch festgestellt werden, dass dieses Resultat nicht möglich gewesen wäre, wenn die Kläger mit fremden Arbeitern und unter den ortsüblichen Bedingungen gearbeitet und zudem nur einen Teil der Arbeit zur Aus- führung erhalten hätten. Allein es ist erstaunlich und verkehrt, wenn sie daraus den Schluss ziehen und beifügen, also müsse die Verbandsofferte seriös gewesen sein, während sich doch das Ergebnis aufdrängt, dass es der Diener'schen Offerte wegen ihrer besondern Grund- lagen an Ernsthaftigkeit nicht gefehlt habe .... Die ganze Be- weisführung der Beklagten durch Expertise krankt daran, dass sich die Sachverständigen nicht zur selbständigen Beantwortung der oben formulierten zweiten Beweisfrage rückhaltlos auf den Boden des klägerischen Unternehmens gestellt, sondern fortwährend Schlüsse aus der von ihnen verteidigten Preis-und Gewinngestaltung bei den Ver- bandsmeistern gezogen und so das eigentliche Beweis- thema umgangen haben. Zu beanstanden ist ferner, dass die Experten von dem von ihnen auf einen Rechnungs- betrag von 29,066 Fr. 68 Cts. errechneten Gewinn der Kläger von 3882 Fr. 48 Cts. -der in Anbetracht des Nachtragsgutachtens wegen zu hoch eingesetzter Mietzinse eher zu niedrig berechnet worden ist -noch willkürJiche Abstriche gemacht haben, lbei denen die besondern Bedingungen des klägerischen Unternehmens wiederum unberücksichtig1; geblieben sind. Dazu kommt endlich, dass der als Zeuge einvernommene Bauführer beim Lory- spital, Bühler, ausgesagt hat, die Arbeiten der Kläger
seien tadellos gewesen, vor dem Termin fertig geworden, die Offerte der Meister sei nach seiner Auffassung zu hoch gewesen, die Verbandsmeister Ramseyer und Käsermann selbst hätten das bestätigt, und man habe zur Zeit der Submission allgemein gesagt, die Kläger könnten mit ihrer Offerte auskommen, da sie persönlich arbeiten; die Vorinstanz hat es unterlassen, diese Aussagen zu würdigen, obwohl sie so gut wie die nicht zugelassenen Ergänzungsfragen der Kläger mindestens Zweifel an der Objektivität des Gutachtens aufkommen liessen. Eine Rückweisung der Sache an den Appellationshof zur, Einholung einer neuen Expertise ist jedoch nicht erforderlich. Die Experten kommen in ihrem mangel- haften Bericht immer noch zum Ergebnis, dass für die Kläger in Anbetracht ihrer besondern Bedingungen ein Gewinn herausgeschaut 'habe. Das genügt, um den Vor- wurf der Schmutzkonkurrenz, soweit er sich auf die Preise der Offerte beim Loryspital bezog, als ungerecht- fertigt und die Beklagten als verantwortlich zu bezeichnen. Dabei ist noch zu beachten, dass der von den Experten festgestellte Gewinn von 3882 Fr. 48 Cts. nicht der Entgelt an die Kläger für ihre persönliche Arbeit darstellt, sondern dass im Gutachten für die Gebrüder Diener ein Lohn eingesetzt ist, sodass der Gewinn als Reingewinn erscheint. Der mit der erwiesenen Urkundenfälschung verfolgte Zweck wurde nicht erreicht, und die Blechlieferung wurde an die Metallwerke Solothurn zu Preisen vergeben, die über denen der gefälschten Angebote standen. Bei dieser Sachlage und dem oben über die durchaus berechtigte Preisunterbietung Gesagten war es eine willkürliche Behauptung, zuschreiben: Die Gebrüder Diener, denen es sich nicht darum handelte, seriös zu rechnen oder die es überhaupt nicht im stande sind, weil sie nicht wollen, mussten nun, michdem an sie die Arbeit vergeben war, wohl oder übel an die Berechnung herantreten und als sie sahen, dass nicht nur nichts zu verdienen war, sondern sie wesentliche Zuschüsse machen werden .... Die Obligationenl'echt. N0 77.
Fälschung ist auch nach der Annahme der Vorinstanz nicht gemacht worden, um Zuschüsse zu vermeiden. Allzu verallgemeinernd und kreditschädigend ist auc der Satz: Bei annähernd richtiger und ernsthafter Berechnung durch die Firma Gebrüder Diener wäre wohl eine Verteilung an mehrere Firmen erfolgt .' Und endlich geht zu weit die Ausführung: Die Gebrüder Diener haben somit keine Mittel gescheut, um den eigenen Schaden, den sie sich zugefügt haben einigermassen wett zu machen und haben somit auch keine Mittel gescheut, um die interessierten Kreise schwer zu schädigen und die Kom- mission in einen wesentlichen Irrtum zu versetzen denn eine Täuschung der Kommission ist nicht erfolgt: Dazu kommt der beleidigende Vorwurf der Schmutz- konkurrenz. Man kommt um den Eindruck nicht h.erum, dass es den Beklagten nicht nur um eine Aufklärung der Öffentlichkeit zu tun war, sondern dass sie ein aller- dings verwerfliches, aber doch mit der Vergebung bei der Submission nicht in engstem Zusammenhang stehendes Verhalten der Kläger benutzten, um diese an' den Pranger zu stellen und in für sie willkommener Weise einen miss- beliebigen Konkurrenten zu treffen. 6. -Quantitativ. 7. -Die verlangte Veröffentlichung des Urteils auf Kosten der Beklagten ist abzulehnen, da seit der Ver- öffentlichung des gerügten Berichtes mehr als vier Jahre verflossen sind und da überdies den Klägern mit der Publikation nach dem Resultat der kantonalen Beweis- würdigung über die Urkundenfälschungen kaum gedient wäre. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 9. Mai 1931 wird aufgehoben und die Beklagten werden verpflichtet, den Klägern unter Solidarhaft 500 Fr. nebst 5 % Zins seit 8. Oktober 1927 zu bezahlen.