Late postal payment to enforcement office can count as punctualKI-generiert

Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 2. zinsforderungen nicht etwa von vorneherein deren Inan- spruchnahme für den Unterhalt des Schuldners aus. In- dessen möchte.zweifelhaft erscheinen, ob Art. 103 SchKG, der nur von der Inanspruchnahme der Früchte zum Unter- halt des Schuldners spricht, einschränkend, oder aber um- gekehrt ausdehnend auszulegnn sei und auch die in Art. 102 SchKG neben den Früchten genannten sonstigen Erträg- nisse für den Unterhalt des Schuldners in Anspruch nehmen lassen wolle. Indessen ist diese Kontroverse gegenstands- los geworden durch die Vorschriften der Art. 22 ( Der Erlös der Früchte und die -infolge Pfändung -einge- gangenen Erträgnisse sind in erster Linie ... zur Ausrichtung allfälliger Beiträge an den Unterhalt des Schuldners und seiner Familie zu verwenden. Der übe r s c h u s s ist ... an die Berechtigten zu verteilen. D a bei sind in erster Linie die Grundpfandgläubiger zu berücksichtigen ... und 94 VZG, welch letztere Vorschrift nach dem Zusammen- hang nicht anders als dahin ausgelegt werden kann, dass Unterhaltsbeiträge nach Art. 103 Abs. 2 SchKG aus den infolge Mietzinsensperre eingegangenen Mietzinsen be- zahlt werden können. Diese vom Gesamtbundesgericht aufgestellten Vorschriften, die übrigens nach dem Ausge- führten mit SchKG und ZGB wohl vereinbar sind, müssen von der Schuldbetreibungs-und Konkurskammer ohne weiteres angewendet werden. Somit erweist sich der Re- kurs des Schuldners grundsätzlich als begründet. Doch ist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil der Grundpfandgläubiger die Zu- weisung von 175 Fr. monatlich an den Schuldner auch als (e masslich ganz und gar unverständlich angefochten hat. Demnach erkennt die 8chuliJbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der ange- fochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 3.

3. Entscheid vom 18. Februar 1936 i. S. ltunst Spiegel A.-G. Die R e t e n t ion s u r k und e fällt, auch bei Rechtsvor- schlag gegen das Retentionsrecht, nicht dahin, .. wenn der Vermieter (Verpächter) zunächst nur Re c h t s 0 f f n n g und allfällig erst nach Erledigung dieses Verfahrens gencht- liehe Klage auf Feststellung des Retentionsrechts erhebt. L'inventaire des objets soumis au droit de reu:mior: demnure en force meme en cas d'opposition a. la POursUlte, SI le bailleur se borne a. requerir d'abord Ja mainlevee et intente, le cas echeant, seulement apres cette procedure l'action tendant a. farre constater son droit de retention. L'inventario degli oggetti colpiti dal diritto di ritenzion? esp1ic i suoi effetti anche se fu fatta opposizione all'esecuzlOne e 11 locatore si limita a chiedere il rigetto dell'opposizione riser- vandosi di promuovere solo dopo 1a fine della prefata pnonedur l'azione giudiziale volta a far riconoscere il suo diritto dl ritenzione. A. -In einer Mietzinsbetreibung der Rekursgegnerin . gegen die Rekurrentin erhob letztere Rechtsvorschlag. und zwar sowohl gegen die Forderung als gegen das RetentIOns- recht. Auf das binnen zehn Tagen gestellte Rechtsöff- nungsbegehren der Rekursgegnerin hin entnchied das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter im summarISchen Ver- fahren) : Der Klägerin wird ... provisorische Rechtsöff- nung erteilt für 8750 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. April 1934, sowie Betreibungs-, Retentions- und Yz der umstehenden Rechtsöffnungskosten. Auf das Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlages gegen das Retentionsrecht wird nicht eingetreten . Den Entscheidungsgründen ist zu entnehmen: Das Rechtsöffnungsverfahren ist nicht der ordentliche Weg zur Beseitigung des Rechtsvorschlages, sondern der Rechtsvorschlag muss regelmässig auf dem Prozesswege beseitigt werden, und nur für die gesetzlich vorgesehenen, abschliessend aufgezählten Fälle. von ScnKG Art. a ff. ist ein Ausnahmeverfahren statUIert. DIeses Ausnahmeverfahren, dessen Bereich nicht durch extensive Auslegung erweitert werden darf, hat nach dem Wortlaut des Gesetzes nur die Forderung als solche zum Gegenstand.

Sehuldbetreibungs und Konkursrecht No 3. Dass der Reehtsöffnungsrichter nicht über das Retentions- recht an sich entscheiden kann, ist ohne weiteres klar ; er darf aber auch nicht auf einen an der Retention haften- den Rechtsschein abstellen, da dieser nicht gesetzlich als Rechtsöffnungstitel statuiert ist. Darauf erhob die Re- kursgegnerin binnen zehn Tngen gerichtliche Klage auf Feststellung ihres Retentionsrechtes. Demgegenüber ver- langte die Rekurrentin vom Betreibungsamt Freigabe der retinierten Gegenstände mit der Begründung: Es ist daher durch rechtskräftigen Entscheid festgestellt, dass die Gläubigerin innert der zehntägigen Frist zur Prose- quierung der Retentionen kein Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlages gegen das Retentionsrecht bei dem dazu zuständigen Gericht eingereicht hat. Demgemäss sind die Retentionen gemäss Kreisschreiben des Bundes- gerichtes vom 12. Juni 1901 dahingefallen . B. -Der vorliegende Rekurs richtet sich gegen die Ab- weisung der daherigen Beschwerde durch die kantonale Aufsichtsbehörde (Entscheid vom 23. Januar 1936). Die Sch'lildbetreibungs-und KonkuTskammer zieht in Erwägung : Auf der Abschrift der Retentionsurkunde wird dem Vermieter entsprechend dem angeführten Kreisschreiben mitgeteilt: Erhebt der Schuldner gegen die Betreibung Rechtsvorschlag, so ist de!-" Gläubiger gehalten, binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung Rechtsöffnung zu ver- langen oder die Klage auf Anerkennung seines Forderungs- rechtes oder seines Retentionsrechtes anzustellen. Wird der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren abgewiesen, so hat er binnen zehn Tagen nach Mitteilung des Entschei- des die Klage einzuleiten. Der Retentionsbeschlag fällt für die betreffende Forderung dahin, wenn der Gläubiger die bezeichneten Fristen nicht einhält, wenn er die ange- hobene Klage oder Betreibung zurückzieht oder erlöschen lässt, oder wenn er mit seiner Klage vom Gericht endgültig abgewiesen wird . Ob der Retentionsbeschlag dement- Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 3.

sprechend dahingefallen sei, kann, gleichwie ähnliche Fra- gen, ungeachtet der Prozesspendenz von den Betreibungs- behörden entschieden werden. Der Bejahung dieser Frage steht das Bedenken entgegen, dass das Formular für die Abschriften der Retentionsurkunde (und das einschlägige Kreisschreiben) keine klare, unzweideutigeAndrohung der Verwirkung des Retentionsbeschlages für den Fall enthält, dass der Schuldner Rechtsvorschlag ausdrücklich auch gegen das Retentionsrecht erhoben hat und der Gläubiger dann nicht sofort binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung Klage auf Anerkennung seines Retentionsrechtes anstellt, es also vorerst mit einem bIossen Rechtsöffnungsbegehren probiert. Und es besteht auch kein zureichender Grund, um die ausgesprochene Androhung in diesem Sinn auszu- legen oder allfällig für die Zukunft zu ergänzen. In der Pfandverwertungsbetreibung finden gemäss Art. 153 Abs. 3 SchKG im allgemeinen mit Bezug auf Zahlungsbefehl und Rechtsvorschlag die Bestimmungen der Art. 71 bis 86 SchKG Anwendung. Ob dies bedeute, dass der Gläubiger auch gegenüber dem gegen das Pfandrecht gerichteten Rechtsvorschlag die provisorische Rechtsöffnung verlan- gen könne, wenn das Pfandrecht auf einer durch öffent- liche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift be- kräftigten Pfandanerkennung beruht, ist bestritten (neu- estens wieder z. B. von BLUMENSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht Ir S. 606, im Gegensatz zu Handbuch S. 518), wird aber neuerdings vom Obergericht des Kantons Bern bejaht (Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 68 S. 392) und schon längst vom Obergericht des Kantons Züricb (Blätter für zürcherische Rechtsprechung 7 Nr. 164, 2), jedoch ohne dass sich, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, die unteren Instanzen ausnahmslos daran halten; vielmehr ist die zürcherische Praxis nach Angabe der unteren Aufsichtsbehörde schwankend. Mangels eines zutreffenden eidgenössischen Rechtsmittels besteht keine Möglichkeit, in dieser Beziehung eine einheitliche Rechts- anwendung herbeizuführen. Indessen hätte die eidgenös-

10 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 3. sische Oberaufsichtsbehörde ihrerseits keine Veranlassung, einer solchen Rechtsprechung als nicht bundesrechtsge- mäss entgegnnzutreten, soweit es an ihr liegt. Offenbar liegt diese Ansicht auch dem Art. 93 der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken zugrunde, wo- nach, wenn in der Grundpfalldverwertungsbetreibung lnit Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet-und Pachtzins- forderungen (Miet-und Pachtzinsensperre ) der Schuldner ode r der P fan dei gen t ü m e r Rechtsvorschlag erhoben hat, das Betreibungsamt den Gläubiger auffor- dert, innerhalb zehn Tagen entweder direkt Klage auf Anerkennung der Forderung oder Feststellung des Pfand- rechts anzuheben oder ein Rechtsöffnungsbegehren zu stellen und, wenn dieses abgewiesen werden sollte, inner- halb zehn Tagen seit rechtskräftiger Abweisung den or- dentlichen Prozess auf Feststellung der Forderung 0 der des P fan d r e c h t s einzuleiten, und zwar mit der Androhung, dass, wenn diese Fristen nicht eingehalten werden, die Miet-bezw. Pachtzinsensperre aufgehoben wird. Hier soll also auch gegenüber dem Rechtsvorschlag des Dritteigentümers des Pfandes, der sich überhaupt nur auf dars Pfandrecht beziehen kann, das blosse Rechts- öffnungsbegehren zum Schutz gegen die Verwirkung der Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet-und Pachtzins- forderungen genügen (und die Rekurrentin würde wohl angesichts dieser Fassung nicht zu behaupten wagen, ein Rechtsöffnungsbegehren sei zur Rechtswahrung nicht tauglich, wenn es nicht eigentlich abgewiesen wird, sondern wenn sich der Rechtsöffnungsrichter nicht damit abgeben will, weil er das Institut der provisorischen Rechtsöffnung als auf den Rechtsvorschlag gegen das Pfandrecht unan- wendbar erachtet). Allerdings werden gerade bei der Miet-und Pachtzinsbetreibung die Voraussetzungen für die provisorische Rechtsöffnung gegenüber dem Rechts- vorschlag gegen das Retentionsrecht kaum je vorliegen, weil das Retentionsrecht des Vermieters oder Verpäch- ters, das eine Art gesetzlichen Pfandrechtes ist, nur ganz Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 3.

'ausnahmsweise einmal durch öffentlich beurkundete oder unterschriebene Anerkennung (des Retentionsrechtes) aus- gewiesen sein dürfte. Nichtsdestoweniger darf den Ver- lnieter, welcher vorerst ein Rechtsöffnungsbegehren ge- stellt hat, dalnit aber aus dem angegebenen Grund nicht hat zum Ziel gelangen können, und erst nachträglich Klage auf Feststellung des Retentionsrechtes erhebt, nicht die Verwirkung des Retentionsbeschlages treffen. Und zwar nicht nur mangels einer unzweideutigen daherigen An- drohung, sondern weil es unerwünscht wäre, den Vermieter sofort auf den Weg der eigentlichen gerichtlichen Klage zu drängen. Müsste er wegen des Retentionsrechtes sofort gerichtliche Klage erheben, so würde er wohl von vorne- herein auch bezüglich der Forderung von der Einschlagung des summarischen Verfahrens absehen und die Forderung in die gerichtliche Klage einbeziehen, um nicht gleichzeitig zwei nebeneinanderhergehende Verfahren einleiten zu müssen, zumal auf die Gefahr hin, dass er, bei Abweisung im summarischen Verfahren, vielleicht nachher noch eine zweite gerichtliche Klage anheben müsste, der zudem die logische Priorität vor der ersterhobenen zuerkannt werden müsste ; das eine wie das andere widerspräche der Prozess- ökonomie. Freilich entspricht es der Prozessökonolnie auch nicht, wenn auf ausgesprochene Rechtsöffnung hin der Mieter bezüglich der Forderung auf Aberkennung klagt, während bezüglich des Retentionsrechtes erst noch der Vermieter Klage erheben muss; allein ein derartiges Auseinanderfallen der Rechtsvorkehren wird sich verhält- nismässig viel seltener ereignen und kann darum eher in den Kauf genommen werden. Somit ist dem Vermieter zuzugestehen, dass er lnit der Retentionsrechtsklage unter allen Umständen ohne Gefahr des Rechtsverlustes bis nach Erledigung seines Rechtsöffnungsbegehrens zuwarten darf, gleichgültig welches im allgemeinen die Stellungnahme des kantonalen Richters zur Frage der Rechtsöffnung mit Bezug auf das Pfandrecht sei, ja auch wenn das Retentions- recht nicht einml in das Rechtsöffnungsbegehren einbezo-

Schuldbetreibungs und Konkursrecht. No 4. gen worden int. Selbstverständlich bleibt es dem Vermieter aber unbenommen, zumal wenn der Rechtsvorschlag aus- schliesslich gegen das Retentionsrecht gerichtet sein sollte, von jeglichem Rechtsöffnungsbegehren abzusehen und schon sofort in den ersten zehn Tagen gerichtliche Klage auf Feststellung des Retentnonsrechtes anzuheben. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen. 4. Entscheid vom 18. Februar 19S6 i. S. Faust. Art. 32 Sc h K G ist auf Z a h 1 u n gen an ein Betreibungs- amt zu Randen des betreibenden Gläubigers n ich t an- wend bar. Als p ü n k t 1 ich e Lei s tun g im Sinne von Art. I 2 3 A b s. 3 S c h K G kann dennoch eine am Verfalltage auf die Postcheckrechnung des Betreibungsamtes gemachte Einzahlung gelten, die dem Amt erst später gutgeschrieben worden ist. Ermessen der Vollstreckungsbehörden bei Anwendung dieser Bestimmung. L'art. 32 LP est inapplicable aux paiements faits a l'office pour eteindre la creance en poursuite. Neanmoins, par versement ponctuel selon l'art. 123, al. 3 LP, il faut aussi comprendre le versement fait le jour de 1'000eance au compte de cheque p08tal de l'offiee, eneore que celui-ci n'en ait eM bonifie queplus tard. -Pouvoir d'approoiation des autorites de poursuite qui appliquent eette disposition. L'ad. 32LEF non e applicabile ai pagamenti fatti all'ufficio per estinguere il debito oggetto dell'esecuzione. Quale versamento puntuale a' sensi dell'art. 123 cp. 3 LEF s'in- tende perb anche il versamento fatto il giorno della scadenza al conto cheques postali dell'ufficio, benche questo ne sia stato accreditato solo piiI tardi. Facolta d'apprezzamento delle autorita d'esecuzione chiamate ad applicare questa norma. Die vom Rekurrenten betriebene Schuldnerin, der ein Verwertungsaufschub gegen die Verpflichtung zu monat- lichen Abschlagszahlungen bewilligt worden ist, hat den am 2. November 1935 rallig gewordenen Betrag an diesem Tage um 18 Uhr auf die Postscheckrechnung des Betrei- Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 4.

'bungsamtes einbezahlt, worauf das Amt einige Tage später die Gutschriftsanzeige erhielt. Der Rekurrent hält diese Zahlung für verspätet und demzufolge den Verwertungs- aufschub für dahingefallen. Nach Ablehnung eines beim Betreibungsamt gestellten Begehrens um sofortige Vor- nahme der Verwertung und nach Abweisung der daraufhin angehobenen Beschwerde durch die kantonalen Aufsichts- behörden hat er die Sache an das Bundesgericht weiter- gezogen. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung : Der Rekurrent beruft sich auf Art. 36 des Postverkehrs- gesetzes und BGE 55 II 202, wonach eine auf Postscheck geleistete Zahlung erst mit der Gutschrift auf der Post- scheckrechnung des Adressaten (oder mit der Anzeige des Eintreffens an ihn oder endlich mit einer durch ihn selber getroffenen Verfügung) vollzogen ist. Demgegenüber glaubt die Vorinstanz für Zahlungen an ein Betreibungsamt eine abweichende Regel herleiten zu sollen aus der in Art. 32 SchKG aufgestellten Bestimmung, dass Mitteilun- gen (an eine Amtsstelle ; auch Beschwerden und Klagen) als fristgerecht zu gelten haben, sofern nur die Aufgabe zur Post vor Ablauf der Frist stattgefunden hat. Allein Zahlungen werden durch diese Bestimmung nicht betroffen, und eine analoge Anwendung drängt sich ebenfalls nicht auf, wenigstens nicht bei Zahlungen, die für den durch das Betreibungsamt bloss vertretenen Gläubiger bestimmt sind. Solange das Verfügungsrecht nicht vom Absender (Geldauftraggeber) auf den Adressaten übergegangen ist, ist die Zahlung nicht vollzogen. Dagegen rechtfertigt sich die Abweisung der Beschwerde des Gläubigers aus dem zweiten von der Vorinstanz ange- führten Grunde. Art. 123 Abs. 3 SchKG, wonach der Verwertungsaufschub dahinfällt, wenn die Abschlags- zahlungen nicht pünktlich erfolgen , verlangt nicht, die Verwirkung unbedingt eintreten zu lassen, sobald eine