Art. 43 al. 6, 45 et 31 CF; recevabilité et constitutionnalité d'un arrêté cantonal subordonnant le permis d'établissement à une autorisation préalable de travailler; la sanction fédérale n'est pas une condition suspensive de l'entrée en vigueur d'un acte cantonal soumis à approbation, mais l'acte peut néanmoins être contrôlé à titre incident dans le recours dirigé contre une mesure d'exécution. La liberté d'établissement est un droit individuel invocable seulement par la personne dont l'établissement est refusé; l'employeur peut toutefois se plaindre, sur le terrain de la liberté du commerce et de l'industrie, d'une restriction au recrutement fondée sur des exigences d'établissement inconstitutionnelles. Une norme cantonale qui subordonne l'établissement à la preuve d'un emploi régulier ou à l'assentiment préalable de l'office du travail introduit une condition étrangère à l'art. 45 CF et dépasse la simple police.
BURKHARDT, Ko.mmentar S. 273, Fussnotel: ( Dagegen brauchen die zwei Liter nicht in ein e m Gefäss abgege- ben zu werden lind es braucht wohl auch nicht nur ein Getränk zu sein ). Schon die Fassung inbezug auf den zweiten Punkt zeigt, dass damit nur eine vorläufige Mei- nung geäussert werden soll, die der Verfasser selbst noch nährerer Prüfung für bedürftig erachtet. Die weiteren Erörterungen in Bundesrecht II Nr. 478, die in der Nach- tragseingabe der Rekurrenten noch wiedergegeben werden, betreffen überhaupt nicht den heute streitigen Punkt, sondern die andere Frage, ob der Handel dadurch zum Kleinhandel werden könne, dass der Käufer die Menge von
Liter oder darüber nicht nur für seinen eigenen Ge- brauch, sondern zugleich auch für Rechnung anderer erworben hat, in der Absicht, sie mit diesen zu teilen. Auch das Ergebnis, zu dem der betreffende Entscheid des Bundesrates damals in dieser Frage kam, ist übrigens bei der Beratung des Geschäftsberichts von der nationalrät- lichen Kommission beanstandet worden. Demnach erkennt da8 Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen. Vgl. auch Nr. 30. -Voir aussi n° 30. UI. NIEDERLASSUNGSFREIHEIT LmERTE D'ETABLISSEMENT 30. Arrit du B juillet 1938 dans la cause Weilenmann contre Cour da Jutice da Geneva. Est inconstitutionnelle, comme contraire a. l'art. 45 Const. fed. la disposition d'un arrete cantonal en vertu de laquelle la deli- vrance d'un permis d'etablissement ou de sejour a un ressor- tissant d'un autre canton est subordonnee a l'obtention prea- lable d'une autorisation de travailler dans le canton (consid. 4). NiederlallBungsfieiheit. N° 30. 59 'Le patron qui s'est vu condamner pour avoir engage un employe auquel le permis d'etablissement ou de sejour a eM reiuse, faute d'avoir ete autorise a travailler, est egalement recevable a se plaindre de l'inconstitutionnaliM de la disposition au regard du principe de la liberte du commerce (art. 31 Const. fed.) (consid. 3). Las actes 16gislatifs cantonaux au sujet desquels l'art. 43 a1. 6 Const. fed. prevoit la sanction du Conseil federal entrent en vigueur nonobstant l'absence de sanction (consid. 2). A. -Emile Weilenmann exploite a Geneve une cor- donnerie specialisre dans la fabrication des chaussures de sport. En mars 1937, ayant besoin d'un ouvrier spe- cialiste en cette matiere, il se mit en rapport avec un nomme Knaus, originaire du canton des Grisons et alors domicilie dans ce canton. Knaus s'etant declare dispose a aller travaiIler chez Weilenmann, demanda l'autorisation de s'etablir a Geneve. Par decision du 25 juin 1937, Ie Conseil d'Etat refusa l'autorisation, pour Ie motif que Weilenmann n'avait pas le droit, en vertu de Ia regle- mentation a la quelle etait soumis le metier de cordonnier, d'engager un nouvel employe. Par l'entremise de son conseil, Weilenmann exposa alors au Departement cantonal du commerce et de I'industrie que Knaus devait remplacer un ouvrier congedie et qu'ainsi Ie nombre d'ouvriers qu'il etait autorise a employer ne serait pas depasse. TI priait en consequence le Departement de lever son opposition a la delivrance du permis de sejour. Bien que rette lettre fUt restre sans reponse et qu'il sut que Knaus n'avait pas obtenu son permis, il engagea neanmoins le prenomme qui travailla chez lui du 7 au 20 septembre 1937, date a laquelle il le congedia. La 27 septembre 1937, la gendarmerie dressa proces- verbal contre Weilenmann pour avoir contrevenu a l'art. 1 er de l'amM du Conseil d'Etat de Geneve du 30 janvier 1935 relatif a l'engagement de personnes etrangeres au canton. Cet arreM est ainsi conslU : . Article premier. -TI est interdit atout employeur d'engager et de faire travailler des personnes etrangeres
au canton, qui;, ne soient pas, au prealable, au benefice d'un permis de sejour ou d'etablissement regulierement renouveIe et ne portant pas de clauses restrictives. Art. 2. -Toute personne voulant travailler ne pourra obtenir IDl permis de sejour ou d'etablissement si elle ne justifie pas d'une occupation reguliere par la presentation d'un certificat d'embauche. Art. 3. -Aucune embauche ou aucun engagement de nouvel arrivant ne peut se faire sans le preavis de l'Office cantonal de placement. Art. 4. -L'Office cantonal de placement n'inscrira comme chomeur en quete de travail aucun ehomeur sans permis. TI ne procedera a aue une inseription de chomeur n'ayant pas au moins six mois de sejour dans le canton. Art. 5. -Les nouvea.ux arrivants non munis de permis de sejour ou d'etablissement et sans moyens d'existence seront rapatries. Art. 6. -Les contrevenants au present arrete seront passibles des peines de police et des peines prevues par la loi federale du 26 mars 1931 precitee et de son ordon- nance d'application du 5 mai 1933. Art. 7. -Le present arrete abroge celui du 13 juin 1933. De son cote, Knaus se vit egalement dresser proees- verbal pour defaut de permis de sejour. B. -Renvoye devant le Tribunal de police de Geneve pour contravention aux art. 1 er et 6 de l'arrete precite, Weilenmann fut condamne de ce chef par jugement du 22 novembre 1937 a la peine de 60 francs d'amende et aux frais. TI appela de ce jugement en reprenant ses moyens et en soutenant notamment que l'arreM du 30 janvier 1935 avait eM tacitement abroge par la loi du 7 avril 1937 modifiant l'art. 13 de la loi du 28 janvier 1933 sur l'Office cantonal de placement et le controle du placement dans le canton de Geneve. Dans sa nouvelle version, ledit article a la teneur suivante : Nieuerlassungsfreiheit. No 30.
Les employeurs qui desirent engager ou faire travailler des ouvriers ou des employes etrangers an canton, qui n'y sont pas regulierement domicilies depuis au moins six mois, doivent presenter une demande d'autorisation a l'Office cantonal de placement en lui fournissant l'etat civil complet des employes ou des ouvriers qu'ils ont l'intention d'engager ainsi que tous autres renseignements utiles, conformement aux lois, arreres et ordonnances en vigueur. La demande sera examinee en tenant compte des eonditions generales du marche du travail et des possi- biliMs d'employer la main-d'ceuvre genevoise ou domi- eiliee a Geneve. Au cas ou la demande serait eeartee, l'employeur devra, sous peine des sanetions prevues aux art. 34 a 36 de la presente loi, renoncer a engager ou a faire tra- vailler l'ouvrier ou l'employe en question. G. -Par arret du 29 janvier 1938, la Cour de Justice a eonfirme le jugement du Tribunal et eondamne Weilen- mann aux depens d'appel. Contrairement a l'argumentation de l'appelant, la Cour a admis en resume : a) que l'arreM du 30 janvier 1935 n'avait pas eM abroge par la loi du 7 avril 1937 ; b) que I'art. l er de eet arreM n'etait pas eontraire aux art. 31 et 45 Const. fed., parce qu'il eonstituait une simple mesure de police imposant aux employeurs l'obligation de verifier si leurs employes ou ourners sont autorises a s'etablir dans le eanton ; c) qu'il n 'y avait pas lieu de rechereher si 'Ie permis d'etablissement avait ete refuse a Knaus contrairement aux dispositions de l'art. 45 Const. fed., parce que c'etait a ce dernier et non a Knaus qu'il aurait appartenu d'invo- quer la violation de ces dispositions. D. -Weilenmann a forme contre l'arret de la Cour un recours de droit public par lequel il concluta ce qu'il plaise au, Tribunal federal annuler ledit arret, liberer le AS 64 I -1938 11
162 Staatsrecht. recourant de toute condamnation et condamner l'Etat de Geneve en touß les depens. Le reeours est en resume motive de la maniere suivante: a) L' arrete de 1935 a ete taeitement abroge par la loi du 7 avril 1937 qui eontient des dispositions qui sont nettement les memes. Elle tend egalement a empecher les employeurs d'engager librement les ouvriers ressortissants d'autres cantons dont le domieile n'est pas a Geneve. L'arrete et la loi regissant ainsi les -memes objets, il est evident que le texte Iegalle plus aneienest abroge par le plus recent. L'amte de 1935 n'avait d'ailleurs jamais ete applique par le gouvernement qui l'avait promulgue ; il etait done tombe en desuetude. b) L'arrete de 1935 aurait du, pour etre applieable, etre soumis a l'approbation du Conseil federal. Le fait qu'il ne l'a pas etesuffit a rendre ineonstitutionnell'arret de la Cour. e) L'arrete est contraire a l'art. 45 Const. fed. Le but de cet article est d'assurer a ehaque citoyen le droit de s'etablir et de travailler librement sur tous les points du territoire suisse. Sa consequence logique est qu'un employeur qui constate que l'ouvrier qu'il desire engager est citoyen suisse et que son etablissement ne se heurte a aueun des empeehements prevus a l'art. 45 peut l'engager librement, sans aucune formalite. Or il suffit de reprendre le preambule de l'amte de 1935 et de se reporter aux deliberations du Grand Conseil (Memorial du 30 septembre 1937) pour voir que le but de l'arrete est de restreindre l'arrlvee des ouvrlers et employes ressortissants d'autres cantons et de reserver aux Genevoisseuls le droit de travailler dans le canton, ce qui cree une difference ineompatible avee l'art. 4 Const. fed. A Geneve, le eontröle des etrangera et des Confederes est effeetue par le bureau des permis de sejour, en eollaboration avec la police. On ne saurait done pretendre que l'amte de 1935 est une simple mesure de police. En realite, touteembauehe de main-d'reuvre eonfederee se trouve soumise au eontröle ) Niederlassungsfreiheit. No 30.
du Conseil d'Etat qui, selon le marehe du travail ou selon son bon plaisir, ae corde ou refuse l'autorisation de tra- vailler. Ce systeme est absolument ineompatible avee les art. 31 et 45 Const. fed. La violation de la Constitution existe done non seulement vis-a-vis de l'employe, mais aussi de l'employeur. Si le permis d'etablissement a ete refuse a l'employe d'une faljon illegale, il s'ensuit que toute eondamnation prononcee sur la base de ce refus est egale- ment inconstitutionnelle. En terminant, le reeourant invoque les art. 4, 31 et 45 Const. fed. et toute autre disposition que le Tribunal federal jugerait applieable. E. -La Cour de Justice et le Proeureur general ont deelare s'en referer aux motifs de l'arret attaque. F. -D'une eommunieation du Conseil federal au Tribunal federal en date du 14 juin 1938, il ressort que le Conseil federal n'a pas sanetionne l'arrete du 30 janvier 1935. Oonsideront en. droit :
16 Staatsrecht. effet suspensif et il faut admettre qu'on ne la considerait pas comme unle consequence forcee de l'institution, puisqu'a l'art. 29 litt. b et c et a l'art. 32 litt. e de la Consti- tution federalede 1848 et encore a l'art. 32 litt. e de la Constitution actuelle (abroge le 1 er septembre 1887), on avait eu soin de prevoir expressement l'approbation par le Conseil federal avant la mise a execution. Au reste, !'institution presente la plus grande analogie avec celle de la garantie des constitutions cantonales par l'Assemblee federale, et le point de vue a prevalu en pratique, sinon en doctrine (cf. dans le sens de la pratique : BURCKHARDT, p. 69; JENNY, op. cit., p. 26 ; et les auteurs cites, et, en sens contraire, FLEINER, Bundessta.atsrecht, p. 58; ROHR, ZBJV voL 44, p. 596) que les constitutions canto- nales entrent en vigueur deja avant l'octroi de la garantie federale. Si le recours etait dirige contre l'arrete du 30 janvier 1935 comme tel, il faudrait rechercher si la competence attribuoo au Conseil federal par l'art. 43 al. 6 Const. fed. n'exclut pas la faculte pour le Tribunal federal de se saisir du differend, par analogie egalement avec ce qui a ere juge en matiere de recours contre une disposition d'une constitution cantonale. Mais, comme le recourant s'en prend uniquement a la condamnation dont il a ere l'objet et qu'en principe toute mesure d'execution de cette nature peut donner lieu a un recours de droit public, rien ne s'oppose a l'entree en matiere. 11 reste a examiner s'il ne conviendrait pas de surseoir a statuer jusqu'a ce que le Conseil federal se soit lui-meme prononce sur la constitutionnalite de l'arrete du 30 janvier 1935. On pourrait en decider ainsi si le recours devait se heurter a certaines objections de procedure tiroos des prescriptions de la loi d'organisation judiciaire regissant la competence et les attributions du Tribunal federal, alors que le Conseil federal, auquel il appartiendrait de revoir les dispositions de l'arrere dans leur ensemble, devrait probablement en arriver a lui refuser la sanction Xiederlassungsfreiheit. N0 30. 16.3 vonlue, auquel cas le recourant aurait evidemment interet a contmuer de beneficier de la suspension de l'exccution de l'arret attaque jusqu'a ce que le Conseil fcderal ait rendu sa decision. Mais etant donne, d'une part, que les moyens invoques a I' appui du recours apparaissent d'entree de cause comme suffisants pour le faire admettre et, d'autre part, que le Conseil federal n'a pas encore ere officiellement requis de donner sa sanction a l'arrere cantonal et que sa decision peut tarder encore un certain temps, il se justifie d'aborder immediatement le fond. 3. -La liberte d'etablissement consacrOO par I'art. 45 Const. fed. est avant tout (cf. RO 49 I p. 336, qui fait une reserve en ce qui concerne les alineas 3 et 5, lesquels ne sont pas en jeu en l'espece) un droit individuel qui, comme tel, ne peut etre viole qu'en la personne de celui qu'elle est destinee a proteger (cf. KIRCHHOFER, Legiti- mation, p. 148), en la personne, par consequent, de celui qui se voit refuser la possibilire de s'etablir en un lieu dans les conditions fixees par cette disposition constitu- tionnelle, dont le but est precisement de lui garantir cette possibilire. Le recourant dont l'etablissement n'est pas en cause ne saurait donc invoquer cette garantie. En revanche,. comme industriel ou artisan, il peut se plaindre d'une violation de la disposition constitutionnelle qui garantit la liberte du commerce et de l'industrie, s'il estime et entend faire valoir, comme c'est le cas, que la disposition cantonale en vertu de laquelle il a ere condamne est incompatible avec la premiere. L'atteinte a la liberte du commerce et de l'industrie resulterait en l'espece, d'apres le recourant, du fait qu'on pretendrait lui interdire, en vertu de l'arrere du 30 janvier 1935, d'occuper a Geneve un ouvrier qu'il avait fait venir d'un autre canton, et cela alors meme que cet ouvrier aurait incontestablement, en vertu de l'art. 45 Const. fed., le droit a l'etablissement. La violation de l'art. 31 Const. fed. proviendrait ainsi d'une violation de l'art. 45, ce qui, en principe, est concevable. La liberte du commerce
et de I'industrie n'est pas absolue ; mais, si elle peut etre soumise ades ,restrietions pour des motifs de police, en vue de Ia sauvegarde de l'ordre, du repos, de la seeurite et de la morale, elle ne saurait l'etre pour des motifs qui seraient incompatibles avee d'autres droits egalement garantis par la Constitution (RO 50 I p. 173 et suiv.). TI suit dela qu'une loi qui limiterait la liberte d'un eom- mer4jant ou d'un industriel d'engager des employes ou ouvriers, en limitant ineonstitutionnellement le droit d'etablissement, serait eontraire a l'art. 31. 4. - TI ressort taut du preambule de l'arrete du 30 janvier 1935 que des motifs qui l'ont inspire (cf. Memorial 1937, tome I p. 289), que eet acte avait pour but de pro- teger les ouvriers etablis dans le eanton contre la concur- rence d'ouvriers etrangers ou venant d'autres eantons, et ce but devait etre atteint essentiellement par le fait qu'en vertu de l'art. 2 la delivrance d'un permis de sejour ou d'etablissement aux personnes voulant travailler dans le eanton etait subordonnee a la preuve que I'interesse etait assure d'une oecupation reguliere dans ,le canton, preuve qui devait etre administree par la presentation d'un certificat d'embauche. Or l'inconstitutionnalite de cette prescription ne fait pas de doute, puisqu' elle fait dependre le droit d'etablissement d'une condition non prevue par l'art. 45 Const. fed., lequel fixe limitativement les motifs pour lesquels l'etablissement peut etre refuse, et ses effets sont encore aggraves par l'art. 3 suivant lequel aucune embauche et aucun engagement de nouvel arrivant ne peuvent se faire sans le preavis de l'Office cantonal de placement, car cette disposition a 6te evidemment edictee dans l'idee que 1'0ffice donnerait un preavis negatif toutes les fois qu'll estimerait que l'engagement d'un ouvrier etranger au canton pourrait etre remplace par celui d'un ouvrier deja etabli. TI est ainsi certain que dans ses dispositions essentielles l'arrete de 1935 est inconsti- tutionnel, ce que le Conseil d'Etat de Geneve a d'ailleurs lui-meme expressement reconnu dans le message relatif Niederlassungsfreiheit. No 31.
au projet de loi modifiant l'art. 13 de la loi du 28 janvier 1933 (Memorial 1937, p. 289). En interdisant atout employeur d'engager et de faire travailler des personnes etrangeres aucanton, qui ne seraient pas deja au benefice d'un permis de sejour ou d'etablissement, l'art. 1 er vise a empecher que les pres- criptions inconstitutionnelles des art. 2 et 3 ne soient eludees. Cette disposition sort parIa meme et de toute fa4jon du cadre des prescriptions de police qui peuvent etre imposees aux employeurs pour lns besoins du contröle de l'etablissement. Des lors, et conformement a ce qui a ete expose plus haut, elle implique, a l'egard de l'em- ployeur, une atteinte a la liberte du commerce. Le Tribunal jliUral prononce : Le reeours est admis. En consequence, l'arret de la Cour de Justice de Geneve du 29 janvier 1938 et le juge- ment du Tribunal de premiere instance du 22 novembre 1937 sont annules. 31. 'Amt du aa septembre 1935 dans l'afiaire Kummer contre CODseU dEtat du CantoD. d. Vauä. Libe:rre d'itabUaaement. Privation des droitB civiquea (art. 45, a1.2 CF). La Constitution fedarale ne limite pas la dur6e pendant laquelle la privation des droits civiques par suite d'un jugement penal constitue une cause de perte de la liberta d'etablissement. C'est au 16gislateur (fedaral ou cantonal) qu'll appartient d'instituer une duree maximum de la privation; II ne peut y etre contraint. A. -Le recourant est originaire du Valais. TI a sejourne de 1929 a 1930 a Vevey et s'y est da nouveau etabIi en 1936. Son casier judiciaire mentionne les condamnations suivantes: