Art. 223 MStG; Art. 2 Ziff. 4 MStG; competence conflict between military and ordinary criminal jurisdiction over out-of-service insult offences. The accused is legitimized to raise the competence complaint before the Federal Court. The complaint is timely if brought before completion of the military preliminary investigation. For out-of-service offences, military jurisdiction requires a sufficiently close nexus between the act and the offender's military status or service duties; ambiguous provisions delimiting a special jurisdiction are construed narrowly and, where possible, in favor of ordinary jurisdiction. Mere reference to officer status, use of military stationery, or the addressee's military rank does not alone establish competence.
II verboten werden (Erlaubnis durch die Gemeilldebehörde vorbehalten), die bei der bestehenden politischen Atmos- phäre in Zürich Anlass zu Störungen der öffentlichen Ordnung geben können: denn solche Störungen zur Nachtzeit können in gespannten politischen Verhältnissen von der Polizei vielfach überhaupt nicht oder dann nur mit einem ganz unverhältnisUlässigen Aufwand verhindert werden (BGE 5 i I S. 238 f ; s. dagegen betr. Versammlun- gen in geschlossenen Lokalen -speziell zu Kultuszwecken -BGE 20, S. 280 Erw. 2). Die angebliche (vom Regierungsrat und vom Stadtrat bestrittene) Schwierigkeit für die Rekurrentin, für ihre Versammlungen Lokale zu finden, kaml hier keine Rolle spielen. Venn das regierungsrätIiche Verbot als zulässige sicherheitspolizeiliche Massnahme die Vereins-und Ver- sammlungsfreiheit nicht verletzt, kann es nicht aus jenem Grunde der Rekurrentin gegenüber unzulässig sein. Ein solches Moment wäre etwa im konkreten Falle im Gesuch an die Gemeindebehörde geltend zu machen. Das ist hier nicht geschehen und konnte ja auch nicht geschehen bei einer Veranstaltung, die in einem geschlossenen Saal überhaupt nicht durchführbar war. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen. IH. VERSAMMLUNGSFREIHEIT LIBERTE DE REUNION Vgl. Nr. 14. -Voir n° 14. Komp tenzaUSMhBidlln" "w, Zh il-IUlll lIilitii.rw,ridlt.,harkeit. '"" I , 113 IV. KOMPETENZAUSSCHEIDUNG ZWISCHEN ZIVIL-UND 1IILITÄRGERICHTf-lBARKEIT DELIMITATION DE LA COMPETENCE RESPECTIVE DES TRIBUNAUX ORDINATRES ET DES TRIBUNAUX l IILITAIRES 15. Urteil vom 10. April 1935 i. S. IIagenbuch gegen Eidgenössisches Xilitärdepartement. Anstände über die Zuständigkeit der m i I i t ä r i s c h e n und der b Ü r ger I ich e n Gerichtsbarkeit: Leg i tim a t ion des Angeschuldigten zur Anrufung des Bundesgerichts gemäss Art. 223 Mil.StrG. Zeitliche Schranken für die Beschwerde- führung nach diesem Artikel. Kom pet e n z aus s c h e i - dun g zwischen der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit in Bezug auf Ehr ver let z u n g s d e - li k t e. A. -Mitte Oktober 1934 erhielten Nationalrat Schneider in Basel, Redaktor der Basler Arbeiterzeitung , und Nationalrat Reinhard in Bem, Mitarbeiter der Berner Tagwacht , je ein anonymes Schreiben folgenden Inhalts : Freiburg, den 14. Oktober. Sehr geehrter HeIT Natio- nalrat, Ich hätte da etwas für Sie, resp. für Ihre Zeitung. Der Brief, dessen Abschrift ich Ihnen vorlege, ist ausser- ordentlich aufschlussreich; die darin gemachten materiel- len Angaben sind absolut zutreffend und übrigens leicht feststellbar. Der Grund, der mich zu dem für einen Offizier merkwürdigen Schritt veranlasst, ist sehr einfach. Nous, las Suissas a l'ouest de la Sarine, nous n'en voulons pas, nous refusons de nous plier sous la cravache germa- nique de Wille 11. Man muss handeln et le limoger, ehe es zu -spät ist ... ) Am Schluss des Schreibens war gesagt, der Schreibende könne natürlich weder seinen Namen, noch den Namen des Briefverfassers nennen ; der Brief stamme von einem AS 61 1-1935
1I4 Staatsrecht . Generalstabsoffizier und sei an einen Freund gerichtet. Sowohl das Schreiben an Schneider, als dasjenige an Reinhard standen auf militärischem Dienstpapier mit vorgedrucktem Briefkopf Schweizerische Armee . Bei- gelegt war je eine angebliche Abschrift des genannten Briefes (ohne Namensunterschrift). Er unterzieht die politische Haltung von Oberstkorpskommandant Wille einer scharfen Kritik, bespricht dessen Beziehungen zu massgebenden Kreisen des Dritten Reiches eingehend und unter Verwendung abschätziger Ausdrücke ( Konspi- rieren mit Nazihäuptlingen ) und erhebt ferner den Vorwurf, Wille habe vom Begriff der Neutralität keinen Hochschein , sei kein Eidgenosse usw. Nationalrat Reinhard gab der an ihn gerichteten Zu- schrift keine Folge. Dagegen machte Nationalrat Schneider den Brief zum Gegenstand einer Kleinen Anfrage an den Bundesrat und veröffentlichte diese mit dem voll- ständigen Text des c( Generalstäblerbriefes und einem verkleinerten FaksimiIeabdruck der Vorderseite des Be- gleitschreibens (d. h. soweit es soeben im Wortlaut wieder- gegeben wurde) in der Ba.sler Arbeiterzeitung vom 17. Oktober 1934. Kurz nachher stellte sich heraus, dass sowohl das Begleitschreiben an die beiden Redaktoren, als auch der Generalstäblerbrief von Dr. jur. Hermann Hagenbuch, Oberleutnant in der Füs. Kp. II/59 und im Zivilleben Journalist, verfasst worden waren. Das Eidgenössische Militärdepartement wies darauf am 24. Oktober 1934 den' Untersuchungsrichter des Divisionsgerichts 4 an, in der Angelegenheit eme vorläufige Beweisaufnahme gemäss Art. 108 der' Militärstrafgerichtsordnung von 1889 (MStGO) durchzuführen. In diesem Verfahren bestätigte Hagenbuch, der Urheber der fraglichen Schrei- ben zu sein; er habe sie am 14. Oktober 1934 an seinem Wohnort Baden verfasst und am folgenden Tag in Zürich zur Post gebracht. Auf Antrag des Untersuchungsrichters vom 5. November verfügte das 'Militärdepa,rtementam Km,'pct nzau.scheidnng zw. Zivil-lInd MilitiirV'H;,-htsbarkeit. Xo l6 115 13. November 1934 die Eröffnung de:;o Voruntersuchung gegen Hagenbuch (Art. HO MStGO). Die Untersuchung wurde wieder vom Untersuchungsrichter der 4. Division geführt und am 13. Dezember 1934 abgeschlossen. B. -Schon am 2. November 1934 hatte Hagenbuch den Bundesrat gestützt auf Art. H3 ),IStGO ersucht, die Militärgerichte zur Durchführung des eingeleiteten Ver- fahrens als unzuständig zu erklären. Der Bundesrat beschloss am 13. November 1934, auf das Gesuchnicht einzutreten, aus folgender Erwägung: Seit dem Inkraft- treten des Militärstrafgesetzes von 1927 (MStG) falle die Entscheidung über Kompetenzkonflikte zwischen mili- tärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit nicht mehr wie früher unter Art. 8 MStGO in die Zuständigkeit des Bundesrates, sondern gemäss Art. 223 MStG in diejenige des Bundesgerichts. Demnach könne sich das eingereichte Begehren nicht mehr auf Art. 113 MStGO stützen, indem dieser jetzt, seit der Aufhebung von Art. 8, den Entscheid dem Bundesrat nur mehr in denjenigen Fällen übeträgt, wo nicht die grundsätzliche Zuständigkeit der Militär- gerichte im allgemeinen, sondern nur die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichtes unter diesen Militärgerichten in Frage steht . C. -Am 6. Dezember 1934 hat Hagenbuch eine Be- schwerde an das Bundesgericht als Kompetenzkonfliktshof gemäss Art. 223 MStG erhoben und folgende Begehren gestellt: I Das Bundesgericht wolle die Unzuständigkeit der militärischen Gerichtsbarkeit zur Entscheidung über die dem Rekurrenten zur Last gelegten Delikte aussprechen. 2) Die gegen den Rekurrenten angehobene militärge- richtliche Untersuchung sei daher aufzuheben, eventuell einzustellen. In der Beschwerdebegründung wird dann aber bemerkt: Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Kompe- tenzkonflikt bezieht sich nicht auf die unberechtigte Verwendung eines Armeeblocks mit dem Armeebrief-
kopf, für welChen Disziplinarfehler, eventuell Dienstver- letzung der Rekurrent sich der Beurteilung der militäri- schen Disziplinar- oder eventuell Gerichtsbehörden unter- zieht H. Die Ausführungen der Beschwerde las.;;ell sich wie folgt zusammenfassen : Die eingeleitete militärische Voruntersuchung habe zum Ziel, festzustellen, ob sich der Rekurrent gegenüber Oberstkorpskoml1landant 'Ville einer Ehrverletzullg im Sinne der Art. 145/48 MStG schuldig gemacht habe, und ausserdem, ob ihm eine Dienstpflichtverletzung gemäss Art. 72 MStG vorgeworfen werden könne. Da er sich zu der Zeit, als er die Briefe verfasste und absandte, nicbt im Militärdienst befunden habe, frage es sich lediglich. ob die Kompetenz der Militärjustiz auf Art. 2 Ziff. 4 MStG gestützt werden können, wonach Dienstpflichtige ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf ihre militärische Stellung und ihre dienstlichen Pflichten dem Militär- strafrecht unterstünden. Das sei (abgesehen vom eben erwähnten Vorbehalt hinsichtlich der unberechtigten Verwendung von Dienstpapier) nicht der Fall. Der Rekurrent habe sich allerdings in seinem Begleit- schreiben an die beiden Redaktoren als Offizier ) bezeich- net und die Richtigkeit dieser Bezeichnung durch die' Verwendung von Armeepa )ier darzutun gesucht. Er habe so den Schreiben ein besondel'es Gewicht geben wollen, damit ihnen nicht, wie das bei anonymen Zuschriften üblich sei, die Aufnahme ohne 'weiteres verweigert werde. Keineswegs aber habe er beabsichtigt, der Öffentlichkeit gegenüber auf seine militärische St.ellung Bezug zu nehmen. Das Begleitschreiben sei nicht zur Veröffentlichung be- stimmt gewesen, und er habe mit dessen WIedergabe in der Zeitung nicht rechnen müssen. Dafür, dass die Arbei- terzeitung trotzdem einen Teil davon in Faksimileabdruck veröffentlicht habe, sei nur Bie selber verantwortlich. Im angeblichen ( Brief eines Generalstabsoffiziers" habe der Rekurrent das politische Verhalten von Oberst Wille KompCt nzauss"heidung zw. Zivil-und Militärwrich Bbarkeit . o 15. 117 kritisiert, ohne dessen militärische Amtsführung zu berühren. Ein solcher Artikel stehe unter dem Schutz der Pressefreiheit. Der Rekurrent habe die darin enthal- tene Meinungsäusserung nicht aus seiner militärischen Tätigkeit heraus, sondern in seiner zivilen beruflichen Stellung als Journalist getan. D.-Der Oberauditor der Armee beantragt Nicht- eintreten auf die Beschwerde, eventuell Abweisung. Der Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG könne nach richtiger Auffassung nur von den beteiligten Behör- den, nicht aber vom Angeschuldigten anhängig gemacht werden. Früher, als der Bundesrat noch Kompetenz- konfliktsbehörde bei Streitigkeiten zwischen der militä- rischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit gewesen sei (Art. 8 MStGO), habe allerdings nach Art. H3 MStGO die M:öglichkeit bestanden, bei vorhandenen Zweifeln über die sachliche, wie über die örtliche Zuständigkeit der Militärgerichte den Entscheid des Bundesrates einzu- holen. Seit dem Inkrafttreten des neuen MStG gelte aber Art. H3 MStGO nur noch für Fragen der örtlichen Zuständigkeit von Militärgerichten, und eine entsprechende BestinImung über Anrufung des Bundesgerichts bei Zwei- feln über die sachliche Kompetenz der Militärgerichts- barkeit sei nicht geschaffen worden. Der Angeschuldigte könne, wenn ein Kompetenzkonfliktsverfahren vor Bun- desgericht nicht durchgeführt worden sei, die Znständig- keit der Militärjustiz bei Eröffnung der Hauptverhandlung vor Divisionsgericht b6f!treiten und nötigenfalls auf dem Wege der Beschwerde an das Militärkassationsgericht die Aufhebung des divisionsgerichtlichen Urteils wegen sach- licher Inkompetenz der Militärgerichte beantragen (Art. 188 Ziff. 3 MStGO). Ebemo stünden ihm, wenn er die Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte nicht anerkennen wolle, die Rechtsmittel des bürgerlichen Strafprozesses zur Verfügung. Es sei nicht anzunehmen, dass ihm der Gesetzgeber daneben noch das Recht zur Anhebung des Kompetenzkonflikts beim Bund6f!gericht habe geben wol-
Staatßrecht. len. Die AneJ,'kennung eines solchen weiteren Rechts- mittels neben en ohnehin bestehenden hätte mannigfache praktische Unzukömmlichkeiten zur Folge. In der Sache selber sei die Zuständigkeit der Militär- justiz nicht nur, wie der Rekurrent annehme, für die Beurteilung der Dienstverletzung, begangen durch miss- bräuchliche Verwendung von Dienstpapier, gegeben, son dern auch für die Beurteilung der Ehrverletzung gegen- über Oberstkorpskommandant Wille. Für beide Vergehen treffe die Voraussetzung von Art. 2 Ziff. 4 MStG zu, wie sie im Urteil des Militärkassationsgerichtes vom 2. Juli 1934 i. S. Wullschleger und Kons. ausgelegt werde. Der Rekurrent habe durch die Betonung seiner Wehrmanns- eigenschaft und des Offiziersgrades seinem Angriff gegen Oberstkorpskommandant Wille -der übrigens als Kom- mandant des H. Armeekorps sein dienstlicher Vorgesetzter sei -ein besonderes Gewicht geben wollen. Damit sei die Beziehung zur militärischen Stellung und zu den dienst- lichen Pflichten im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 MStG her- gestellt. Dies umsomehr, als in der Art, wie Hagenbuch vorgegangen sei, zugleich eine Verletzung der aus Ziff. 24 des Dienstreglements sich ergebenden militärischen Pflicht liege, auch ausseI' Dienst Anstand und Pflichtgefühl zu beweisen und für die Armee und seinen Truppenteil Ehre einzulegen . Sollte aber das Bundesgericht zur Beurteilung der begangenen Ehrverletzung die Militärgerichte grund- sätzlich als unzuständig betrachten, so müsse doch bei deren unbestrittener Kompetenz in Bezug auf die Dienst- verletzung (Missbrauch von Dienstpapier) die Befugnis des Bundesrates vorbehalten werden, nach Art. 221 MStG die Beurteilung aller, auch der bürgerlichen Delikte dem Militärgericht zu übertragen. E. -Das Eidgenössische Militärdepartement hat sich dem Antrag des Oberauditors und der von ihm gegebenen Begründung angeschlossen. F. -Oberstkorpskommandant Wille hat dem Bundes- KompetenzausBcheidung "w. Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. N0 15. 119 gericht mitgeteilt, dass er sich als am vorliegenden Ver- fahren nicht beteiligt betrachte. G. -Aus den Akten geht hervor, dass sich bisher noch kein bürgerliches Strafgericht mit der Angelegenheit befasst hat. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1.- 2. -Bis zum Inkrafttreten des Militärstrafgesetzes von 1927 waren nach Art. 8 der Militärstrafgerichts- rdnung von 1889 Kompetenzanstände zwischen bürger- lichen und militärischen Gerichtsbehörden vom Bundesrat zu entscheiden. Art. 113 MStGO bestimmte : Bestehen Zweifel über die Zuständigkeit des Gerichts oder tritt einer der in den Art. 8 und 51 vorgesehenen Fälle ein, a ist der Entscheid des Bundesrates einzuholen . Aus diesen Bestimmungen wurde gefolgert, dass die Kompetenz- konfliktsbeschwerde im Sinne von Art. 8 MStGO nicht nur den beteiligten Behörden, sondern auch dem Ange- schuldigten offen stehe, dass im besondern derjenige, der die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit zur Durch- führung eines gegen ihn eröffneten Strafverfahrens bestrei- ten wolle, den Entscheid des Bundesrates anrufen könne (FLEINER, Bundesstaatsrecht, S. 221 Anm. 25, S. 234; aus der Praxis des Bundesrates : SALIS, Bundesrecht Bd. III NI'. 1257; hiezu KmCHHOFER, Der Kompetenzkon- flikt zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichts- barkeit, in der Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 46 (1932) S. 22 Anm. 1, wo gesagt ist, dass es sich in dem genannten, vom Bundesrat entschiedenen Fall nicht etwa um eine Disziplinarbeschwerde gehandelt habe). Bei der Ausarbeitung des neuen Militärstrafgesetzes bestand zunächst die Absicht, das in Art. 8 MStGO vor- geschriebene Konfliktsverfahren beizubehalten und ledig- lich die Befugnis des Bundesrates zur Aufhebung auch bereits ergangener Strafurteile noch ausdrücklich fest- zulegen (Art. 221 des bundesrätlichen Entwurfs vom
120 Staatereeht. 26. November 1918.) In der Bundesversammlung erhoben sich Bedenken. dagegen, dem Bundesrat die Kompetenz zur Kassation rechtskräftig gewordener Strafurteile zuzu- erkennen. Darauf wurde bei Bereinigung der Differenzen zwischen den beiden Räten beschlossen, den Bundesrat als Kompetenzkonfliktsbehörde durch das Bundesgericht zu ersetzen (Stenographisches Bulletin 1926, Ständerat S. 256/7, Nationalrat S. 796). Der fragliche Artikel erhielt folgende endgültige Fassung: (Abs. I :) Anstände über die Zuständigkeit der militärischen und der bürger- lichen Gerichtsbarkeit werden vom Bundesgericht end- gültig entschieden. (Abs. 2 :). Das Bundesgericht hebt Verfahren oder Urteile auf, die einen Übergriff der bür- gerlichen in die militärische Gerichtsbarkeit oder der militärischen in die bürgerliche Gerichstbarkeit enthalten. Es trifft nötigenfalls vorsorgliche Massnahmen. (Abs. 3 :). Die infolge des aufgehobenen Urteils vollzogene Strafe wird auf eine infolge des andern Urteils zu erstehende Strafe angerechnet I). Die Bestimmung wurde als Art. 223 unter dem Randtitel Kompetenzkonflikte in das am 13. Juni 1927 erlassene Gesetz aufgenommen. Durch die "Übertragung der Kompetenzkonfliktsent- scheidung vom Bundesrat an das Bundesgericht verlor neben Art. 8 MStGO (s. Art. 233 MStG) auch die Vorschrift von Art. 113 MStGO ihre Geltung, soweit sie die Anrufung des Bundesrates durch den Angeschuldigten bei Streitig- keiten über die Kompetenzabgrenzung zwischen bürger- licher und militärischer Gerichtsbarkeit vorsah (vgl. den bundesrätlichen Nichteintretensbeschluss vom 13. No- vember 1934 in der Sache Hagenbuch, sowie die vorlie- gende Vernehmlassung des Oberauditors ; ferner KIROH- HOFER, 1.c. S. 14 Anm. I). Hieraus folgt jedoch nicht, dass damit überhaupt die Möglichkeit einer Erhebung der Kompetenzkonfliktsbeschwerde durch den Angeschul- digten dahingefallen wäre. Vielmehr ist davon auszu- gehen, dass der Angeschuldigte, wie früher beim Bundesrat nach Art. 8 und 113 MStGO, so heute gemäss Art. 223 Kompetenzaussehpidung zw. Zivil-und :'Iilitäl g 'l ichtsharkeit .. 0 15. 121 MStG beim Blmdesgericht Beschwerdt; zu führen legiti- miert ist (vgl. in diesem Sinne die Ausführungen von KmoHHoFER, I.c. S. 29 ff. ; zustimmend GIAOOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 132 AnnL 9; a. A. GUISAN, Le champ d'application du Code pena militaire, in Schwei- zerische Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 41 (1928) S. 268) : (I,) Bei den Beratungen der eidgenössischen Räte, die zur Übertragung der Kompetenzkonfliktsentscheidung vom Bundesrat an das Bundesgericht führten, war nach den Protokollen nie die Rede davon, dass die prozessuale Stellung des Angeschuldigten (oder Verurteilten) gegen- über dem bisherigen Rechtszustand verschlechtert werden solle. Zur Begründung der Neuerung wurden im wesent- lichen staatsrechtliche Bedenken gegen die Betrauung des Bundesrates mit einer Kompetenz, die sogar zur Aufhebung rechtskräftiger Gerichtsurteile führen kann, geltend gemacht. Es darf daher angenommen werden, dass es zum mindesten nicht in der Absicht der das Gesetz ausarbeitenden Behörde lag, dem Angeschuldigten die Möglichkeit zur Erhebung der Konfliktsbeschwerde zu entziehen. b) Eine solche Einschränkung des Rechtsschutzes wäre aber auch sachlich nicht gerechtfertigt. Wohl hat der Angeschuldigte, der die Kompetenz der bürgerlichen oder der militärischen Gerichte bestreiten will, je die Rechts- mittel der betreffenden Gerichtsbarkeit zu seiner Ver- fügung, bei den Militärgerichten die Unzuständigkeitsein- rede am Beginn der Hauptverhandlung (Art. 142 MStGO, s. auch Abs. 2 dieser Bestimmung) und die Beschwerde an das Militärkassationsgericht (Art. 188 Ziff. 3 MStGO). Gerade in dem praktisch wichtigen Fall aber, da sich der Angeschuldigte gegen die Unterstellung unter die Militärgerichtsbarkeit wehrt und seine Aburteilung durch ein kantonales bürgerliches Gericht verlangt, wird die Entscheidung der Streitfrage durch das Militärkassations- gericht, d. h. durch eine Instanz der vom Betroffenen abgelehnten Gerichtsbarkeit, nicht das gleiche Gewicht
122 Staatsrecht. besitzen wie daS Urteil des unbeteiligten Bundesgerichtes. Die Zuerkennung des Beschwerderechts an den Ange- schuldigten entspricht denn auch insofern dem Art. 58 BV, als dadurch der Grundsatz, dass niemand seinem verfassungsmässigen, d. h. dem natürlichen, ordentlichen Richter entzogen werden soll, im Verhältnis des Bürgers zur Militärgerichtsbarkeit erst eine vollwertige Garantie erhält (vgl. KmCHHOFER, 1.c. S. 30). c) Die praktischen Unzukömmlichkeiten, die der Ober- auditor als Folge des Nebeneinanderbestehens ähnlicher Rechtsmittel befürchtet, fallen nicht entscheidend in Betracht. Der Gefahr einer Behinderung militärischer Untersuchungen durch missbräuchliche Anrufung des Bundesgerichts kann durch Zurückhaltung beim Entscheid über das Sistierungsbegehren begegnet werden. Ferner wird dem Angeschuldigten die Erhebung der Konflikts- beschwerde möglicherweise nicht bis zum Ende des fraglichen militärgerichtlichen oder bürgerlichen Straf- prozesses, sondern nur bis zu einem frühem Zeitpunkt gestattet werden können (in diesem Sinne Bchon unter der Herrschaft von Art. 8 MStGO: FLEINER, Bundes- staatsrecht S. 234 Anm. 21; heute: KmcHHOFER, l.c. S. 36 ff.). Im übrigen lässt sichein Zwischen verfahren wie dasjenige von Art. 223 MStG ganz unabhängig vom engern oder weitem Kreis der Beschwerdelegitimierten nie ohne gewisse praktische Schwierigkeiten durchführen. Sie sind als Folge jedes Kompetenzkonfliktsverfahrens in Kauf zu nehmen. d) Die Zuerkennung des Beschwerderechts gemäss Art.
MStG an den Angeschuldigten bedeutet freilich eine Abweichung gegenüber der Regel, die für den Kompetenz- konflikt zwischen dem Bund und den Kantonen nach Art. 113 Ziff. IBV gilt (vgl. darüber, dass die Legitimation zum Konflikt nach Art. 113 Ziff. I auf den Bund einer- seits and die Kantone anderseits beschränkt ist : BURcK- HARDT, Kommentar, S. 776). Doch kann jene Regel für das Verfahren nach Art. 223 MStG schon deshalb nicht KOffiPetenzausscheidung zw. Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. No 15. lil:l ohne weiteres massgebend sein, weil der Kompetenz- konflikt nach Art. 113 Ziff. 1 BV eine bundesstaatliche Streitigkeit ist, eine Streitigkeit, bei der ausschliesslich über die Zuständigkeiten von Bund und Kantonen gestrit- ten wird, während bei Konflikten nach Art. 223 MStG die Ausscheidung der eidgenössischen und der kantonalen Kompetenzen zurücktritt gegenüber der Grenzziehung zwischen der militärischen Gerichtsbarkeit einerseits und der bürgerlichen, sei sie kantonal oder bundesrechtlich, anderseits. Aus dieser Unterscheidung kann sich sehr wohl eine abweichende Behandlung der Legitimationsfrage ergeben. e) Der Wortlaut von Art. 223 MStG spricht keineswegs derart eindeutig für die Auffassung des Oberauditors, dass dadurch die angeführten gegenteiligen Erwägungen ent- kräftet würden. Zuzugeben ist zwar, dass der französische und der italienische Text des Artikels : en cas de conflit de competence e n t r e la juridiction ordinaire et la juridiction militaire , i conflitti di competenza fra la giurisdizione militare e la giurisdizione ordinaria auf ein V erfahren hinzudeuten scheinen, bei welchem sich die Behörden ohne Beteiligung einer Privatperson über ihre Kompetenzen auseinandersetzen. Der Kompetenzkonflikt des Art. 223 könnte darnach nur entstehen, wenn in Bezug auf einen Streitfall sowohl die militärische als die bürgerliche Gerichtsbarkeit je ihre Kompetenz bejahen oder verneinen (sog. aktueller Konflikt), und nicht, wie das bei Zuerkennung des Beschwerderechts an den Ange- schuldigten im Sinne der obigen Erwägungen notwendig der Fall ist, schon dann, wenn der Angeschuldigte die sachliche Kompetenz der gegen ihn vorgehenden Gerichts- barkeit ohne Rücksicht auf das Verhalten der andern bestreiten will. Neben dem französischen und italienischen steht aber der deutsche Text, in welchem von Anständen übe r die Zuständigkeit der militärischen oder der bürgerlichen Gerichtsbarkeit die Rede ist. Ein solcher Anstand liegt auch vor, wenn der Angeschuldigte lediglich
geltend macht, ;er sei der Gerichtsbarkeit, die gegen ihn t,ätig geworden ist, nicht unterstellt.. Ebenso steht der Randtitel KOOlpetenzkonflikte mit diesem weiteren Begriff der fraglichen Anstände insofern nicht in Wider- spruch, als der Angeschuldigte, der die Zuständigkeit der einen Gerichtsbarkeit bestreitet, in der Regel wenn nicht fl..uf ein positives Vorgehen der andern, so doch auf deren theoretische Zuständigkeit (Jurisdiktionsgewalt in thesi) verweisen kann, womit der Tatbestand des virtuellen Konfliktes J) geschaffen ist (vgl. über den Begriff des virtuellen Konfliktes : KIRCHHOFER, 1.c. S. 7 und beson- ders S. 18/19). 3. -Es mag dahingestellt bleiben, ob die Anhebung des Kompetenzkonflikts stets schon von der ersten gegen den Angeschuldigten gerichteten Handlung der militä- rischen, bezw. bürgerlichen Gerichtsbarkeit an zulässig ist oder ob nicht unter Umständen zugewartet werden muss, bis die Untersuchung eine Übersicht über die in Frage kommenden Strafta.tbestände erlaubt. Im heutigen Fall ist diese Übersicht bei Einreichung der Konflikts- beschwerde, am 6. Dezember 1934, bereits möglich gewe- sen. Umgekehrt erscheint die Beschwerde aber auch nicht als verspätet. Die Anwendung der dreissigtägigen Frist von Art. 178 Ziff. 3 OG auf die Beschwerde nach Art. 223 MStG ist vom Bundesgericht schon in einem Urteil vom 22. Mai 1931 abgelehnt worden (BGE 57 I 125), und die zeitliche Schranke, die statt dessen für die An- rufung des Bundesgerichts durch den Angeschuldigten möglicherweise gelten muss, kann selbst in dem für ihn ungünstigsten Fall nicht die Meinung haben, dass eine Besch rerde, mit welcher wie hier die militärgerichtliche Zuständigkeit noch vor Abschluss der militärischen Vor- untersuchung bestritten wird, bereits nicht mehr recht- zeitig wäre. 4. - Nach Art. 1 der Militärstrafgerichtsordnung von 1889, welche Bestimmung bis 1927 in Kraft stand (Art. 233 MStG), waren der MiJitärstrafgerichtsbarkeit und dem KompetenzaUSBclleidullg zw. Zivil und l Iilitärgerichtsbarkeit. XO 15. 125 Militärstrafgesetz des Bundes u. a. unterworfen: Ziff.1) militärpflichtige Personen ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf ihre dienstlichen Pflichten . Aus der seinerzeit erlassenen bundesrätlichen Botschaft vom 10. April 1888 geht hervor, dass von dieser Vorschrift z. B. die Vernach- lässigung der Pflicht zur Erhaltung der Militäreffekten, die Unterlassung der Anzeige des Wohnungswechsels. Fehler im Rapportwesen ausser Dienst getroffen werden sollten; dagegen wollten wir nicht unter das Militär- gesetz stellen kritische Meinungsäusserungen, zu welchen Wehrpflichtige ausscrhalb des Dienstes und ausserhalb ihrer dienstlichen Beziehungen zu militärischen Vorge- setzten und Behörden sich etwa veranlasst sehen, indem es uns daran liegt, jeden Schein zu vermeiden, als ob der Freiheit der Meinungsäusserung zu nahe getreten werden dürfe (Bundesblatt 1888 II S. 348; SALI8, Bundesrecht Bd. III S. 545 Nr. 1254). Am 4. November 1890 erliess der Bundesrat über die Interpretation von Art. 1 Ziff. 5 MStGO folgenden Beschluss: Der Art. 1 Ziff. 5 ist nicht anwendbar auf solche Fälle, in welchen militärische Obere oder militärische Behörden sich durch Zeitungsartikel, welche ausserhalb des Dienstes publiziert werden, beschimpft oder verleumdet glauben; die Belei- digten haben vielmehr in solchen Fällen den Weg der Klage vor den bürgerlichen Gerichten zu beschreiten)l (Bundesblatt 1890 IV S. 748; SALIS, Bundesrecht Bd. II Nr. 383, 111 Nr. 1254). Diese Interpretation wurde in der bundesrätlichen Praxis zu Art. 1 Ziff. 5 stets fest- gehalten und über das Gebiet der Zeitungsartikel hinaus auch auf andere, ähnlich geartete Beleidigungen ange- wendet (Bundesblatt 1893 IV S. 38; 1894 I S. 930: 1895 II S. 362 ; 1899 II S. 128 ; 1900 11 S. 124 ; SALIS Bundesrecht Bd. III Nr. 1255). Als der Militärgerichts- barkeit unterstehend wurden lediglich Ehryerletzungen betrachtet, die zwar ausserhalb des Dienstes, aber im dienstlichen Verkehr begangen wurden (Entscheid de, Bundesrates vom 22. Juni 1903, erwähnt in Schweiz.
t.aat .. recht . Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 23 (1910) S. 318/19 ; BGE 25 I S. 4 ff ; entsprechend die Urteile des Militärkassations- gerichts in der vom Oberauditor der Armee herausgege- benen Sammlung 1915/25 Nr. 63 und 151). über die damalige Rechtslage vgl. MARTIN, L'article 65 de la loi federale sur la justice penale pour les troupes federales, in Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 23 (1910) S. 313 ff. ; STOOSS, Kommentar zur MStGO, S. 8; EUGSTER, Die persönliche und sachliche Zuständigkeit der schwei- zerischen Militärgerichte, S. 75/76. Die Praxis des Bundesrates war nicht unbestritten geblieben (s. EUGSTER, I.c. S. 73), und bei der Ausarbei- tung des Militärstrafgesetzes von 1927 herrschte die Auffassung vor, es sollten durch eine Neuformulierung der massgebenden gesetzlichen Vorschriften die ausser- dienstlichen Ehrverletzungen in einem weiteren Umfang als bis dahin der Militärgerichtsbarkeit unterstellt werden. Die vorberatende Experfunkommission beschloss zu- nächst, über die Ehrverletzungen folgende Sonderbestim mung in Art. 2 MStG aufzunehmen: Ziff. 6: Für die Vergehen der Verleumdung, der üblen Nachrede und der Beschimpfung unterstehen die Militärpersonen diesem Gesetz nur, wenn der Täter und der Verletzte gleichzeitig sich im Dienst befinden oder wenn die Beleidigung das dienstliche Verhältnis der Beteiligten berührt oder sich auf dienstliche Vorgänge be?,ieht oder wenn der Täter in Uniform autritt . Im weitem Verlauf der Beratungen (s. das Protokoll vom November 1917) liess die Kommis- sion diese Vorschrift wieder fallen, da sich das darin Gesagte bereits aus den übrigen Bestimmungen von Art. 2 ergebe; berührt die Beleidigung das dienstliche V er- hältnis, so genügt Ziff. 3 J) (heute Ziff. 4). Um zum Aus- druck zu bringen, dass die militärgerichtliche Zuständig- keit in Bezug auf ausserdienstliche Ehrverletzungen in dem genannten Sinne gegenüber der bisherigen bundes- rätlichen Praxis erweitert werden solle, erhielt dann die heutige Ziff. 4 die zum Gesetz gewordene endgültige Kompetenzausscheidung .. w. Zivil und Militärgeriehtebarkeit. N0 15. 127 Fassung: (Dem Militärstrafrecht unterstehen:) Ziff. 4 Dienstpflichtige ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf ilire militärische Stellung und ilire dienstlichen Pflichten J). Bei der Untersuchung, ob Art. 2 Ziff. 4 auf den vor- liegenden Fall zutrifft, darf die geschilderte Entstehungs- geschichte nicht ausserachtgeIassen werden, zumal sie im Vergleich zu der sehr unbestimmten Formulierung der Vorschrift eine konkretere, engere Begrenzung der militär- gerichtlichen Zuständigkeit nahelegt und bei der Kom- petenzausscheidung zwischen einer Sondergerichtsbarkeit, wie sie die Militärjustiz darstellt, und der gewöhnlichen Gerichtsbarkeit die Unklarheit des Gesetzestextes sich im allgemeinen zu Gunsten der letzteren auszuwirken hat. Hievon ausgehend ist die erforderliche Beziehung zwi- schen der angeblich ehrverletzenden Handlung Hagen- buchs einerseits, seiner militärischen Stellung und seinen dienstlichen Pflichten , bezw. dem dienstlichen V erhält- nis oder dienstlichen Vorgängen anderseits als nicht vorhanden zu betrachten. Der Artikel Hagenbuchs stand weder hinsichtlich seiner Veranlassung, noch seines Inhalts .in einem Zusammenhang mit der Eigenschaft des Ver- fassers als eines schweizerischen Offiziers. Die streitigen Darlegungen bezogen sich auf eine allgemeine, ebensosehr politische wie militärische Angelegenheit, zu welcher jeder andere Schweizer, ob dienstpflichtig oder nicht, seine Meinung hätte äussern können. Wollte man einen Offizier, der sich ausserdienstlich zu einer solchen Frage öffentlich vernehmen lässt, für die dabei allenfalls begangenen Ehr- verletzungen der Militärgerichtsbarkeit unterstellen, so würde der Eigenart der schweizerischen Milizarmee zu wenig Rechnung getragen. Dem Dienstpflichtigen, auch dem Of- fizier, soll nach beendetem Dienst grundsätzlich wieder die Ausübung der vollen bürgerlichen Rechte gewahrt sein. Dazu gehört, dass er für Meinungsäusserungen der hier streitigen Art nicht vor den Militärgerichten, sondern wie ein Nicht-Dienstpflichtiger nur im gewöhnlichen Ehrverletzungsprozess soll zur Verantwortung gezogen
Staatsrpcht. werden kömlen.: Allerdings ergibt sich diese Folgerung nicht, wie Hagenbuch anzunehmen scheint, ohne weiteres aus dem Grundsatz der Pressfreiheit (vgl. BGE 25 I S. 11 Erw. 3). lVIassgebend für die Kompetenzabgrenzung zwischen militärischer und bürgerlicher Jurisdiktion sind allein die Art. 2 ff. MStG. Soweit aber diese Bestimmungen eine klare Antwort auf die Frage der Kompetenzgrenze vermissen lassen, darf bei der Auslegung sehr wohl auf die verfassungsmässige Garantie jenes Freiheitsrechtes Rücksicht genommen werden. Dass der Rekurrent dem angegriffenen Oberstkorps- kommandanten dienstlich unterstellt ist, tritt demgegen- über an Bedeutung zurück. Ebenso wird durch die im Begleitschreiben enthaltene Berufung auf die Offiziers- eigenschaft und durch die Verwendung militärischen Dienstpapiers für jenes Schreiben die Beziehung zur militärischen Stellung und zu den dienstlichen Pflichten Hagenbuchs nicht in dem Masse hergestellt, dass die militärischen Behörden aus diesem Grunde für die Beur- teilung der angeblich begangenen Ehrverletzung als zu- ständig betrachtet werden dürften. Es erscheint nach den Akten als möglich, dass sich Hagenbuch nur der Redaktion gegenüber, nicht aber vor der Öffentlichkeit als Offizier ausgeben wollte. Dass sodann die Unterschiebung, der fingierte Brief sei von einem Generalstabsoffizier geschrie-' ben worden, die Voraussetzung von Art. 2 Ziff. 4 MStG nicht zu erfüllen vermag, steht angesichts der Tatsache, dass Hagenbuch selber gar nicht Generalstabsoffizier ist, ausser Frage. Die Folgerungen, die der Oberauditor aus dem Urteil des Militärkassationsgerichts vom 2. Juli 1934 i. S. Wull- schleger und Kons. für den heutigen Fall ziehen will. sind schon abgesehen davon, dass das Bundesgericht an die Gesetzesauslegung -jener Instanz nicht gebunden wäre, keineswegs zwingend. Es handelte sich dort nicht um eine Ehrverletzung, sondern um Untergrabung der militärischeu Disziplin, bei welchem Vergehen die Frage Kompetenzausscheidung zw. Zivil-und Militärgerichtsbarkeit. Xo 15. 129 nach der Beziehung zur militärischen Stellung und zu den dienstlichen Pflichten sich nicht notwendig gleich wie bei Ehrverletzungen stellt. Zudem hatten sich Wull- schleger und Konsorten in wesentlich anderer Weise als Hagenbuch auf ihre Wehrmannseigenschaft berufen. Der Oberauditor nimmt schliesslich an, die Beziehung zwischen der Handlungsweise Hagen buchs einerseits, seiner militärischen Stellung und seinen dienstlichen Pflichten anderseits sei deshalb gegeben, weil der Rekurrent durch die Art seines Vorgehens die militärische Pflicht, auch ausser Dienst Anstand und Pflichtgefühl zu beweisen und für die Armee Ehre einzulegen, verletzt habe (Ziff. 24 des Dienstreglements für die Schweizerische Armee). Betrachtet man nur den Wortlaut von Art. 2 Ziff. 4 MStG, so könnte man sich allerdings fragen, ob nicht diese Auffassung tatsächlich zutreffe. Die oben geschil- derte Entstehungsgeschichte von Art. 2 Ziff. 4 zeigt aber, dass damit der wahre Sinn der Bestimmung verkannt würde. Hätte der Ausdruck Bezug auf dienstliche Pflichten)) tatsächlich die genannte weitgehende Bedeu- tung, so wäre auch unter der Herrschaft von Art. 1 MStGO, wo dieser Ausdruck bereits verwendet wurde, d. h. von 1889 bis 1927, die Beurteilung der in Frage stehenden ausserdienstlichen Ehrverletzungen in grossem Umfang den Militärgerichten zugekommen, hätte doch schon damals in vielen Fällen dem Täter ein Verstoss gegen die Dienstpflicht in dem umfassenden Sinne, wie sie heute Ziff. 24 des Dienstreglements umschreibt, zum Vorwurf gemacht werden können. Der Bundesrat hat aber in seiner erwähnten Praxis eine so weite Auslegung von Art. 1 Ziff. 5 MStGO stets abgelehnt. Die Neufassung der Bestimmung in Art. 2 Ziff. 4 MStG so dann hatte nach den betreffenden Protokollen nicht die Meinung, es solle von nun an der Begriff der ( dienstlichen Pflichten eine weitere Auslegung erhalten, sondern man wollte durch Hinzufügung der Worte militärische Stellung eine Ausdehnung der militärgerichtlichen Kompetenz in dem AR 61 I -19 5
Umfang herbeiführen, wie er in der seinerzeit formulierten und hernach als unnötig fallen gelassenen Ziff. 6 festgelegt war. Nach jener Umschreibung fällt die Handlungsweise Hagenbuchs, soweit sich das Bundesgericht heute mit ihr zu befassen hat, wie dargetan nicht unter die Zuständigkeit der Militärgerichte. Vorbehalten bleibt die unbestrittene Zuständigkeit der militärischen Instanzen zur Ahndung des Missbrauchs von Dienstpapier. Ob im Hinblick hierauf eine Anwendung von Art. 221 MStG durch den Bundesrat in Frage kommt, hat das Bundesgericht nicht zu entscheiden. Die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit, die Frage zu prüfen, ob nicht der Rekurrent wegen unwürdiger Lebensführung von der Erfüllung der Dienstpflicht aus- zuschliessen sei (Art. 16 der Militärorganisation), bleibt vom vorliegenden Entscheid unberührt (vgl. BGE 57 I S. 120 ff). 5. -Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, d. h. die Militärgerichtsbarkeit ist zur Ver- folgung der dem Rekurrenten zur Last gelegten Ehrver- letzung als unzuständig zu erklären, unter den in den Erwägungen angeführten Vorbehalten. Dagegen ist die militärgerichtliche Untersuchung nicht einfach aufzu- heben, da sie insoweit gerechtfertigt war, als erst ermittelt werden musste, ob Hagenbuch mit Bezug auf seine mili-' tärische Stellung und seine dienstlichen Pflichten gehan- delt hat. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gut- geheissen. Staatsverträge. N° 16. V. STAATSVERTRÄGE TRAITES INTERNATIONAUX