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Familienrecht. No 1'1.
17. Orteil eierlI. ZivUabteUung vom l4. Juni 1986
i. S. Walter gegen Bigler.
ZGB Art. 314 Abs. 2: Anspruch des Va t e r s c ha f t s b e -
k 1 a g t e n auf B 1 u tun t e r s u c h u n g (Änderung der
Rechtsprechung). Art und Weise ihrer Vornahme.
A. -Das Bundesgericht hat am 27. April 1934 die
vorliegende Vaterschaftssache
an die Vorinstanz, das
Obergericht des Kantons Solothurn, zurückgewiesen (BGE
60 II 84). Die Vorinstanz hatte nämlich die vom Beklag-
ten beantragte Blutuntersuchung zum Zweck der Fest-
stellung, dass das Kind nicht von ihm abstammen könne,
mit teilweise rechtsirrtümlichen Entscheidungsgründen
abgelehnt. Im Anschluss an den Nachweis dieser Rechts-
irrtümer führte das Bundesgericht damals aus : Freilich
will
mit diesen Darlegungen nicht das Ziel verfolgt werden,
die Vorinstanz geradezu
zur Anordnung einer Blutunter-
suchung anzuweisen; es soll überhaupt dahingestellt
bleiben, ob die neueren Ergebnisse der Blutprobe eine
grundsätzliche
Änderung der Rechtsprechung zu recht-
fertigen vermögen. Dagegen erscheint es dem Bundes-
gericht nicht unmöglich, dass die Vorinstanz zu einer
andern Stellungnahme in dieser Frage gelangen könnte,
wenn sie an den beiden im vorigen erörterten Gründen der
Ablehnung nicht festhalten kann. Der Vorinstanz wird
also anheimgestellt, neuerdings darüber zu befinden, ob
sie
die Blutuntersuchung anordnen wolle, oder ob die von
ihren früheren ablehnenden Entscheidungsgründen unan-
getastet verbleibenden Bedenken sie neuerdings davon
abhalten. Ebenso bleibt die Vorinstanz in der Würdigung
eines allfälligen Gutachtens, im Zusammenhang mit dem
übrigen Prozesstoff, frei.
Daraufhin bewilligte die Vorinstanz das Beweismittel
der Blutprobe und bezeichnete als Sachverständigen
Prof. Dr. Dettling, Direktor des gerichtlich-medizinischen
Institutes der Universität Bern, dem freigestellt wurde, die
Blutprobe selbst zu entnehmen oder einen Arzt aus
13alsthal damit zu beauftragen. Dementsprechend wurde
dann das Blut der Mutter durch einen Arzt in Chexbres,
wo sie
in Stellung ist, entnommen und vom Institut selbst
auf Zugehörigkeit zur Blutgruppe 0 (I) bestimmt, das Blut
des Kindes dagegen durch einen Arzt in Balsthal und das-
jenige des Beklagten durch dessen Assistenten entnommen
und bestimmt, und zwar ersteres auf Zugehörigkeit zur
Gruppe A (II), letzteres zur Gruppe B (III). Gestützt
hierauf erstattete der Assistenzarzt von Prof. Dettling das
Gutachten dahin, dass ein Mann mit der Blutgruppe B als
Vater auszuschliessen sei, d. h. Adolf Walter komme für
das Kind Ernst Bigler nicht als Vater in Betracht.
B. -Nichtsdestoweniger hat die Vorinstanz am 26. Ja-
nuar 1935 die Vaterschaftsklage wiederum zugesprochen.
Den EntscheidungsgrÜllden ist zu entnehmen : Formell
kann gegen dasBlutprobeverfahren nicht eingewendet
werden, dass es
nicht korrekt und gewissenhaft durchge-
führt wurde . .. Ob die in Deutschland von fachmänni-
scher Seite beim Blutprobeverfahren hervorgehobenen
Vorsichtsmassnahmen
im vorliegenden Fall in allen Teilen
beobachtet wurden, erscheint etwas fraglich. Es ist über-
haupt fraglich, ob die Einrichtungen unserer einheimischen
Mediziner
und ihre Technik jede Fehlerquelle ausschliessen.
Diese Hinweise
und Feststellungen ... sollen nur zeigen,
dass die
Technik unserer Fachleute, wie sie heute allge-
mein angewandt wird, noch erhebliche Fortschritte ma-
chen muss, wenn sie dem Richter die Gewissheit beibringen
will, dass
neben den ... Fehlerquellen rein theoretischer
Natur nicht noch solche im technischen Sinne hinzu-
kommen könnten.
Die medizinische Wissenschaft kann die Garantie für
die Richtigkeit des Blutprobebeweises nicht in jedem ein-
zelnen Fall übernehmen (wird näher ausgeführt), was auf
den Beweiswert der Blutprobe naturgemäss einen nachtei-
ligen Einfluss ausüben muss. ... Es ist rechtlich nicht
angängig, eine Vaterschaftsklage abzuweisen auf Grund
eines naturwisnnschaftlichen Beweises, wofür die medizi-
nische
Wissensnt die volle Verantwortung nicht über-
nehmen
kann. ... Niemals kann nach dem heutigen
Stande der Wissenschaft und medizinischen Technik so
weit gegangen werden, dass
auf Grund der Blutprobe allein
entschieden werden kann.
C. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die'Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abwei-
sung
der Klage.
D. -Zunächst hat das Bundesgericht an Prof. Zangger
in Zürich folgende Fragen gestellt :
- Ist der Blutprobebeweis nach den Ergebnissen der
medizinischen Wissenschaft so sicher, dass die Vaterschaft
eines Vaterschaftsbeklagten,
der nach dem Ergebnis der
Blutprobe nicht Vater des in Frage stehenden Kindes sein
kann, ohne Bedenken und mit Sicherheit (oder mit grosser
Wahrscheinlichkeit) ausgeschlossen werden
darf 1 Sind
die Erfahrungen auf diesem Gebiete heute bereits hinrei-
chend,
um die Resultate als definitiv ansehen zu können 1
Wie gross ist der Prozentsatz der Fehlergebnisse, mit
denen gerechnet werden muss 1
- Mit welchen Kautelen ist das Beweisverfahren zu
uIngeben, damit seine Ergebnisse höchstmögliche Sicher-
heit garantieren ?
Hierauf erstattete Prof. Zangger folgende eingehend
begründete
Antwort:
- Die Erfahrungen über die Gesetzmässigkeit der
Vererbung sog. Blutgruppeneigenschaften erstrecken sich
in der ganzen Welt heute auf über 30 Jahre. Es handelt
sich um den Ausschluss der Vaterschaft (weil mehrere
Blutgruppen bestehen). Nach den Erfahrungen der
letzten Jahre sind die Fehlergrenzen, wenn alle Vorsichts-
massnahmen getroffen sind und die Technik einwandfrei
ist, weit
unter I : 1000.
- Die Untersuchungen wie die Blutentnahmen sollten
nur in Instituten gemacht werden, welche sowohl inbezug
auf Erfahrung und Technik wie inbezug auf Personal
grosse Erfahrung haben (1). Auch die Blutentnahme
sollte wenn irgendmöglich in den Instituten selbst vom
Untersuchungspersonal oder von instruierten Ärzten ge-
macht werden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung hat
das Bundesgericht auf Grund neuerer Publikationen im
Urteil vom 27. April 1934 (BGE 60 II 84) in der vorliegen-
den Streitsache ausgesprochen, es werden erhebliche Zwei-
fel
über die Vaterschaft des Beklagten gerechtfertigt durch
die aus der Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und
des Beklagten gefundene Feststellung, dass das Kind Blut
mit Gruppeneigenschaften aufweist, die nicht aus der
Kombination der Blutgruppen entstehen können, denen
einerseits die
Mutter und anderseits der Beklagte angehört.
Hiegegen
hat sich die Vorinstanz erneut auf Urteile deut-
scher Gerichte berufen, aus denen zwar unmittelbar nichts
für unsere Rechtsprechung hergeleitet werden kann, weil
für jene Rechtsprechung ein viel starrerer Rechtssatz mass-
gebend ist, nämlich dass eine Beiwohnung innerhalb
der
Empfängniszeit für die Vermutung der Vaterschaft nur
dann ausser Betracht bleibt, wenn es den Umständen nach
offenbar unmöglich ist, dass die Mutter das Kind aus dieser
Beiwohnung empfangen
hat ( 1717 des deutschen BGB).
Aber
um dennoch wenn möglich noch Zuverlässigeres als
aus den im früheren Urteil des Bundesgerichtes erwähnten
ausländischen Publikationen von den medizinischen Er-
kenntnissen über die Vererbung der Beschaffenheit des
Blutes in Erfahrung zu bringen, hat das Bundesgericht
über die einschlägigen, rein abstrakt, ohne jede Bezug-
nahme auf den vorliegenden Prozess, gestellten Fragen bei
einer inländischen
Autorität der Gerichtsmedizin ein Gut-
achten eingeholt. Der von Art. a OG ausgesprochene
Ausschluss
von nova im Berufungsverfahren stand dem
nicht entgegen, weil er sich nur auf nova über konkrete
Prozesstatsachen bezieht. Nach
dem Ergebnis des Gut-
achtens ist ein für alle Male zu bejahen, dass ernstliche
Zweifel
über die Vaterschaft des Beklagten schon und
immer dann gerechtfertigt sind, wenn die Blutgruppe des
Kindes ihm weder von der Mutter noch vom Beklagten
vererbt worden ist. Hieraus folgt, dass jeder Vaterschafts-
beklagte,
der behauptet, die Blutgruppe des Kindes sei
ihm weder von der Mutter noch von ihm vererbt, von
Bundesrechts wegen Anspruch auf Vornahme der bezüg-
lichen Feststellungen hat, ebensogut wie
auf Feststellung
irgendeiner nicht anders als durch Sachverständigengut-
achten zu ermittelnden Tatsache, von welcher es direkt
abhängt, ob der eine oder andere Satz des Bundesrechtes
anzuwenden sei oder nicht.
Zuverlässige Feststellungen
über die Vererbung der
Blutgruppeneigenschaften lassen sich nach dem Gutachten
Zangger nur machen in Instituten, welche sowohl inbezug
auf Erfahrung und Technik wie inbezug auf Personal
grosse Erfahrung haben , und zwar gilt dies grundsätzlich
für die Blutuntersuchung selbst, regelmässig aber auch
die Blutentnahme. Hieran werden sich die kantonalen
Gerichte sowohl bei der Auswahl als auch bei der Instruk-
tion der Gutachter zu halten haben. Andernfalls wäre
eben eine sichere Entscheidung über die Vererbung der
Blutgruppeneigenschaften gar nicht möglich und würde
dem Beklagten der Beweis der Vererbung der Blutgruppe
des Kindes von einem andern Mann als ihm abgeschnitten,
oder aber es würde die Klage zum Nachteil der Kläger
in Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB ohne genügend
zuverlässigen Nachweis einer Tatsache abgewiesen, die
ernstliche Zweifel
über die Vaterschaft des Beklagten
rechtfertigt. Dass ein Gutachten über die Vererbung der
Blutgruppeneigenschaften nur schlüssig sein kann, wenn
es derart hohen Anforderungen entspricht, war der Vor-
instanz nicht bekannt, als sie ihr Gutachten einholte und
entgegennahm. Auch wollte sie ja aus dem Gutachten,
das die Vererbung der Blutgruppe des Kindes von der
Mutttlr und dem Beklagten verneint und daher nur für
deren Vererbung von einem andern Manne Raum lässt,
nicht den Schluss auf die Unbegründetheit der vorliegenden
Vaterschaftsklage gezogen wissen. Keinesfalls lassen
ihre
Entscheidungsgründe erkennen, dass sie die den Empfeh-
lungen von Professor Zangger nicht entsprechende Exper-
tise als genügend zuverlässige Grundlage für die Abweisung
der Klage hätte gelten lassen wollen. Unter diesen Um-
ständen steht von Bundesrechts wegen nichts entgegen,
dass die Sache
zur Anordnung einer neuen, den vorstehend
aufgestellten Grundsätzen entsprechenden Expertise an
die Vorinstanz zurückgewiesen werde, die es wohl nicht
verantworten möchte, schon an die vorliegende Expertise
die Klagabweisung zu knüpfen, welche nach dem Gesagten
nicht zu umgehen ist, wenn für die Vererbung der Blutgrup-
pe des Kindes niemand anders als ein anderer Mann in
Betracht kommt. Anderseits braucht sich der Beklagte
nicht gefallen zu lassen, dass auf Grund einer nicht als
genügend schlüssig
erachteten Expertise abgesprochen
wird, sondern
hat Anspruch auf Durchführung einer neuen,
zuverlässigeren
Expertise, die in aller Form zu beantragen
. er natürlich keinen Anlass hatte, weshalb aus dem Fehlen
eines solchen Antrages nichts gegen ihn hergeleitet werden
kann.
Demnach erkennt das Bundesgericht "
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das
Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom
26. Januar 1935 aufgehoben und die Sache an die Vorin-
stanz zurückgewiesen wird.
