Selective use of test reports in advertising is unfair competitionKI-generiert

loc. cit. p. 557; cf. egalement HOFFMANN, Conseil des Etats 1920 p. 186. Dans le meme sens aussi, en Allemagne, sur la base du 417 al. 2 BGB, dont l'art. 179 al. 3 est la reproduction, le commentaire de STAUDINGER, Vol. II premiere partie, p. 882 II second alinea). ür, en l'espece, rien n'autorise a dire que le Credit de Lausanne ait jamais accepte d'eriger en condition de la reprise de dette la validite du contrat passe entre le demandeur et Charbonney, seul ou avec ses associes. 6. Urteil der I. ZivilabteUung vom 2G Januar 1982 i. S. Standard Lack- rarbenwerke A.-G. gegen Vmkler lG Co. UnI a u t e r er W e t t b ewe r bArt. 48 OR. Zulässigkeit der Verwendung von Pr ü fun g 8 a t t e s t e n einer amtlichen Prnfungsanstalt, die eine Vergleichung mit Konkurrenzprodukten enthalten, zu Beklamezwecken ? Wenn mehrere Prüfungen durchgeführt wurden, darf nicht nur deI' Atteste i n er (für die Konkurrenz möglichst ungünstigen) Prüfung verwendet werden (Erw. 1). Die blosse B e d roh u n g in der Geschäftskundschaft genügt zur Begründung eines Klageanspruches auf Grund von Art 48 OR (Erw. 2). . Wenn eine unlautere Wettbewerbshandlung von einem An g e- s tell t e n oder B e auf t rag t endes Geschäftsherrn begangen wurde, findet das dem Art. 55 OR zugrunde liegende Rechtsprinzip analoge Anwendung (Erw. 3). A. -Die Klägerin, Firma Ka.spar Winkler Oie in Altstetten (Kt. Zürich), fa.briziert und vertreibt seit längerer Zeit unter der Bezeichnung ( Sika h ein Zusatz- mittel zu Zement-und Betonmischungen, das insbesondere dazu dienen soll, Zement und Beton wasserundurchlässig zu machen. Im Jahre 1929 übernahm die Bekla.gte, die Standard Lack-und Farbenwerke A.-G. in Altstetten (Kt. Zürich), die Vertretung für ein Konkurrenzprodukt, das sog. (C Toxement 1). Als Ende 1929 am Gebäude der Schweizerischen Rückversicherungsgeeellschaft in Zürich Obligationenrecht. Xc 6.

gebaut wurde, regte eine leitende Persönlichkeit der Rückversicherungsgesellschaft, die zugleich Mitglied des Verwaltungsrates der Beklagten ist, bei den bauleitenden Architekten, Gebr. Pfister, an, Toxement zu verwen- den, falls es sich ebensogut bewähre, wie ein andeies Dichtungsmittel. Die Architekten Gebr.Pfister Hessen hierauf durch die Materialprüfungsanstalt der eidgenössi- schen Technischen Hochschule in Zürich Prüfungen über die Wirkung von (c Toxement einserseits und Sika I andererseits vornehmen. Hiebei wurden (unter No. 3005) verschiedene Versuche durchgeführt, wobei jeweils Mate- rial verschiedener Zusammensetzung und verschiedenen Alters verwendet wurde. Über die Resultate stellte die genannte Anstalt am 27. Dezember 1929 und 13. und 14. Januar 1930 drei Atteste aus, wobei der letztere aus- drücklich als (C Nachtrag zur Ausfertigung vom 13. Januar 1930 bezeichnet wurde. Der erste Attest lautete für beide Mittel gleich günstig. Bei den folgenden Versuchen ergaben sich aber für Toxement vorteilhaftere Resul- tate, insbesondere wies der dritte Attest für das beklag- tische Mittel erheblich günstigere Ergebnisse auf. Die Firma Gebr. Pfister überliess diese Atteste der Beklagten zum Gebrauch. In der Folge legten deren Reisende anlässlieh ihrer Werbetätigkeit für Toxement einigen Kunden den erwähnten Nachtrag vom 14. Januar 1930 vor, ohne ihnen von den Attesten vom 27. Dezember

und vom 13. Januar 1930 Kenntnis zu geben. In diesem Vorgehen erblickt die Klägerin eine Treu und Glauben verletzende Veranstaltung, durch welche sie im Besitze ihrer Geschäftskundschaft bedroht werde. Sie leitete deshalb beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Beklagte ein mit dem Begehren: Ist die Beklagte verpflichtet, alle unwahren Auskündun- gen oder Treu und Glauben verletzenden Veranstaltungen, welche die Klägerin in ihrer Geschäftskundschaft beein- trächtigen oder in deren Besitz bedrohen, und die darin bestehen, dass die Beklagte an die Geschäftskundschaft

ObligationenrechL Xo 6. der Klägerin den Nachtrag zu den am 27. Dezember 1929 und 13.Januar 1930ausgefertigtenPrmungsresultaten der eidgenössischen Materialprüfungsanstalt über die Verminderung der Wasserdurchlässigkeit bei Anwendung des von der Klägerin vertriebenen Produktes (l Sika I) und des von der Beklagten vertriebenen Produktes Toxement ) weitergibt, zu unterlassen, unter der Andro- hung von Ordnungsbussen eventuell Überweisung der schuldigen Organe an den Strafrichter wegen Ungehor- sams im Übertretungsfalle, alles unter Kosten-und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten 1 Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. B. -Mit Urteil vom 7. Juli 1931 hat das Handels- gericht des Kantons Zürich die Klage dahingutgeheissen, dass es erkannte: . (I Der Beklagten wird die Weitergabe des Nachtrages vom 14. Januar 1930 ohne gleichzeitige Bekanntgabe der Prmungsresultate vom 27. Dezember 1929 und 13. Januar 1930 über die Wasserdurchlässigkeit von Betonkörpern bei Anwendung der von den Parteien ver- triebenen Dichtungsmittel Sika und Toxement verboten unter Androhung von Ordnungsbussen, und im Wieder- holungsfalle der Überweisung der schuldigen Organe an den Strafrichter wegen Ungehorsams. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. G. -Hiegegen hat die Beklagte am 21. Oktober 1931 die Berufung an das Bundesgericht erklärt, indem sie um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Ab- weisung der Klage ersuchte. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Wie das Bundesgericht schon früher festgestellt hat, überschreitet die Anpreisung eines Produktes, die sich im Rahmen einer objektiven Vergleichung der Eigen.; schaften dieses Erzeugnisses mit denjenigen von Erzeug- Obliga.tionelll'echt. Xo 6. nissen eines Konkurrenzunternehmers bewegt, die Grenzen der erlaubten geschäftlichen . Propaganda grundsätzlich nicht, sofern der Vergleich auf richtigen Angaben fusst (vgl. BGE 21 S. 1188 f.; 43 II S. 51 ff.; 55 II S. 181; 56 II S. 30). Die Vorinstanzhat daher mit Recht erklärt, dass die Verbreitung einer vergleichenden Expertise, die für das Konkurrenzprodukt ungünstiger lautet, als zulässiges Werbemittel zu betrachten sei, wenn das Gutachen in streng objektiver Weise erstattet wurde und die Hervorhebung einzelner Nachteile der Konkur- renzware deren Gesamtbild nicht verfälscht oder verzerrt. Nun handelt es sich aber bei den vorliegenden Attesten nicht um eigentliche Gutachten, da sie keine endgültige Charakterisierung bezw. Wertung der fraglichen Pro- Jukte oder einzelner Eigenschaften derselben enthalten, sondern lediglich die Resultate einiger weniger Versuche wiedergeben, die nach den Angaben des als Zeugen einvernommenen Leiters der eidgenössischen Material- prüfungsanstalt, Prof. Rüs, nicht verallgemeinert werden können. Es Hesse sich daher fragen, ob die Verwendung derartiger Befunde als Werbemittel nicht überhaupt schlechthin als unzulässig zu erachten sei, da sie auf keinen Fall eine völlig richtige Beurteilung des betreffenden Produktes ermöglichen. Die Vorinstanz hat die Frage dennoch bejaht mit der Begründung: es sei in der Praxis üblich, dass derartige Befunde bei der Beurteilung bestimmter Produkte zu Rate gezogen werden; infolge- dessen könne aber auch ihrer Verwendung zu Propa- gandazwecken nichts engegenstehen. Diese Auffassung würde jedenfalls nur in solchen Fällen zutreffen, wo dem Publikum, dem solche Atteste. zu Werbezwecken vor- gelegt werden, deren beschränkt Bedeutung (als Zufalls- resultate ) bekannt ist. Das scheint nun aber nach den Angaben des Zeugen Ros für Atteste der hier streitigen. Art gerade nicht zuzutreffen. Indessen braucht hierauf nicht näher eingetreten zu werden; denn auf alle Fälle geht es nicht an, dass, wenn zwei Konkurrenzprodukne

Obligationenrecht. :No 6. mehrfachen Prüfungen unterzogen worden sind, die nicht zum selben Resultate führten, eine Partei den.für sie günstigen Attest herausgreife und ihn allein, unter Ver- schweigung der übrigen Resultate, für die Kundenwerbung verwende. Das ist aber hier geschehen. Richtig ist allerdings, dass für die Versuche jeweils Material ver- schiedener Zusammensetzung und verschiedenen Alters verwendet worden ist. Doch hat die Vorinstanz auf Grund der Angaben des Zeugen Ros festgestellt, die einzelnen Befunde seien als Teile eines Ganzen zu betrach- ten, so dass nur die drei Befunde zusammen, die auf Grund eines einzigen Auftrages ausgefertigt wurden, für den Interessenten urteilsbildend sein können. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich, sofern keine Aktenwidrigkeit vorliegt. Eine solche wird zwar von der Beklagten behaup- tet. Der Zeuge Ros hatte in seiner Einvernahme aus- geführt: ( Die drei Prüfungen gehören wohl zur gleichen Untersuchung, aber im Detail kann man sie trennen.) Die Beklagte hält nun dafür, dass angesichts dieses Nach- satzes die Aussagen des Zeugen Ros den von der Vor- instanz gezogenen Schluss nicht zuHessen. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Vorinstanz hat zweüellos mit Recht das Hauptgewicht auf die erste Satzhälfte verlegt, wonach die drei Prüfungen zur gleichen Unter- suchung gehören. Ros hat denn auch in seiner Einver- nahme noch ausdrücklich bemerkt: Wenn die Sache damals nicht so geeilt hätte, wären die Versuche vermut- lich rein äusserlich nicht getrennt, sondern als ein Attest herausgegeben worden. Des fernern hat er aus- geführt, das Prüfungserge bniS eines solchen Attestes stimme immer, aber es könne eben ein Zufallsergebnis sein. Letzteres war offensichtlich der Grund, warum man mehrere Versuche anstellte, und da hiebei auch die mehr oder weniger zufällige Zusammensetzung des Materials sowie dessen Alter das Resultat zu beeinträchtigen ver- mögen, sollte durch Verwendung verschiedener Versuchs-

körper auch diesem Umstande Rechn"';'ng getragen wer- den. Bei dieser Sachlage widersprach es aber Treu und Glauben, wenn die Reisenden deI' Beklagten den K1illdell nur dEm für die Beklagte günstigsten Attest vom 14. Januar 1930 vorwiesen. Dem kann die Beklagte nicht entgegen- halten, es sei aus der Bezeichnung: Nachtrag zur Aus- fertigung vom 13. Januar 1930 jedermann ersichtlich gewesen, dass noch andere Versuche vorausgegangen waren, und es hätten daher die betreffenden Kunden, wenn sie sich hiefür interessiert hätten, die Möglichkeit gehabt, auch die VorweiSung des vorhergehenden Attestes zu verlangen. Der Zeuge Ros hat in seiner Einvernahme erklärt, nur ein Fachmann, der sich mit Dichtungsfragen beschäftige, wäre in der Lage gewesen zu erkennen, dass der Nachtrag kein endgültiges Ergebnis enthalte, das nicht verallgemeinert werden könne. Es gebe aber nur wenige derartige Fachleute. Insbesondere seien Architekten nicht aIR solche zu hf trachten. Daraus ergibt sich, dass der Bezeichnung dieses Attestes als Nachtrag zum vorneherein keine wesentliche Bedeutung zukommen konnte. Selbst wenn aber auch ein sorgfältiger Leser durch diese Aufschrift veranlasst würde, Einsicht in den vorhergehenden Attest vom 13. Januar 1930 zu verlangen, so müsste das Vorgehen der Reisenden der Beklagten dennoch als unerlaubt bezeichnet werden; denn einmal ist aus diesem Nachtrag auf alle Fälle nicht ersichtlich, dass schon am 27. Dezember 1929 ein Attest herausgegeben wurde, der für beide Parteien gleich günstig lautete, und sodann ist kein Zweifel, dass, wenn die betreffenden ReiSenden sich darauf beschränkten, den Kunden nur diesen Nachtrag vorzulegen, sie offen- sichtlich darauf zählten, dass diesen der Hinweis auf den frühern Attest entgehen werde, oder dass sie es jeden- falls unterlassen werden, auch Einsicht in diesen zu verlangen; denn sonst hätten sie sich nicht auf die Vor- lage des Nachtrages beschränkt. 2. -Die Beklagte hat sich zur Begründung ihres

Klageabweisungsantrages noch darauf berufen, die Kläge- rin habe nicht dargetan, dass sie wegen der Verbreitung des fraglichen Attestes auch nur einen einzigen Kunden verloren habe. Dessen bedarf es jedoch zur Begründung eines Klageanspruches auf Grund von Art. 48 OR nicht. Schon die biosse Bedrohung im Besitze der Gesohäfts- kundschaft genügt hiefür; nur ist in solchen Fällen ein Schadenersatzanspruoh ausgeschlossen. Einen solchen hat die Klägerin hier auch nicht geltend gemacht. Dass aber im Vorgehen der Reisenden der Beklagten eine derartige Bedrohung erblickt werden muss, steht ausser Zweifel. 3. -Unbehelflich ist endlich auch der Einwand der Beklagten, dass die hier zur Beurteilung stehenden Hand- lungen lediglich von ihren Reisenden, denen keine Organ- qualität zukomme, begangen worden seien. Zvrar kann -entgegen der im deutschen Recht herrschenden Rege- lung ( 13 Abs. 3 des Reichsgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb) --für das schweizerische Recht, mangels einer ausdrüc1dichen bezüglichen Vorschrift, nicht ange- nommen werden, dass wenn in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten Hand- lungen, die einen unlautern Wettbewerb darstellen, begangen wurden, ohne weiteres' in allen Fällen auch eiu Unterlassungsanspruch gegen den Inhaber des Betriebes begründet werde. Doch wird, in analoger Anwendung des dem Art. 55 OR zugrunde liegenden Rechtsprinzips, ein solcher Anspruch jedenfalls dann begründet, wenn der Geschäftsherr nicht nachzuweisen vermag, dass er a.Ile nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um ein Verhalten dieser. Art zu verhüten; wenn ein Geschäftsherr gewisse Funktionen Dritten überträgt, so hat er auch dafür Sorge zu tragen, dass diese nicht die ihnen erteilten Befugnisse in einer Weise missbrauchen, dass daraus für Andere ein Anspruch auf Unterlassung hergeleitet werden kann. Diesen Ent- lastungsbeweis hat aber die Beklagte nicht geleistet.

Es ist kein Zweifel, dass die Verwendung der fraglichen Prüfungsergebnisse zur Kundenwerbung mit ihrem Ein- verständnis erfolgte ; denn sonst wäre nicht einzusehen, warum die Atteste den Reisenden überhaupt aushinge- geben wurden. Bei dieser Saohlage hätte die Beklagte aber die PHioht gehabt, diesen Leuten genaue Instruktionen zu erteilen, wie die Atteste verwendet werden dürfen, und sie hätte sie insbesondere auf die Unzulässigkeit aufmerksam machen müssen, den Kunden nur den für die Beklagte. günstigen Attest vorzulegen; denn dass die Reisenden sich zu einem derartigen Vorgehen verleiten lassen könnten, lag äusserst nahe. Dass nun aber die Beklagte nach dieser Richtung irgendwelche Weisungen erteilt habe, ist nicht erstellt und kann auch nicht ange- nommen werden, angesichts des Umstandes, dass die Beklagte sich heute mit aller Entschiedenheit auf den Standpunkt stellt, es könne in jenem Vorgehen ihrer Reisenden kein unlauteres Gebahren erblickt werden. Demnach erkennt da.s Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 7. Juli '1931 bestätigt. 7. trrteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1932 i. S. Eheleute Dietrich gegen Gobbi und Sante 'l'ribo. T ö tun g z w eie r K n a ben beim Überschreiten der Strasse durch :ein Lastautomobil. Ver s c h u I den des übermü- deten Chauffeurs und seines Geschäftsherrn. SchleChter Zu- stand der Fussbremse. OR Art. 41, 55 (Erw. 1 und 2). - AbI e h nun gei n e s Mit ver s c h u 1 den s der ge- töteten Kinder und ihrer Eltern. OR Art. 44 Abs. 1 (Erw. 3 und 4). Ver s 0 r ger s c h ade n. Ob die Eltern in der Zukunft unter- ,stützungsbedürftig und ob die Kinder unterstützungsfähig und -willig geworden wären, beurteilt sich nach der Erfahrung