Art. 181 OR, Art. 178 OR; business transfer with assets and liabilities and effect on suretyship. A debt assumption under Art. 181 OR is cumulative during the statutory two-year period: the old debtor remains jointly liable with the new debtor, and the surety of the old debtor continues to answer during that period. Art. 178 OR, which requires the surety's consent for a privative assumption, applies only once the cumulative assumption becomes privative after expiry of the two years. For claims subject to notice, the period runs from the first date on which notice could have been given after the transfer. Consent to the assumption may be given tacitly by conduct objectively revealing assent; acts performed by an authorized agent in charge of the matter are attributable to the sureties (consid. 4-6).
tnI. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS Vergl. Nr. 2. -Voir n° 2. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 4. .6.11SStlg aus dem Urteil der I. ZiTilabteilung vom 9. Februar 1937 i. S. Spar-und Leihlwse lIuttwil .6..-G. gegen Sieun und Konsorten. Geschäftsübernahme mit Aktiven und Pas- s i v e n: Wirkung auf B ü r g s c h a f t endes Altschuld- ners. Berechnung der Fr ist des Art. 181 OR bei auf K ü n . d i gun g gestellten Forderungen. Z u s tim m u n g d e 8 B ü r gen zur Schuldübernahme durch konkludentes Ver- halten. OR Art. 181, 178. .A U8 dera Tatbestand : Am 3. November 1930 gewährte die K1ä.gerin, die Spar- und Leihkasse Huttwil A. -G., der Kommanditgesellschaft Steiger Oie ein Darlehen von Fr. 20,000.-, sicherge- stellt durch ein Pfandrecht auf der Liegenschaft der Schuldnerin, sowie durch eine Solidarbürgschaft der Bürgschaftsgenossenschaft des bermschen Gewerbes für Fr. 7000.-und eine Solidarbürgschaft des F. Steuri und des A. Bühler für Fr. 13,000.-. Am 30. Mai 1932 wurde die Kommanditgesellschaft Steiger OIe im Handels- register gelöscht und die Aktiven und Passiven derselben von der neugegriindeten Steiger OIe A.-G. übernommen; die öffentliche Bekanntmachung der Geschäftsübernahme
erfolgte im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 4. Juni 1932. Am 20. Mai 1933 geriet die Steiger OIe A.-G. in Konkurs. Die Klägerin stellte den Bürgen die Einladung zur Gläu- bigerversammlung zu mit der Aufforderung, ihre Inte- ressen selbst zu wahren. Die Bürgen nahmen an der Gläubigerversammlung teil. Am 24. Oktober 1933 schrieb ferner Notar M. an die Klägerin, er ersuche sie im Auftrag der Bürgen der Firma Steiger Oie A.-G. um eine genaue Aufstellung der der K1ä.gerin auf den Hypotheken geschul- deten Kapitalzinse und Kosten. Die Klägerin kam im Konkurs der Steiger Oie A.-G. mit rund Fr. 20,000.-'-zu Verlust. Sie belangte daher die Bürgen. Der Appellationshof Bern wies ihre Klage ab. Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin hie- gegen grundsätzlich gut. Aus den Erwägungen : 4. -Durch die Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven im Sinne von Art. 181 OR ging die Darlehens schuld der Firma Steiger Oie auf die neugegrnndete Aktiengesellschaft über ; dagegen haftete die alte Schuld- nerin von Gesetzes wegen noch während 2 Jahren solida- risch mit der neuen Schuldnerin weiter. Während der 2 jährigen Frist des Art. 181 ist die Schuldübernahme somit kumulativ. Dies hat zur Folge, dass während dieser Frist auch die Bürgen des alten Schuldners weiterhaften. Denn Art. 178 OR, wonach bei einer Schuldübernahme die Bürgen dem Gläubiger nur weiterhaften, wenn sie der Schuldübernahme zugestimmt haben, bezieht sich selbst- verständlich nur auf die privative, nicht dagegen auf die kumulative Schulübernahme, da bei dieser ja die Rechts- lage des Bürgen nicht verschlechtert, sondern gegente verbessert wird (BECKER, AnnI. 4zu Art. 178 OR). Mit Ablauf der 2 Jahre des Art. 18 OR dagegen wird die Schuldübernahme zur privativen, und insoweit gelangt daher Art. 178 OR zur Anwendung: Der alte Schuldner wird frei, und für den neuen Schuldner haftet der Bürge
nur, wenn er' der Schuldübernahme zustimmt. Diese Zustimmung kann mit Rücksicht auf die besondere Ord- nung des Art.' 181 OR innerhalb der zweijährigen Frist formlos erfolgen; denn selbst wenn man mit der herr- schenden Meinung annimmt, dass die Zustimmung, um fornllos gültig zu sein, spätestens gleichzeitig mit der Schuldübernahme erklärt werden müsse (BECKER, Anm. 9, OSER-SCHöNENBERGER, Anm. 10 zu Art. 178 OR ; BGE 60 II S. 333), so ist im Sonderfalle des Art. 181 die Zustim- mung immer rechtzeitig, wenn sie innerhalb der 2 Jahre erfolgt, bevor die kumulative Schuldübernahme zur pri- vativen wird. 5. - Es fragt sich daher, ob im vorliegenden Fall die Bürgen eine solche Zustimmungserklärung, sei es auch nur durch konkludentes Verhalten, vor dem 4. Juni 1934 abgegeben haben. An diesem Datum nämlich wlt.r die zweijährige Frist des Art. 181 OR zu Ende. Denn wie die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, beginnt die Frist bei einer auf Kündigung gestellten Forderung mit dem Tage zu laufen, auf welchen die Kündigmig nach der Ge- schäftsübernahme erstmals hätte erfolgen können ; dieser Tag war hier der 4. Juni 1934, da nach den Vertragsbestim- mungen die Darlehensgeberin nach Ablauf eines Jahres seit Vertragsschluss das Darlehen jederzeit ohne Kündi- gung einfordern konnte. Zur Begründung ihrer' Auffas- sung hat die Vorinstanz die für den Beginn der Verjährung bei auf Kündigung gestellten Forderungen geltende Regel des Art. 130 Abs. 2 OR herangezogen. Zu Unrecht glaubt die Klägerin hiegegen etwas ableiten zu können daraus, dass es sich hier nicht um eine Verjährung, sondern um eine Befristung handelt. Hier wie dort ist die Überlegung massgebend, dass der Gläubiger nicht schon durch blosse Untätigkeit dem Verlust eines Rechtes entgehen soll. Diese Lösung rechtfertigt sich aber auch aus einem an- dern Grunde: Die Weiterhaftung des alten Schuldners nach Art. 181 OR bildet das Korrelat dazu, dass der Gläubiger gegen die Schuldübernahme als solche keine
Einsprache erheben kann. Es soll ihm daher Gelegenheit geboten werden, innert der zwei Jahre gegen den alten Schuldner vorzugehen, indem er die fällige oder fällig werdende Forderung bei diesem eintreibt. Wenn er nun bei einer auf Kündigung gestellten Forderung die Kündi- gung unterlässt, so hat das seinen Grund offenbar darin, dass er den neuen Schuldner als sicher genug betrachtet. Er stimmt also durch sein Verhalten der Schuldübernahme zu, und damit entfällt auch die innere Berechtigung für eine weitere Haftung des alten Schuldners. Von diesem Zeitpunkt an soll deshalb der Gläubiger das Risiko für die Forderung allein tragen müssen. Auf Grund derselben Überlegung hat denn auch das Bundesgericht erst kürzlich, inBGE 61 II S. 104, bei der Abtretung einer auf Kündigung gestellten Forderung die Gewährleistung für die Ein- bringlichkeit derselben, Art. 171 Abs. 2 OR, in gleicher Weise eingeschränkt. 6. -Eine stillschweigende Zustimmung zur Schuld- übernahme ist im vorliegenden Fall nun in der Tat darin zu erblicken, dass die Bürgen an der Gläubigerversammlung im Konkurs teilnahmen und dass Notar Morgenthaler in ihrem Namen bei der Klägerin um eine Aufstellung über die geschuldeten Kapitalzinse und Kosten nachsuchte. Zwar hatten sie mit Rücksicht auf ihre Haftung während der 2 Jahre des Art. 181 OR, die ja noch nicht abgelaufen waren, ebenfalls ein Interesse an einer bestmöglichen Ver- wertung der Liegenschaft, welche neben ihnen für das Darlehen haftete, so dass ihre Teilnahme an der Gläubiger- versammlung auch beim Fehlen einer Zustimmungsabsicht zur Schuldübernahme ihre Berechtigung gehabt hätte. Allein dadurch, dass sie sich in dieser Weise in den Kon- kurs einmischten, ohne zugleich zu erklären, dass dies ausschliesslich zur Wahrung ihrer Interessen als Bürgen der Altschuldnerin geschehe, erweckten sie bei der Klä- gerin den Eindruck, dass sie der Schuldübernahme zu- stimmten. Ihre Berufung darauf, dass sie damals der rechtsirrtümlichen Meinung gewesen seien, auch für die AS 63 II -1931
neue Schuldnerin zu haften, kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gehört werden. Denn dieses Verhal- ten war für die Klägerin offenbar insofern bestimmend als sie es nun unterliess, sofort und direkt gegen die Bürge vorzugehen. Hiezu wäre sie, da Solidarbürgschaft vorlag, befugt gewesen, ohne sich vorerst um die Wiedereintragung der gelöschten Kommanditgesellschaft bemühen zu müssen. Ob die Bürgen zu Recht oder Unrecht bei der Frage der Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung nicht mit- gezählt wurden, ist ohne Bedeutung, wie es auch uner- heblich wäre, wenn sie zur Gläubigerversammlung über- haupt nicht zugelassen worden wären. Massgebend ist einzig und allein, dass ihre Absicht, an der Gläubigerver- sammlung teilzunehmen, den Rückschluss auf ihren Willen zur Zustimmung zur Schuldübernahme gestattete. Unstichhaltig ist schliesslich auch, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, der Einwand der Bürgen, sie hätten dem Notar Morgenthaler keinen Auftrag gegeben, den Brief vom 24. Oktober 1933 zu schreiben. Massgebend ist, dass die Bürgen den Notar mit der Besorgung der ganzen Ange- legenheit, d. h. mit der Wahrung ihrer Interessen im Kon- kurs der Aktiengesellschaft, beauftragt hatten. Infolge- dessen müssen sie nach der Regel von Art. 396 Abs. 2 OR seine Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen. 5. Urteil der I. Zivila.bteilung Tom 19. Februar 1937 i. S. Escher und Xonsorten gegen Verband der Genossenschaften Xonkordia der Schweiz.
A. -Am 16. April 1931 wurde über die Konsumge- nossenschaft Konkordia Raron der Konkurs eröffnet. Dabei kam der Verband der Genossenschaften Konkordia der Schweiz als Gläubiger mit Fr. 39,032.65 zu Verlust. Hieran erhielt er von Bürgen zusammen Fr. 30,000.-, und aus zwei ersteigerten Forderungen löste er Fr. 459.75. Den verbleibenden Saldo im Betrage von Fr. 8572.90 macht er gegenüber Moritz Salzgeber, Eduard Werlen, Viktor Zum- oberhaus, Joseph Salzgeber und Hermann Escher geltend. Er hält dafür, die Genannten seien in ihrer Eigenschaft als Präsident, bezw. Mitglieder des Verwaltungsrates verant- wortlich für den Schaden, der zufolge unerhörter Misswirt- schaft in der Konsumgenossenschaft Raron entstanden sei. B. -Das Kantonsgericht Wallis hat am 24. März 1936 folgendes Urteil gefällt: