Art. 41 SchKG; advance waiver of the right to demand prior realization of pledged assets before ordinary enforcement. The rule of Art. 41 SchKG is not mandatory. The debtor may validly authorize the creditor in advance to commence and pursue ordinary enforcement without first proceeding against the pledge, provided the waiver is express and clear. The debtor’s procedural right to insist on pledge realization may be relinquished already before service of the payment order; such waiver is equivalent in effect to the omission of an objection after service. The court departed from earlier case law to the contrary and denied that overriding public interests prevent such contractual derogation (consid. 1).
schuldbelrt ilmngs-und Konkursl'ceht. Xc I :l. B. Der Schuldner erhoh Beschwerde und verlangte Aufhebung der Betreibung, weil sie auf Pfandverwertung hätte gehen müssen. Die Kantonalbank berief sich in ihrE"l' Vernehmlassung auf die oben angeführte Bestim- mung des Pfandvertrages. Darnach stehe ihr zu, die Pfänder neu zu schätzen, was an Hand eines von dritter Seite gemachten Kaufangebotes geschehen sei und ergeben habe, dass ein Betrag von über 58,000 Fr. ungedeckt sei. Zur Nachdeckung aufgefordert, habe der Schuldner keine Folge geleistet. Demgemäss sei gewöhnliche Betreibung zulässig. Die kantonale Aufsichtsbehörde schützte in ihrem Ent- scheid vom 2./3. März den Standpunkt der Gläubigerin und wies die Beschwerde ab.
solange sie von diesem Recht nicht Gebrauch gemacht hatte -und das war auf jeden 'all zur Zeit der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht geschehen -blieb eben Art. 41 SchKG a.n' 'endbar. Demnach erkennt die Sch1tldbetr. u. Konku1'skammel' : Der Rekurs wird gutgeheissen und die Betreibung a.ufgehoben. 14. Entscheid vom 97. April 1939 i. S. Zuber. Der Schuldner kann den Gläubiger schon vor Anhebung der Betreibung rechtswirksam ermächtigen, statt der Betreibung auf Verwertung der bestellten Pfänder die ordentliche Betrei bung einzuleiten. Art. 41 SchKG. Est licite 130 convention par laquelle le debiteur accorde par avance an creancier gagiste le droit de le poursuivre, le cas 6cheant, par 130 voie ordinaire, phltöt que par la voie de 1a ponrsuite en realisation rie gage. Art. 41 LP. E lecita 130 convenzione col1a quale il debitore accorda, pl'eventiva- mente, 301 creditore, pignoratizio Ia facolta di escuterIo neUa via di pignoramento invece di agire coll'esecuzione in via di realizzazione deI pegno. Art. 41 LEF. A. -Am 29. Dezember 1930 unterzeichnete der Rekur- rent folgende Schuldanerkennung und Bürgschaft.sakt : Herr Julius Wyler '" anerkennt hiemit, dem Herrn Dr. X., Luzern, 30,925 Fr. mit Valuta und Fälligkeit
sowohl gegen den Schuldner als gegen den Bürgen die ordentliche Betreibung anzuheben und durchzuführen, ohne erst die Pfänder zu verwerten oder auf Pfandver- wertung betreiben zu müssen. Dem zahlenden Schuldner oder Bürgen sind die Pfänder nach erfolgter Zahlung auszuhändigen ...
Am 12. Februar 1932 wurde dem Rekurrenten Zuber auf Begehren des Dr. X. ein auf gewöhnliche Betreibung gerichteter Zahlungsbefehl für 30,925 Fr. nebst Zinsen zugestellt, wogegen der Rekurrent Beschwerde führte mit der Begründung, für Haupt-und Bürgschafts- schuld seien verschiedene Fälligkeitstermine vereinbart worden, sodass man es nicht mit einer Solidarbürgschaft zu tun habe; Art. 496 OR sei daher nicht anwendbar und gemäss Art. 41 SchKG müsse zuerst auf Verwertung der Pfänder betrieben werden. Da letztere Bestimmung zum Schutz des Schuldners aufgestellt worden sei, sei ein im Voraus erklärter Verzicht, auf diese Einrede ungültig. B. -:Mit Entscheid vom 7. April 1932 hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen mit der Begründung: Der Umstand, dass für die Bürg- schaftsschuld ein späterer Verfall vereinbart worden sei, ändere nichts daran, dass man es mit einer Solidarbürg- schaft zu tun habe. Die Faustpfänder seien sodann nur für die Haupt-, nicht auch für die Bürgschaftsschuld bestellt worden, sodass Art. 41 SchKG der -nach Art. 496 OR zulässigen -ordentlichen Betreibung vor Verwertung der Pfänder nicht entgegenstehe. O. -Diesen Entscheid zog der Rekurrent rechtzeitig an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag auf Gut- heissung der Beschwerde. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Eru:ägung :
dem Abkommen vom 29. Dezember 1930 sei auch seine Bürgschaftsverpflichtung pfandgesichert. Allein auch wenn man noch annehmen wollte, dass auch für diese Bürg- schaftsschuld ein Pfandrecht bestehe -was indessen keineswegs eindeutig aus dem Abkommen vom 29. Dezem- ber 1930 herausgelesen werden kann -. so stünde einer Gutheissung der Beschwerde der Verzicht auf die Einrede aus Art. 41 SchKG entgegen, den der Rekurrent (wie auch der Hauptschuldner) ausdrücklich erklärt hat. Allerdings hat das Bundesgericht in BGE 27 I 131 Sep. Ausg. 4 S. 39 entschieden, dass ein solcher Verzicht, wenn schon vor Anhebung der Betreibung erklärt, ungültig sei. Allein hieran kann bei erneuter Prüfung nicht fest- gehalten werden : Art. 41 SchKG ist nicht zwingender Natur; es bestehen keine öffentlichen Interessen daran, dass immer dann, wenn eine Forderung pfandgesichert ist, zuerst die Pfänder verwertet werden. Der Schuldner kann allerdings den Gläubiger gegebenenfalls auf dem Beschwerdeweg auf die Pfandverwertungsbetreibung verweisen ; unterlässt er aber eine Beschwerde, so wird die gewöhnliche Betreibung rechtskräftig. Ebenso gut wie die Unterlassung einer Beschwerde auf den Zahlungsbefehl hin muss aber ein schon vorher ausdrücklich erklärter Verzicht auf die Einrede aus Art. 41 SchKG die Durchführung der gewöhn- lichen Betreibung ermöglichen. Wo der Verzichtende dem Gläubiger ausdrücklich das Recht einräumt, die ordent- liche Betreibung anzuheben und durchzuführen, ohne erst die Pfänder zu verwerten oder auf Pfandverwertung betreiben zu müssen , kann nicht anerkannt werden, er sei sich der Existenz und des Wertes des ihm vom Gesetz verliehenen Rechtes, die vorherige Verwertung der Pfänder zu verlangen, nicht genügend bewusst gewesen. Damit fällt die Überlegung dahin, welche im erwähnten Entscheid den Ausschlag gegeben hat. Da aus den nämlichen Gründen auch der Verzicht des Hauptschuldners auf vorherige Verwertung der Pfänder AB 68 In -1932
(in gültig ist. erweist sich endiieh ullr-h die Berufung des Rekurrenten auf Art. U:i OE. aIR nnbehelflich, sodaRs dahingeRteIlt bleiben kam1. oll diel4ü BCRtimmung über- haupt nuf den Fall einer Roiirb,hiirg:- ehaft anwendbar ikt. Denmaeli erl-ennf die Sdmhlbcli'.-n. f OllkUf8/.'armnrr: Der Reklll'R wird abgewiesen. H. URTEILE DER ZIVI LAB TEILUNGEN ARR:ETS DES BEUJ?10NS CIVILES 15. Auszug a.us dem 'Orteil der II. Zivilabteilung vom a5. FebruM' 193a i. S. Firth gegen Eidgenössisohe Verdcherungs-A.-G. u. Xonsorten. D r i t t ans p r ach e n können in dem während der Dauer eines Arrestes oder einer Pfändung über den Schuldner ausge- brochenen K 0 n kur s e auch noch geltend gemacht werden, wenn sie gegenüber dem Arrest-bezw. Pfändmlgsglänbiger verwirkt waren. Art. 199, 106/9, 242 u. 244 ff. SchKG. Dans la faillite prononc8e pendant la dur8e d'un sequestre on d'une saisie frappant des biens du debiteur, les tiers peuvent faire valoir leurs droits meme s'ils n'ont pas agi a temps a I'encontre du creancier sequestrant on saisissant. Art. 199, 106 a 109, 242 et 244 et suiv. L.P. In nn fallimento aperto in pendenza d'un sequestro 0 di 1m pigno- ramento sui beni deI fallito, i terzi possono far valere i 101'0 diritti anche se non hanno agito tempestivamente nei riguardi deI creditore sequestrante 0 pignorant.e. Art. 199, 106 a 109, 242 e 244 e seg. LEF. Drittansprachen können in dem während der Dauer eines Arrestes oder einer Pfändung über den Schuldner ausgebrochenen Konkurse an arrestierten bezw. gepfän- deten Gegenständen nach richtiger Auffassung auch dann noch geltend gemacht werden, wenn sie gegenüber dem dmltlhctroibull;:(s, unu KOllknrsrer,ht (Zivilahteihmgon). XO 15. GI Arrest bczw. der Pfändung infolge unbenützten Verstrei- chenlassens der Anmelde-oder Klagefrist verwirkt waren. Dio frühere bundesgerichtIiche Rechtsprechung stand allerdings mit einer Ausnahme (BGE 32 II S. 752 Sep.-A. IX S. 411) auf dem gegenteiligen Standpunkte, indem sie davon ausging, dass die Konkursmasse gemäss Art. 199 SchKG schlechtweg in die Rechte der Arrest-bezw. Pfändungsgläubiger sukzediere (BGE 32 II S. 136; vgl. auch BGE 22 S. 704; 24 I S. 399 NI'. 73 i. f. Sep.-A. I S. 131 NI'. 36 i. f.; 29 I S. HO Sep.-A. VI S. 44 ; 34 II S. 392 Erw. 2 Sep.-A. XI S. 141 Erw. 2). Allein diese Auslegung von Art. 199 SchKG ist in BGE 51 III S. 140 bereits hinsichtlich der Kompetenzansprüche des Schuldners wieder aufgegeben worden. Sie kann auch mit Bezug auf die Ansprüche Dritter nicht aufrecht erhalten werden. Dass die Konkursmasse in das Arrest- bezw. Pfändungsbeschlagsrecht eintritt, muss wohl gerade auf Grund von Art. 277 SchKG, wo die Sicherheitsleistung auch zu ihren Gunsten vorgeschrieben ist, angenommen werden. Das kann aber nur insoweit gelten, als auf Seiten der Verpflichteten dem Übergang nicht berechtigte Interessen entgegenstehen. Und bei Drittansprachen würde es sich ebensowenig wie bei Kompetenzansprüchen rechtfertigen, die gegenüber dem Arrest bezw. der Pfän- dung eingetretene Verwirkung auch der Konkursmasse zugutekommen zu lassen; denn es ist ja hier wie dort möglich, dass gegenüber dem Arrest-oder Pfändungs- gläubiger auf die Ansprache aus Gründen verzichtet wurde, die nicht auch im Verhältnis zur Konkursmasse zutreffen. Die Ansprachen müssen daher im Konkurse billigerweise neuerdings geltend gemacht werden können.