Art. 628 OR; Erwerb eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft; keine Nichtigkeit des verbotswidrigen Kaufsgeschäfts. Das Verbot des Erwerbs eigener Aktien ist nach Wortlaut, Systematik, Zweck und Entstehungsgeschichte als Ordnungsvorschrift zu verstehen. Der rechtswidrig vorgenommene Erwerb bleibt zivilrechtlich wirksam, sofern nicht ausnahmsweise andere Normen eingreifen; die Missachtung des Verbots ist durch organschaftliche und deliktische Haftung zu sanktionieren. Art. 629 Abs. 3 OR über die Einlagerückzahlung ist davon abzugrenzen und erfasst nicht jeden Erwerb eigener Aktien. Die bundesgerichtliche Praxis wird bestätigt (consid. 2-4).
Obligationeu.recht. N0 45. die eine wie' die andere Anwendung ablehnen und die Vorschriften also auch in ihren Wirkungen unberücksich - tigt lassen (vgl. BGE 42 II 184). Das Bundesgericht trägt im übrigen mit der Vorinstanz umsoweniger Bedenken, die schweizerische öffentliche Ordnung gegenüber der deutschen Devisengesetzgebung zur Geltung zu bringen, als das Landesgericht und das Kammergericht Berlin ihrerseits die Berücksichtigung der entsprechenden Devisenvorschriften Ungarns ebenfalls abgelehnt haben (Jur. Wochenschrift 1932 Bd. 3 S. 3773). b) In Tat und Wahrheit liegt jedoch nach der Auffassung der Vorinstanz weder eine inhaltliche Abänderung der Hauptschuld noch Unmöglichkeit der Leistung vor, sondern das devisenrechtliche Zahlungsverbot hat, abge- sehen von den verwaltungs-und strafrechtlichen Folgen, nur prozessuale Bedeutung: der Schuldner bleibt ver- pflichtet, aber er kann ohne die Genehmigung der Devi- senbewirtschaftungsstelle vom Richter nicht zur Zahlung verurteilt werden und auch nach der Genehmigung zu keiner andern Zahlung, als die Devisengesetzgebung gestattet. Das ist Auslegung deutschen Rechtes, welche das Bundesgericht bindet. Darnach kann das Verbot in der Schweiz keinerlei Wirkung entfalten; denn beim lediglich prozessualen Charakter der Vorschrift ist ihre Anwendbarkeit schlechtweg auf das Gebiet des deutschen Reiches beschränkt. überdies wäre die Anwendung durch den schweizerischen Richter wiederum wegen der hiesigen öffentlichen Ordnung ausgeschlossen. 6. -(Weitere Einreden der Beklagten). 7. -(Die eingeklagten Forderungen im einzelnen). Demnach erkenm das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 19. Februar 1934 bestätigt. ! I Ohligatianenrecht. :, 0 .tG. 46. Orteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1934 i. S. Gema. , Aktiengesellschaft tür Patentverwertung gegen Gerber. E r wer bei gen e r Akt i e n durch eine AktiengeAellschaft. Aus dem Verbot des Art. 628 Abs. 1 OR folgt nicht die Nich- tigkeit des Erwerbsgeschäftes. Bestätigung der Rechtspre- chung. A. -Der Kläger beteiligte sich im Jahre 1932 an der Gründung der beklagten Aktiengesellschaft, der Gema A.-G., die Patente für sogenannte Fixmobilbuchstaben verwertet. Er zeichnete und bezahlte 20 Aktien zu 500 Fr., übernahm die Geschäftsführung der Gesellschaft und gewährte ihr ein Darlehen von 5000 Fr. In der Folge traten zwischen den Parteien Unstimmig- keiten auf, die am 23. Dezember 1932 zum Abschluss eines Vergleiches führten. Darin wurde u. a. bestimmt, dass die Beklagte die vom Kläger übernommenen Aktien zum Nennwert zurückkaufe. Die Beklagte anerkannte, dem Kläger demgemäss 10,000 Fr. als Aktienkaufpreis, 5000 Fr. aus Darlehen sowie 2000 Fr. aus Gehalts-, Pro- visions-und andern Ansprüchen zu schulden. Davon wurden 2000 Fr. sofort bezahlt und die Rückzahlung des Restes von 15,000 Fr. in der Weise geregelt, dass die Beklagte von jeder Schachtel Fixmobilbuchstaben, die sie verkaufe, dem Kläger spätestens innert 30 Tagen je 2 Fr. abzuliefern habe; erfolge die Bezahlung nicht innert dieser Frist, so werde die ganze Restforderung fällig. Der Kläger erhielt jedoch keine weitem Zahlungen. Als er von Lieferungen Kenntnis bekam, welche die Beklagte ausgeführt hatte, hob er anfangs Mai 1933 für den Betrag von 15,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 29. April
Betreibung an. Die Beklagte schlug gegen den Zahlungsbefehl Recht vor.
:n Ohligntinn ,llJ'( eht. No 46. B. -Daraufhin hat der Kläger am 5. September den in Betreihung gesetzten Betrag beim Bezirksgericht Zürich eingeklagt. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem sie die Fälligkeit der Forderung bestritt. Das Bezirksgericht hat in seinem Urteil vom 12. Dezember 1933 die Fälligkeit bejaht und die Klage demgemäss gut- geheissell. Dieses Frteil ist YOlll Obergericht des Kantons Zürich am 9. Mai 1934 bestätigt worden. Die Beklagte haUe in der zweiten Instanz die Fälligkeit der Forderung nicht mehr bestritten. dagegen den Einwand erhoben, dass das mit dem Kläger über ihre eigenen Aktien abgeschlos- sene Kaufsgesehäftder Vorschrift des Art. 628 OR zuwi- derlaufe und daher ungültig sei. Das Obergericht hat die Einrede unter Hinweis auf die neuere bundesgericht- liehe Praxis (BGE 43 II 293 ff.) verworfen und das erst- instanzliehe Urteil bestätigt. e. -Gegen das obergerichtliehe Urteil richtet sich ,'orliegende rechtzeitig eingereichte Berufung, mit welcher die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage erneuert. Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Nach Art. 628 OR darf eine Aktiengesellschaft, vier näher umschriebene Fälle ausgenommen, keine eige- nen Aktien erwerben. Dass hier eine der Ausnahmen OhligRtionenreeht. o ili. zutreffe, behauptet die Beklagte selber nicht. Infolge- dessen frägt es sich, welche Bedeutung dem Verbote zukommt. Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 25. Mai 1917 in Sachen Schelling gegen Brueck Wilson A.-G. (BGE 43 II 293 ff.) und in der seitherigen Praxis ange- nommen, dass das Verbot den Erwerb eigener Aktien nicht nichtig mache, sondern lediglich den Charakter einer Ordnungsvorschrift habe. Die Gründe, welche für diese Auffassung angeführt wurden, sind im wesentlichen folgende: Aus der Natur der Bestimmung als eines cc Verbots- gesetzes folgt nicht schon die Nichtigkeit des verbotenen Rechtsgeschäftes. Es können für den Gesetzgeber Gründe vorliegen, die zivilrechtliehe Wirksamkeit des Rechts- geschäftes in voller oder in beschränkter Weise anzuer- kennen und durch anderweitige Mittel (zivil-oder straf- rechtliche Verantwortlichkeiten usw.) auf Beobachtung des Verbotes zu dringen. Insoweit hat dann der Vertrag auch keinen widerrechtlichen Inhalt im Sinne von Art. 20 OR. Massgebend sind der Wortlaut sowie der Sinn und Zweck des Verbotes. Der Wortlaut darf nicht erwer- ben ist jedoch nicht eindeutig. Immerhin lässt er eher eine blosse Einschränkung der Handlungsfreiheit ver- muten, im Gegensatz zum Ausdruck Nichtkönnen , der auch die Möglichkeit ausschliesst, die gewollte recht- liche Wirkung hervorzubringen. Aus dem Wort c( darf ist somit zum mindesten nichts ge gen die Rechts- beständigkeit des Erwerbsaktes herzuleiten. Nur neben- sächliche Bedeutung haben unter diesen Umständen der französische und der italienische Text, wo es heisst . ne peuvent acquerir que ... bezw. ( ... non puo acquistare ... Was den Sinn und Zweck des Verbotes betrifft, so sprechen überwiegende Gründe gegen die Nichtigkeitsfolge. Zur Aufstellung des Verbotes hat hauptsächlich die Erwägung geführt, dass es der Natur der Aktiengesellschaft widerspricht, ihr eigener Aktionär
Obligatioueul'e .-ht. N0 46. zu sein, und dass daraus leicht Missbräuche und unge- sunde Verhältnisse entstehen können. Namentlich kann sich daraus eme für die Beteiligten nachteilige Schwächung des Aktienkapitals und eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsorgane ergeben. Alles das recht- fertigt aber noch nicht, den verbotswidrig vorgenomme- nen Aktienerwerb als nichtig zu behandeln. Sowie das Gesetz davon absieht, dem Anwendungsgebiet nach ein unbedingtes und allgemeines Verbot aufzustellen, sondern im Interesse der internen Verhältnisse der Gesellschaft und der Verkehrsbedürfnisse eine grössere Anzahl wich- tiger Fälle des Erwerbes eigener Aktien vom Verbote ausnimmt -welchen Ausnahmefällen wohl noch der des unentgeltlichen Erwerbes beizuzählen ist -so sprechen Interessen gleicher Art dafür, ein solches Verbot auch nach seinem Inhalt nicht in der zivilrechtlich strengsten Weise zu erlassen, also nicht so, dass der verbotswidrig vorgenommene Aktienerwerb nichtig ist. Das würde eine grosse Belästigung des Verkehrs bedeuten und viel- fach Geschäfte treffen, bei denen die für das Verbot massgebenden gesetzgeberischen Gründe praktisch keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielen. Wo sie aber ihr volles Gewicht besitzen, da vermag das Verbot auch als Ordnungsvorschrift den zu wahrenden Interessen aus- reichenden Schutz zu gewähren. Der dem Verbot zuwider vorgenommene Erwerb bleibt eine rechtswidrige Hand- lung, welche die Schadenersatzpflicht der handelnden Organe begründet, und auch der Veräusserer, der bei der Übertretung mitgewirkt hat, kann für den Schaden nach den allgemeinen Grundsätzen über die unerlaubte Hand- lung haftbar gemacht werden. 3. -Diese Auslegung von Art. 628 OR ist in Praxis und Schrifttum teils beifällig aufgenommen worden (vgl. z. B. STEINER in der Schweizerischen Aktiengesellschaft IV. Jahrg. S. 89 ff.; FURRER, Erwerb eigener Aktien, S. 153 ff.), teils wurde an ihr Kritik geübt, so namentlich OLligatiouenrecht. N° Mi. !lli in einem Urteil des aargauischen Handels- ger ich t e s vom 4. Dezember 1930 (zu dem Stellung zu nehmen das Bundesgericht nicht Gelegenheit hatte, weil die dagegen erklärte Berufung nachträglich zurück- gezogen worden ist), sowie von Alfred WIELAND in der Schweizerischen Juristenzeitung, Bd. 14 S. 281 ff. Das aar gau i s c h e H a n deI s ger ich t hält die bundesgerichtliche Auffassung, dass bei Art. 628 Abs. 1 OR die sogenannte grammatikalische Auslegung zu kei- nem sichern Ergebnis führe, für unrichtig und leitet die Nichtigkeitsfolge gerade aus dem Wortlaut des Verbotes ab. Es macht geltend, dass nach VON TUHR, Allg. Teil des BGB, Bd. III S. 2 Annl. 13, und ENNECCERUS, Lehr- buch des bürgerlichen Rechtes, 13. Bearbeitung, Bd. I/I 51 Anm. 2, im ältern Sprachgebrauch der Ausdruck dürfen oft im Sinne von können verwendet worden sei ; ferner verweist es auf die oben zitierten romanischen Gesetzestexte, die dem deutschen gleichwertig seien. Sowohl VON TUHR wie ENNEccERus verstehen jedoch unter dem ältern Sprachgebrauch im wesentlichen nur denjenigen vor dem Erlass des BGB, also auch vor Erlass desOR, während sie mitBezug aufdasBGBund die in der Folgezeit erlassenen Gesetze in der Verwendung des Aus- druckes Nichtkönnen einerseits und Nichtdürfen ) ander- seits eine vom Gesetzgeber gewollte Unterscheidung er- blicken, und das Nichtdürfen blOBS als Sollvorschrift gelten lassen, sofern sich die stärkere Wirkung, nämlich die Nichtigkeit des verbotswidrig vorgenommenen Rechtsge- schäftes, nicht anderweitig ergebe. Diese Unterscheidung ist auch im übrigen deutschen Schrifttum unbestritten ; vgl. insbesondere PLANK, 4. Aufl.,Bd. I, EinleitungLll, und STAUDINGER, 9. Aufl. Bem. 6 b zu 134. Will man also schon mit dem aargauischen Handelsgericht davon aus- gehen, dass sich der schweizerische und der deutsche Sprachgebrauch decken, so spricht der Wortlaut von Art. 628 Abs. 1 OB nicht nur nicht für die Nichtigkeits- folge, sondern gegen dieselbe. In der Tat hat der eidgenös-
:118 sische Gesetzgeber im alten wie im neuen Obligationenrecht die Nichtigkeit und Ungültigkeit von Rechtshandlungen, die einem Verbot zuwiderlaufen, in einer Reihe von Fällen ausdrücklich ausgesprochen (z. B. in aOR Art. 40, 114, 177. 222, 237, 244, 333, 335, 541, 623 und in neu OR Art. 34, 100, 157, 192, 199, 265, 293, 314, 323, 356, 541, 623). Es wäre deshalb nicht verständlich, wieso er in der wichtigen Frage des Erwerbes eigener Aktien durch eine Aktiengesellschaft sich mit der ohne Zusatz zum mindesten missverständlichen Formulierung Die Aktien- gesellschaft darf nicht ... begnügt hätte, wenn er diesen Erwerb hätte als ungültig behandelt wissen wollen. " T as sodann den französischen und den italienischen Gesetzestext betrifft, so ist richtig, dass sie mit dem deutschen im gleichen Range stehen und nicht blosse Übersetzungen darstellen. Etwas anderes wurde auch in BGE 43 II 297 nicht gesagt. Allein das französische ne peut und das italienische non puo 1) haben nicht immer den strengen Sinn des deutschen kann nicht , sondern drücken häufig bloss das aus, was im deutschen unter dem schwächern ( darf nicht verstanden wird. Nach den romanischen Texten kann also Art. 628 Abs. 1 ebensowohl die Bedeutung einer blossen Sollvorschrift wie diejenige einer lex absoluta haben. Was gilt, muss in solchen Fällen aus dem Zusammenhang ermittelt werden. Dafür nun, dass bei Art. 628 Abs. 1 mit den Ausdrücken ne peuvent bezw. non PUO dem Ge- schäfte die Rechtswirksamkeit habe versagt werden wollen, fehlen in den romanischen Texten alle An- haltspunkte. Die deutsche Formulierung aber, welche unter diesen Umständen zur Auslegung der französischen und italienischen heranzuziehen ist -nicht umgekehrt -deutet im Gegenteil eher auf eine blosse Sollvorschrift hin. Zu keinem andern Ergebnis käme man übrigens selbst dann, wenn der französische und der italienische Text auf Nichtigkeit des Geschäftes schliessen lassen würden; denn bei Verschiedenheit der Texte wäre auf Ohligat.ionenrecht. X 41;. :HIJ den in der Beschränkung am wenigsten weitgehenden, hier also auf den deutschen abzustellen. Das ist vom Bundesgericht bereits für öffentlichrechtliche Verbote ausgesprochen worden (BGE 51 II 161) und muss in gleicher Weise für zivilrechtliche Beschränkungen der Handlungsfreiheit gelten. Alfred WIELAND anerkennt denn auch, dass aus dem Gesetzestext für die Nichtigkeitsfolge nichts herzuleiten ist. Dagegen macht er geltend, dass im Erwerbe eigener Aktien, woran das Bundesgericht in BGE 43 II 293 ff. achtlos vorübergegangen sei, eine durch Art. 629 Abs. 3 OR verbotene Rückzahlung der Einlage an den Aktionär liegen könne und dass ein solcher Erw'"erb aus die sem Grunde nichtig sein müsse. Das ist aber vom Bundes- gericht durchaus nicht übersehen worden. Wieland selber geht davon aus, dass es sich bei Art. 628 Abs. I und Art. 62H Abs. 3 um zwei verschiedene Verbote handelt und dass nicht jeder Erwerb eigener Aktien durch eine Aktiengesellschaft auch eine verbotene Einlagerückzah- lung darstellt. Es kann sich also nur fragen, unter " ... elchen Voraussetzungen ein Tatbestand nach Art. 628 Abs. 1 zugleich denjenigen des Art. 629 Abs. 3 erfülle. Diese beiden Vorschriften endgültig gegeneinander abzugrenzen, hatte aber das Bundesgericht in BGE 43 II 293 ff, keine Veranlassung; weil in jenem Falle eine Einlagerückzah- lung im Sinn des Art. 629 gar nicht behauptet worden war und tatsächlich auch nicht davon die Rede sein konnte. Denn entgegen der Ansicht Wielands liegt auf jeden Fall darin, dass eine Aktiengesellschaft, deren Ver- mögen das Grundkapital nicht übersteigt, eigene Aktien zu pari (bezw. um den einbezahlten Betrag) ankauft, nicht ohne weiteres schon eine verbotene Einlagerück- zahlung. Das Rückzahlungsverbot verfolgt den Zweck. das Grundkapital als Garantiefonds der Gesellschaft zu erhalten. Wenn nun eine Gesellschaft eigene Aktien ihrem innern Werte entsprechend zu pari ankauft, so bedeutet das an sich noch nicht eine Schwächung des
Obliga-tioll 'nrooht. 0 -!ti. Grundkapitals, -da ja die Aktien normalerweise wieder zum gleichen Preise veräussert werden können und das Vermögen der Gesellschaft somit effektiv nicht vermin- dert ist. Es müssen vielmehr Umstände dazu kommen, denen zu Folge der Ankauf in Wirklichkeit doch auf eine Schwächung des Grundkapitals hinausläuft, was z. B. dann der Fall ist, wenn trotz des dem Nominalwert entsprechen- den innern Wertes der Aktien keine Aussicht besteht, sie wieder zu diesem Betrag absetzen zu können (vgl. hiezu FURRER, a.a.O. S. 134 ff. und die daselbst unter Anm. 18 angeführte Literatur). Solche Umstände haben aber im Falle BGE 43 II 293 ff. nicht vorgelegen, viel- mehr handelte es sich dort um Pßichtaktien, welche die Gesellschaft von dem aus ihrem Dienste austretenden Geschäftsführer zurückkaufte und welche offenbar sofort zum gleichen Preise auf seinen Nachfolger hätten über- tragen werden können. Gleich wie in jenem Falle sind auch im vorliegenden keinerlei Anhaltspunkte für eine Schwächung des Grund- kapitals durch das umstrittene Kaufsgeschäft vorhanden. Es braucht deshalb auch hier auf das allgemeine Verhältnis des Art. 628 Abs. 1 zu Art. 629 Abs. 3 nicht näher einge- treten zu werden. 4. -Die gegen die bundesgerichtliche Praxis erho- benen Einwendungen können unter diesen Umständen nicht als begründet anerkannt werden. Abgesehen. hie- von, besteht aber noch umsoweniger Grund, von dieser Praxis abzugehen, als nach der gegenwärtig im Gange befindlichen Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechtes aller Voraussicht nach auch die künf- tige gesetzliche Ordnung damit im Einklang stehen wird. Die Revisions-Expertenkommission hatte mit Stichent- scheid des Präsidenten vorgeschlagen, den Erwerb eigener Aktien in Abweichung von der heutigen bundesgericht- lichen Praxis grundsätzlich als nichtig zu erklären und demgemäss den heutigen Art. 628 folgendermassen zu formulieren (Protokoll der Expertenkommission S. 245ff.): Obligationenrecht. "'0 46. 321 Die Aktiengesellschaft kann eigene Aktien nicht erwerben, noch zum Pfande nehmen. Rechtsgeschäfte, die dieser Vorschrift widersprechen, sind nichtig.
Dieser Vorschlag ist in den bundesrätlichen Entwurf vom 21. Februar 1928 aufgenommen worden (BBL 1928 I 235 f. und 384 f.). Der Ständerat beschloss jedoch auf Antrag seiner Kommission, die bisherige Fassung beizu- behalten und zwar in dem Sinne, wie sie durch das Bun- desgericht in der heutigen Praxis ausgelegt wird, nämlich im Sinne einer blossen Sollvorschrift, ohne Nichtigkeits- folge für verbotswidrig abgeschlossene Geschäfte. Die nationalrätliche Kommission beantragte Zustimmung zU diesem Beschluss, der dann vom Nationalrat, nachdem der Bundesrat seinen eigenen Vorschlag inzwischen fallen gelassen hatte, auch zu dem seinigen gemacht worden ist (siehe Steno Bull., 1931, Ständerat, S. 362, 366, 369; 1934, Nationalrat, S. 88 ff. und 92 f.). Diese Beschlüsse werden also, da nicht zu erwarten ist, dass die eidgenössischen Räte darauf zurückkommen, .voraussichtlich Gesetz werden. Infolgedessen ist es auch im Interesse der Rechtskontinuität geboten, an der bis- herigen, durch BGE 43 II 293 ff. eingeleiteten Praxis festzuhalten. 5. -Hieraus ergibt sich, dass die Klage in vollem Umfange gutzuheissen ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 9. Mai 1934 bestätigt.