Provisional protection of trade name under federal lawKI-generiert

Obligationenrecht. );0 74. geordnet ist, w!ihrend bei der Verpfändung, um das Besitz- konstitut auszUschliessen, ausdrücklich bestimmt worden ist (in Art. 88 Abs. 3 ZGB) : Das Pfandrecht ist nicht begründet, solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält . Insofern das Besitz- konstitut als untauglich für die (im übrigen formlose) Handschenkung bezeichnet wurde, weil es nicht geeignet sei, dem Schenker die Entäusserung genügend zum Be- wusstsein zu bringen, um ihn vor unbedachten Schen- kungen zu schützen, ist kein zureichender Unterschied gegenüber der Besitzanweisung zu erkennen, ebenso nicht gegenüber einer rein formalen Übergabe im engeren Sinne und unmittelbar darauf folgenden Rückgabe auf Grund des besonderen Rechtsverhältnisses, kraft dessen der Schenker im Besitz. der verschenkten Sache verbleiben soll. Es ist nicht einzusehen,' wieso der Schenker eines weitergehenden als des in Art. 249 OR vorgesehenen Schutzes bedürfen sollte, ausser dass sein animus donandi klar und eindeutig zum Ausdruck zu kommen hat, womit gleichzeitig auch dessen Erben genügend geschützt werden, und ebenso, in Verbindung mit der paulianischen Anfech- tungsklage, dessen Gläubiger, denen das Gesetz offenbar keinen weitergehenden Schutz gewähren wollte (auch nicht denjenigen aus Art. 188 ZGB ; BGE 61 11 314). Das hier in Frage stehende Erfordernis würde insbesondere die Schenkungen unter den ja weitestgehend Mitbesitz aus- übenden Ehegatten in einer allzusehr an das römisch- rechtliche Verbot erinnernden und mit dessen Unter- drückung kaum zu vereinbarenden Weise erschweren. Aus allen diesen Gründen kann an der bisherigen Recht- sprechung nicht festgehalten werden. Ohlintionenreeht. N° 75.

75. AUSlUg aus dem Urteil der I. Zirilabttüung vom 7. Dezember 1937 i. S. Schweiz. Gesellschaft für Autrührungsrechte (GEFA) gegen Gefa Genossenschaft für Arb.itsbeschdung. F i r m e n r e c h t, Schutz der Firma, Art. 876 aOR, 956 rev. OR. Z i v i Ire c h t 1 ich e B e s c h wer d e, Art. 87 Ziff. lOG, zulässig auch wegen Verletzung eidgenössischen Zivilrechts durch kantonales öffentliches Recht. Ob das eidgenössische Recht, wenn es angewendet worden ist, richtig oder unrichtig ausgelegt worden sei, ist nicht zu prüfen. Vor s 0 r g 1 ich e r R e c h t s s c hut z im Firmenrecht ist im rev. OR im Gegensatz zum aOR nicht vorgesehen; das kantonale Prozessrecht bestimmt, ob ein solcher bestehe. A. -Die Beschwerdeführerin ist ein Verein zu wirt- schaftlichen Zwecken, der seit dem Jahre 1927 unter der Firma -Schweizerische Gesellschaft für Aufführungs- rechte (GEFA) ) im Handelsregi. ter des Kantons Zürich eingetragen ist. Er bezweckt den Schutz, die Vertretung und die Verwertung der Aufführungsrechte der ihm ange- schlossenen Autoren von musikalischen und literarischen Werken. Die Beschwerdegegnerin ist eine Genossenschaft zum Zwecke der Bekämpfung der Wirtschaftskrise durch Arbeitsbeschaffung. Sie ist seit dem Jahre 1936 im Han- delsregister eingetragen unter der Firma Genossenschaft für Arbeitsbeschaffung Grenchen ) . Für ihre Reklame bedient sie sich der im Handelsregister nicht eingetragenen Kurzbezeichnung Gefa . Um die Mittel für die Errei- chung ihres Zweckes zu beschaffen, organisierte sie 2 Lot- terien, die erste unter dem Kennwort Gefa , deren Ziehung im Dezember 1936 stattfand, die zweite unter der Bezeichnung Gefa 2 B. -Die Beschwerdeführerin erhob gestützt auf Art. 876 aOR Klage auf Unterlassung der weiteren Führung der Bezeichnung Gefa durch die Gegenpartei, sowie auf Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 1.-.

Gleichzeitig ßtellte sie das Begehren, es sei der Gegen- partei durch ine einstweilige Verfügung gemäss 250 der solothurniSchen ZPO die Führung der Bezeichnung Gefa sofort zu untersagen. G. -Das Obergericht Solothurn wies dieses Begehren um Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Entscheid vom 12. Juli 1937 ab mit der Begründung, dass die Be- stimmungen von 250 soloth. ZPO über den Erlass einstweiliger Verfügungen zum Schutze des Besitzes oder des Gebrauches des Eigentums oder der Ausübung einer Dienstbarkeit nicht anwendbar seien auf das Recht an der Firma. Dazu wird ergänzend bemerkt, dass auch die materiellen Voraussetzungen zum Erlass einer einstwei- ligen Verfügung zu verneinen seien, weil es an einem erheblichen Interesse 4er Gesuchstellerin fehle und ander- seits der für die Gegenpartei erwachsende beträchtliche Schaden bei einer allIälligen Abweisung der Unterlassungs- klage kaum wieder gutgemacht werden könnte. D. -Gegen den Entscheid des Obergerichtes hat die !! GEFA Zürich eine zivilrechtlich Beschwerde wegen Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes (Art. 87 Ziffer lOG) eingereicht ..... Das Bundesge1'icht zieht in Erwägung :

1. -Art. 87 Ziffer 1 OG bestimmt, dass letztinstanz- liehe, der Berufung nicht unterliegende kantonale Ent- scheide in Zivilsachen wegen Anwendung kantonalen oder ausländischen statt eidgenössischen Rechts mit der zivil- rechtlichen Beschwerde angefochten werden können. Gegen den angefochtenen Entscheid des solothurnischen Obergerichtes kann nun kein kantonales Rechtsmittel mehr ergriffen werden. Der Entscheid ist ferner kein Haupturteil, das abschliessend über einen materiellrecht- lichen Anspruch entscheidet, und kann somit nicht auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weiter- gezogen werden. Sodann handelt es sich um einen Ent- scheid in einer Zivilsache, nämlich um einen Entscheid in Obligationenrecht. 1' 0 75.

einem Streit über den im Obligationenrecht geregelten Firmenschutz. Da die Beschwerdeführerin behauptet, die Vorinstanz habe die dem Bundeszivilrecht angehörenden Bestimmungen über den Firmenschutz dadurch verletzt, dass sie ausschliesslich auf die Bestimmungen des kanto- nalen Prozessrechts über den Besitzesschutz abgestellt habe, so ist auch die letzte Voraussetzung von Art. 87 Ziff. 1 OG erfüllt, dass die Anwendung kantonalen an Stelle des eidgenössischen Rechtes in Frage steht. Dass das kantonale Recht, dessen Anwendung gegen Bundes- zivilrecht verstossen soll, nicht Zivilrecht ist, sondern Prozessrecht, ist nach der Rechtsprechung des Bundes- gerichtes unerheblich. Mit der zivilrechtlichen Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1 OG kann die Verletzung von Bundes- zivilrecht durch kantonalrechtliche Bestimmungen jeder Natur gerügt werden (BGE 60 II S. 487) .... 2. - Wie das Anwendungsgebiet von 250 der solo- thurnischen ZPO abzugrenzen sei, ist als Frage des kan- tonalen Prozessrechtes der Überprüfung durch das BUll- desgericht entzogen. Gemäss dem Entscheid des Obe1'- . gerichtes ist deshalb davon auszugehen, dass das in 250 vorgesehene Verfahren auf den Besitzesschutz beschränkt sei. Die Beschwerdeführerin behauptet nun aber, dass das Bundesrecht in Art. 956 des rev. OR -nach diesem ist nämlich gemäss den Grundsätzen des intertemporalen Rechtes die streitige Frage zu beurteilen, wie die Beschwer- deführerin selber ebenfalls annimmt -die Möglichkeit einer vorsorglichen Verfügung zum Schutze des Firmen- rechtes vorsehe. Diese Auffassung ist jedoch irrtümlich. Art. 956 bestimmt lediglich, dass der Inhaber einer Firma neben der Klage auf Ersatz des Schadens infolge unbe- fugten Gebrauches seiner Firma durch einen Dritten auch die Klage auf Unterlassung .veiterer Störung erheben könne. Von einer bundesrechtlichen Vorschrift, durch welche die Kantone verpflichtet wären, die Erwirkung einstweiliger Verfügungen im Sinne eines vorsorglichen

Rechtsschutzes: zu ermöglichen, ist dagegen nicht die Rede; Art. 956' enthält auch keinen Vorbehalt zu Gunsten der Bundesgesetzgebung zum Erlass weiterer, den Schutz des Firmenrechts bezweckender Bestimmungen, wie er in aOR Art. 876 noch enthalten war, und dementsprechend fehlt denn auch in Art. 32 der Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 die Ermächtigung an den Richter zum Erlass vorsorglicher Verfügungen, die Art. 30 der HRegV von 1890 ausgesprochen hatte. Ob ein einstweiliger Rechtsschutz möglich sei, wird mangels einer bundes- rechtlichen Regelung gleich wie bei der Unterlassungs- klage aus Art. 28 ZGB -Schutz des Persönlichkeits- rechtes -ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht bestimmt (vgl. EGGER, Anm. 75 zu Art. 28 ZGB ; GER- MANN, Vorarbeiten zur eidgenössischen Gewerbegesetz- gebung, S. 28, S. 157). Trifft somit die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass die Vorinstanz durch die Verneinung der Möglichkeit eines vorsorglichen Rechts- schutzes Bundeszivilrecht verletzt habe, so ist die Beschwer- de abzuweisen. 3. -Selbst wenn aber die Streitfrage nach den Vor- schriften des alten Rechtes, das bei Erlass des amtsge- richtlichen Urteils noch Geltung hatte, zu entscheiden wäre, so würde dadurch am Endergebnis nichts geändert. Zwar räumte, wie bereits ausgeführt worden ist, Art. 30 der HRegV von 1890 auf Grund der in Art. 876 aOR ent- haltenen Ermächtigung dem' Richter die Befugnis zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, was nach dem Grund- satz des Vorranges des eidgenössisehen Rechtes die Kan- tone verpflichtete, in ihrer Prozessgesetzgebung ein Ver- fahren zur Erwirkung einer solchen vorsorglichen Ver- fügung vorzusehen. Die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführerin mit der Begründung, das kantonale Prozessrecht kenne einen derartigen einstweiligen Rechts- schutz nicht, hätte daher nach altem Recht an sich eine Verletzung des Bundeszivilrechts bedeutet. Die Beschwer- de hätte jedoch gleichwohl abgewiesen werden müssen,

'weil es die Vorinstanz nicht bei der Abweisung aus for- mellen Gründen hat bewenden lassen, sondern darüber hinaus das Begehren als materiell unbegründet bezeichnet hat. Sie hat also in Wirklichkeit das eidgenössische Recht, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, angewendet, womit der auf Art. 87 ZifI. 1 OG gestützten Beschwerde der Boden entzogen wäre. Denn ob die Vorinstanz die in Frage stehende Bestimmung des Bundesrechts richtig oder unrichtig ausgelegt habe, kann das Bundesgericht im Rahmen der zivilrechtlichen Beschwerde nicht über- prüfen (GIESKER-ZELLER, Die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht, S. 109) .... Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen. 76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung vom 14. Dezember 1937 i. S. Ackermann gegen Wieama nn . I. Kauf, Mängel der Kaufsache. S c h ade n e r s atz ans p r ü c h e, die nicht in Verbin . dung mit Wandelung, sonderu mit blosser Minderung oder für sich allein geltend gemacht werden.

1. Art. 208 Abs. 2 OR ist nicht analog anwendbar. Erw. 2.
2. Zur Anwendung kommen Art. 97 ff, aber mit folgenden Ein- schränkungen :
   1. Es gelten die Verjährungsfristen der Art. 210 u. 219 Abs. 3.
   2. Es besteht die Prüfungs-u. Rügepflicht nach Art. 201.
   Erw. 3 a u. c. H. M ä n gel r ü g e, Art. 201. Auch ein äusserlich sichtbarer Mangel kann ein geheimer sein, nämlich dann, wenn er für den Käufer als Laien nicht erkennbar ist. Erw. 3 d. A. -Am 19. November 1930 verkaufte der Beklagte dem Kläger seine Arztpraxis und sein Haus in Klein- dietwil (Bern). Der Kläger wohnte seit Kaufsantritt in diesem Haus. Am frühen Morgen des 25. Juni 1935 explodierte der der elektrische Boiler im Badezimmer. Die Explosion war AB 63 II -1937