Counterclaim forum and waiver under Art. 59 BVKI-generiert

91. Urtheil vom 8. Oktober 1880 in Sachen Bloch. A. Gebrüder Bloch, Pferdehändler in Zürich, verkauften am
92. Januar 1880 dem Kaspar Jenny an der Ziegelbrücke, Kan tons Glarus, zwei Pferde um den Kaufpreis von 4500 Fr., auf welchen bei der Uebergabe die Hälfte mit 2250 Fr. baar bezahlt wurde. Hinwiederum kauften die Gebrüder Bloch am
93. gl. M. von Jenny zwei andere Pferde um den Preis von 600 Fr., so daß dieser ihnen noch 1650 Fr. schuldig blieb. In Betreff des einen der gekauften Pferde erhob nun Jenny eine Reklamation wegen Mängel und zeigte, nachdem gepflogene Un terhandlungen zu keinem Resultate geführt hatten, am 10. Fe bruar 1880 den Gebrüdern Bloch an, daß er das fragliche Pferd in Drittmannshände stelle und daß sie es gegen 600 Fr. und das Futtergeld beziehen können; auch stehe es ihnen frei, beide ihm verkauften Pferde gegen Bezahlung seiner Auslagen und des Kaufpreises der ihnen seinerseits verkauften Pferde zu be ziehen. Im Fernern trat Jenny am 21. April 1880 vor dem Civilgerichte in Glarus mit einem Provokationsbegehren gegen die Gebrüder Bloch auf, dahin gehend, es sei letztern ein ge richtlicher Termin zu stellen, innerhalb dessen sie allfällige ihnen aus dem Vertrage vom 22. Januar 1880 zustehende Forderungs rechte an ihn geltend zu machen haben, unter Androhung der Rechtsfolge der Präklusion im Unterlassungsfalle. Gestützt auf 95 und 96 1 c der glarnerischen Civilprozeßordnung sprach das Gericht dieses Begehren zu und setzte den Gebrüdern Bloch demgemäß Frist zur Prozeßeinleitung an. B. Die Gebrüder Bloch leiteten, dieser Fristansetzung Folge gebend, den Rechtsstreit bei dem kompetenten glarnerischen Richter ein und stellten beim Vorstande vor Civilgericht Glarus am 22. Mai 1880 die Rechtsfrage auf: Ist nicht zu erkennen, es sei der Beklagte pflichtig, den Klägern 1632 Fr. 50 Cts. sammt Zins vom 12. Februar d. J. zu bezahlen unter Kostenfolge? Dieser Klage gegenüber stellte nun Kaspar Jenny im erwähnten Termin vom 22. Mai 1880 eine Widerklage an, indem er sei nerseits die Rechtsfrage aufwarf: Ist nicht unter Abweisung des klägerischen Begehrens gerichtlich zu erkennen, es seien Klä ger pflichtig, entweder die beiden durch den Vertrag vom 28. Ja nuar 1880 betroffenen Pferde zurückzunehmen und dem Beklag ten den Betrag von 2867 Fr. 70 Cts. sammt Zinsen zu be zahlen, oder aber das vom Beklagten bei Jakob Berger an der Ziegelbrücke eingestellte Pferd allein zurückzunehmen und dem Beklagten den Betrag von 617 Fr. 70 Cts. sammt Zinsen zu bezahlen, sowie im einten oder andern Falle die Kosten für die Einstellung und Fütterung dieses letztbezeichneten Pferdes abzu heben unter Kostenfolge? Gegenüber dieser vom Beklagten an gebrachten Widerklage wurde im Termine vom 22. Mai 1880, ausweislich des Sitzungsprotokolles, eine Kompetenzeinrede nicht aufgeworfen, vielmehr wurde von beiden Parteien zur Haupt sache verhandelt, wobei die Kläger ein Gesuch um Terminsver schiebung, um einen abwesenden Zeugen zur Stelle bringen zu können, anbrachten, welchem Gesuche vom Gerichte Folge gegeben wurde. In den spätern in der Streitsache abgehaltenen gericht lichen Terminen vom 14. und 26. Juni 1880 hingegen pro testirten die Kläger dagegen, daß auch die in der Gegenrechts frage des Beklagten enthaltene Streitfrage, für welche eine be sondere Prozeßeinleitung nothwendig sei, im angehobenen Pro zesse zur Verhandlung gelange und verwahrten sich diesfalls alle Rechte. Das Civilgericht von Glarus verwarf indeß durch Ur theil vom 26. Juni diese Einwendung, weil Kläger im Termin

vom 22. Mai das beklagtische Rechtsbegehren nicht beanstandet haben, sondern von ihrem Bevollmächtigten auf dasselbe einge antwortet worden sei, wies in der Hauptsache die Klage ab und sprach dem Beklagten sein Widerklagsbegehren zu. Dieses Ur theil wurde, auf ergriffene Berufung hin, vom Appellationsge richte des Kantons Glarus durch Entscheidung vom 24. Juli 1880 bestätigt. Am 30. Juli 1880 beschloß sodann die um An ordnung der Vollziehung des appellationsgerichtlichen Urtheils angegangene Standeskommission des Kantons Glarus, es können die Gebrüder Bloch von K. Jenny angehalten werden, dem ap pellationsgerichtlichen Urtheile vom 24. Juli 1880 nach der einen oder andern der zwei vorgesehenen Alternativen binnen 14 Tagen Vollzug zu geben. C. Hierauf ergriffen die Gebrüder Bloch den Rekurs an das Bundesgericht. Sie führen aus: Vermittelst der vom Beklagten angebrachten Widerklage werde lediglich ein persönlicher Anspruch gegen die Rekurrenten aus Nachwährschaft geltend gemacht. Zu Beurtheilung dieses Anspruches sei aber nach Art. 59 Abf. 1 der Bundesverfassung nur der Richter des Wohnortes der Re kurrenten kompetent. Denn sie seien nicht freiwillig, sondern durch die vorangegangene provocatio ad agendum gezwungen, vor den glarnerischen Gerichten als Kläger aufgetreten. Darin nun, daß trotzdem der Glarner Richter die Widerklage zugelassen, liege eine Verletzung der Bundesverfassung, bezw. eine Verrückung des verfassungsmäßigen Gerichtsstandes. Ein Verzicht auf letz tern liege nämlich nicht vor, weder ein ausdrücklicher noch ein stillschweigender. Im Termin vom 22. Mai 1880 nämlich habe sich der Vertreter der Kläger auf die Widerklage nicht einge lassen, sondern in seiner Replik sich auf die Begründung des gestellten Terminsverschiebungsbegehrens beschränkt. Später haben sie wiederholt gegen die Zulassung der Widerklage ausdrücklich protestirt. Es werde demgemäß auf Aufhebung des appellations gerichtlichen Urtheils, sowie der Verfügung der Standeskommis sion angetragen. D. In seiner Rekursbeantwortung führt K. Jenny aus, daß die Rekurrenten, bezw. der Vertreter derselben, im Termin vom 22. Mai 1880 in Bezug auf die gestellte Widerklage vorbehalt los zur Hauptsache verhandelt haben, so daß dieselben den glar nerischen Gerichtsstand anerkannt und die Kompetenz der glar nerischen Gerichte nachträglich nicht mehr anfechten können. Er trägt demnach auf Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolge an. E. In seiner Replik macht Rekurrent dem gegenüber geltend, daß die zweite Verhandlung vor Civilgericht lediglich eine Fort setzung der ersten gewesen sei, so daß der bei dieser zweiten Verhandlung eingelegte Protest gegen die Zulässigkeit der Wider klage noch als rechtzeitig angebracht betrachtet werden müsse. Eventuell könnte höchstens eine ausdrückliche Erklärung der Re kurrenten, daß sie die Glarner Gerichte für die Widerklage als forum prorogatum anerkennen, von Erheblichkeit sein. Es handle sich also einfach um die Frage, ob durch provocatio ad agen dum und nachfolgende Widerklage der Provokat und Widerbe klagte seinem verfassungsmäßigen Richter entzogen werden dürfe. Duplicando hält der Rekursbeklagte an den Anträgen der Re kursbeantwortung fest, ohne indeß zu deren Begründung etwas Neues, zur Sache Dienliches anzubringen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Wie die bundesrechtliche Praxis konstant festgehalten hat, wird durch Art. 59 Abs. 1 der Bundesverfassung der Gerichts stand der Widerklage, auch in Bezug auf persönliche Ansprachen, nicht ausgeschlossen, sofern der widerklagsweise geltend gemachte Anspruch mit dem Klageanspruch in materieller Konnexität steht. (Vergl. z. B. Entscheidung des Bundesgerichtes i. S. Braun schweig vom 21. Juli 1879, amtl. Samml. V S. 305.) Letz teres trifft nun im vorliegenden Falle offenbar zu, da beide An sprüche auf einem und demselben Geschäfte, dem zwischen den Parteien am 22. Januar 1880 abgeschlossenen Kaufvertrage, beruhen und somit ein rechtlicher Zusammenhang zwischen den selben zweifellos besteht. Demgemäß kann in der Zulassung der Widerklage des Rekursbeklagten durch die glarnerischen Gerichte eine Verfassungsverletzung nicht gefunden werden.
2. Rekurrenten glauben dies zwar deßhalb behaupten zu kön nen, weil sie im vorliegenden Falle nicht freiwillig, sondern durch die vorangegangene Provokation zur Klage dazu genöthigt, vor

den glarnerischen Gerichten als Kläger aufgetreten seien. Allein es ist nicht einzusehen, inwiefern dieser Umstand geeignet sein sollte, die Erhebung der Widerklage als unstatthaft erscheinen zu lassen, da ja die Verpflichtung der Kläger, sich auf konnexe Widerklagen vor dem Gerichte der Vorklage einzulassen, keines wegs auf einer supponirten freiwilligen Unterwerfung derselben beruht, es mithin als völlig indifferent erscheint, ob sie freiwil lig oder infolge rechtlicher Nöthigung geklagt haben. 3. Im vorliegenden Falle übrigens muß auch angenommen werden, daß Rekurrenten den glarnerischen Gerichtsstand in Be zug auf die Widerklage freiwillig anerkannt haben, denn ihr Ver treter hat, wie nach Ausweis des Gerichtsprotokolles als fest stehend zu betrachten ist, im Termin vom 22. Mai 1880 in Bezug auf die Widerklage vorbehaltlos zur Hauptsache verhan delt. Hierin muß aber eine stillschweigende Anerkennung des Gerichtsstandes erblickt werden, da Rekurrenten besondere Um stände, welche die regelmäßig zweifellos statthafte Annahme aus schließen würden, daß die vorbehaltlose Einlassung in der Haupt sache den Willen der Anerkennung des Gerichtsstandes ausdrücke, nicht dargethan haben. Ihre spätern Proteste gegen die Zulas sung der Widerklage nämlich können hiefür offenbar nicht in Betracht kommen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.