Art. 291 Abs. 2 SchKG; Art. 501, 509, 511 OR; Wirkung der paulianischen Anfechtung auf Bürgschaften und Folgen der Unterlassung der Geltendmachung eines Retentionsrechts. Wird eine zur Tilgung einer an sich unbestrittenen Forderung erbrachte Leistung erfolgreich angefochten und zurückgewährt, so lebt die ursprüngliche Forderung in ihrem bisherigen Bestand wieder auf; dies gilt mangels besonderer Untergangsgründe auch gegenüber den für diese Forderung bestellten Bürgen (consid. 1-4). Die persönliche Natur der Anfechtungsklage steht dem nicht entgegen, da Art. 291 Abs. 2 SchKG die Forderung selbst und nicht bloss ihre Vollstreckbarkeit wiederherstellt. Unterlässt der Gläubiger die Wahrung eines ihm zustehenden Retentionsrechts im Konkurs des Schuldners, verletzt er seine Pflichten gegenüber den Bürgen; insoweit entfällt deren Haftung, soweit die Sicherheit volle Deckung geboten hätte (consid. 5).
146 Schuldbetreiblmgs. und Konkursrecht. No 35. des Gewahrsams etwas darauf ankommt, ob die tatsächlich zum Wohnen ,benutzten Räume einem der Ehegatten oder beiden gehören oder ob sie vom einen Gatten oder von beiden zusammen gemietet worden sind, sowenig ist es gerechtfertigt, die Ehefrau als Inhaberin des Gewahrsams an dem in der vorderhand verlassenen ehelichen Wohnung gelassenen Mobiliar einfach deshalb nicht mehr anzuer- kennen, weil diese Wohnung sich in einem dem Manne allein gehörenden Hause befindet. Dessen fortdauernder Gewahrsam lässt ohne weiteres auch den Mitgewahrsam der Ehefrau fortdauern. Dass etwa die Gewalt des Schuldners selbst über die arrestierten Gegenstände nicht als Gewahrsam im Sinne der Art. 106 ff. SchKG zu gelten hätte, trifft nicht zu. Kürzere oder längere -Abwesenheit ändert nichts am Ge- wahrsam an den Gegenständen des Wohnungsinventars. Es ist auch ohne Belang, ob die Eheleute Adolph den Wohnsitz Romanshorn aufgegeben haben, was übrigens nicht dargetan erscheint. Der Schuldner und seine Ehe- frau haben Gewahrsam auch an Sachen, die sie, ohne Preis- gabe der eigenen Verfügungsgewalt, ständig ausserhalb der Wohnung in eigenen oder dazu gemieteten Räumen aufbewahren, etwa in einem mehr oder weniger entfernten Garten-, Wochenend-oder Ferienhäuschen. Wäre danch Mitgewahrsam beider Eheleute anzunehmen, selbst wenn Adolph das Haus in Romanshorn nicht bewohnt, sondern erst auf den Wegzug hin erworben hätte, um dort die Möbel einzustellen, so umsomehr, da er schon vorper Eigentümer war und die Sachen eben in der bis zum Weg- zuge benutzten ehelichen Wohnung liess. Endlich hat sich der eine Rekurrent ohne Erfolg auf seinen Besitz der Wohnungsschlüssel berufen. Nach der Würdigung der Tatumstände durch die Vorinstanz handelt es sich um einen Besitz ohne 'Villen des Schuldners, und der betreffende Gläubiger, der anfänglich, in der Beschwer- de an die erste Instanz, diesen Punkt noch gar nicht aufge- griffen hatte, schreibt sich denn auch im Rekurs an das
I Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilahteilllngen). No 36. 147 Bundesgericht keineswegs eigenen Gewahrsam an den arrestierten Gegenständen zu. Demnach erkennt die SchUldbetr.-u. Konkurskammer : Die Rekurse werden abgewiesen. H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRETS DES SECTIONS CIVlLES 36. Urteil der II. ZivilabteUung vom 1. Juli 1938 i. S. 'rrachsler und Pfenninger gegen Milchgenossenschaft Adetswil-Bäretswil. G I ä u b i ger a n f e c h tun g nach Art. 285 ff. SchKG: Ist Gegenstand der Anfechtung die Tilgung einer in ihrem Bestande nicht angefochtenen Forderung, so treten it der Rückge,::,ähr des Empfangenen die Gläubigerrechte nIcht nur gegenunr dem Schuldner sondern auch gegenüber Bürgen wieder m Kraft. Art. 29i, besonders Abs. 2 SchKG. Art. 501 (sowie 94- und 180) OR. (Erw. 1-4). -.... . Verantwortlichkeit des Gläubigers gegenüber dem Burgen fur dIe Unterlassung, ein Retentionsrecht im Konkurse des Schuldners geltend zu machen. Art. 509 und 511 OR. (Erw. 5). Action revocatoire art. 285 et sv. LP: Lorsque l'action porte sur l'extinction d:une creance non contesOOe en soi, la restitution de la somme touchee fait revivre les droits du creancier non seulement envers le debiteur, mais encore envers les cautions. Art. 291, specialement al. 2 LP ; 501 (ainsi que 94 et 180) CO. (Consid. 1 a 4). . . ,. Responsabilite du creancier a l'egard de la cautl lorsqu .omet da faire valoir un droit de retention dans la falilite du debltenr. Art. 509 et 511 CO. (Consid. 5). Azione revocatoria art. 285 e seg LEF : Se l'azione porta suH'estin- zione d'un cnito non contestato in se, la restituzione deHa somma fa rinascere i diritti deI creditore non soitanto verso il debitore ma anche verso i fideiussori. Art. 291 specialmente cp. 2 LEF ; art. 501, come pure 94 e la CO (consid. 1-4).
148 Scbuldbetreibungs-und Konkursrecbt (Zivilabteilungen). No 36. ResponsabiIita deI creditore di fronte al fideiussore per aver omesso di far vaIere un diritto di ritenzione nel fallimento deI debitore. Ar . 509 e 511 CO (consid. 5). A -Die Klägerin, Milchgenossenschaft Adetswil- Bäretswil, verkaufte dem Sennen Johann Reimann vom
150 Schuldbetreibungs. und Konkursr cht (Zivilabteilungen). No 36. aber nicht grundsätzlich entschieden, sondern nur ausge- sprochen, dass nach erfolgter Rückgewähr ein Bürge jeden- falls dann wieder hafte, wenn er selbst um die zum Nach- teil anderer Gläubiger geleistete Zahlung gewusst und sie veranlasst oder unterstützt hatte. Den hier Beklagten fällt solches Verhalten nicht zur Last; daher ist die grund- sätzliche Frage zu beurteilen. Der Wortlaut des Gesetzes legt weder die eine noch die andere Auslegung nahe. Weder fordert er die Einbeziehung der Nebenrechte, noch schliesst er sie aus. Unter Vorbe- halt besonderer UntergangsgrÜDde haben die Nebenrechte im allgemeinen das Schicksal der Forderung zu teilen. Es frägt sich, ob hievon abweichend die vollstreckungsrecht- liche Anfechtbarkeit und die allfällige erfolgreiche An- fechtung einer Tilgung einem Bürgen gegenüber unbeacht., lich zu lassen sei. 3. -Aus dem Vollstreckungsrechte (Art. 285 ff. SchKG) rechtfertigt sich eine derartige Abweichung nicht. Der Hinweis auf die persönliche Natur des in Art. 291 Abs. 1 SchKG vorgesehenen Erstattungsanspruches, mit dem die Ansprüche gemäss Abs. 2 daselbst auf gleiche Linie zu stellen seien (so neuerdings P. GOETTISHEIM, Die Wirkun- gen pauIianischer Anfechtung auf die accessorischen Rechte im Konkurs; Basler Festgabe für Fritz Gootzin- ger, 112 ff.), geht fehl. Art. 291 Abs. 1 SchKG gibt dem die Leistung des Schuldners zurückgewährenden Anfech- tungsgegner Anspruch auf EI'ßtattung seiner Gegenlei- stung, soweit sie im Vermögen des Schuldners in Natur oder dem Werte nach noch vorhanden ist. Dafür besteht aner- kanntermassen keine blosse Konkursforderung, sondern eine MassaverbindIichkeit, wie denn nur so der Austausch von Leistung und Gegenleistung ganz rückgängig gemacht werden kann. Zu bemerken ist, dass als Gegenleistung im Sinne dieser Bestimmung nur in Betracht fällt, was sich der anfechtbaren Handlung des Schuldners selbst als (sei es auch im Verhältnis zum Verluste noch so geringer) Gewinn zuschreiben lässt, nicht dagegen, was dem Schuld- Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 36. 151 ner bereits unabhängig von der anfechtbaren Handlung vorgeleistet war, wenn auch aus demselben Schuldver- hältnis. Bei Vorleistungen im letztem Sinne hat es auch im Falle der Rückgewähr einer anfechtbaren Leistung des Schuldners sein Bewenden. Eine Erstattung als Massa- verbindlichkeit kommt alsdann nicht in Frage, sondem nur eben die Geltendmachung der ursprünglichen, zufolge der Rückerstattung des Empfangenen nicht mit Erfolg getilgten Forderung, gemäss Abs. 2 daselbst. Daneben mögen wahlweise Ansprüche auf Rückerstattung eigener Leistungen ebenfalls als gewöhnliche Konkursforderungen, unter Rücktritt vom Vertrage, erhoben werden können. Aus alldem erhellt, dass Abs. 2 von Art. 291 SchKG nicht bloss einen Anwendungsfall des in Abs. 1 vorgesehenen Erstattungsanspruches regelt. Erstattung gemäss Abs. 1 kann gefordert werden, auch wenn kein Schuldverhältnis besteht, aus dem der Anfechtungsgegner bei Rückgewähr des Empfangenen eine Forderung als nun wieder unge- tilgte erheben könnte, und anderseits hängt die Geltend- machung einer solchen Forderung gemäss A bs. 2 nicht davon ab, dass die anfechtbare und nun zurückzuge- währende Leistung des Schuldners Init einer speziell dafür als Preis bezahlten Gegenleistung erkauft worden war. Ansprüche gemäss Abs. 1 und 2 mögen in einem und demselben Anfechtungsfalle nebeneinander erhoben wer- den können; es handelt sich aber, wie gesagt, um Ansprü- che verschiedener Art. Keineswegs kann aus dem Fehlen von Bürgschaften für die allfällige Erstattungsforderung gemäss Abs. 1 geschlossen werden, dass Bürgschaften, die für die vertragliche, nach Abs. 2 wieder auflebende For- derung gültig begründet wurden, nicht gleichfalls als Nebenrechte wieder aufleben. Mit dem Hinweis auf die persönliche Natur der Anfech- tungsklage und auch des Erstattungsanspruches gemäss Art. 291 Abs. 1 SchKG, der nach dem Ausgeführten, sofern die Gegenleistung wenigstens dem Werte nach noch im Schnldnervermögen vorhanden ist, nicht etwa nur eine
152 Schuldbetreibungs. und Konkul'srecht (Zivilabteilungen). N0 36. gewöhnliche :K.onkursforderung darstellt, will indessen noch gesagt werden, die Anfechtungsklage mit allen ihren Folgen berühre' nur die Parteien des Anfechtungsprozes- ses ; für an diesem Prozesse nicht als Parteien beteiligte Bürgen sei es so zu halten, wie wenn es gar nicht zur An- fechtung gekommen wäre. Auch diese Betrachtungsweise hält der Prüfung nicht stand. Art. 291 Abs. 2 SchKG gibt dem zurückgewährenden Anfechtungsgegner nicht bloss einen (gegen den Schuldner selbst zu richtenden) vollstreckungsrechtlichen Anspruch, sondern lässt nach seinem klaren Wortlaut die Forderung überhaupt wieder in Kraft treten. Würde übrigens die Vorschrift zunächst einfach dahin verstanden, die Forderung sei bei Rück- gewähr des Empfangenen wiederum vollstreckbar, so könnte damit auch nichts anderes gesagt sein, als dass aus der rückgängig zu machenden Tilgung bei tatsächlicher Rückgewähr keine Einwendung gegen den Bestand der Forderung mehr erhoben werden könne, weder in einem zur Beseitigung eines Rechtsvorschlages hängig werdenden Prozesse noch in einem Kollokationsstreite noch in einer neuen, für einen allfälligen Verlustschein einzuleitenden Betreibung. Solche Ausschaltung der auf die rückgängig gemachte Tilgung gestützten Tilgungseinrede hat not- wendig materiellrechtliche Bedeutung. Weitere Ausfüh- rungen dazu erübrigen sich angesichts der eindeutigen Fassung von Art. 291 Abs. 2 SchKG, wonach von vorn- herein die Forderung als solche nicht nur ein Vollstrek- kungsanspruch wieder in Kraft tritt. Dass die Forderung nicht auch gegenüber Bürgen als ungetilgte wieder anzu- erkennen sei, folgt sodann nicht aus der Beschränkung des Kreises der am Anfechtungsprozesse beteiligten Parteien gemäss Art. 290 SchKG. Handelt es sich doch nicht darum, solche Bürgen ähnlich wie den anfechtungsbe- klagten Gläubiger zur Preisgabe von Vermögen zu Handen der anfechtenden Gläubigerschaft bezw. Konkursmasse anzuhalten, sondern darum, die Rechte des Anfechtungs- gegners womöglich zu wahren, wenn dieser dem Anfech- Sehuldbetreibungs. und Konkurs1'OOht (Zivilabteilungen). No 36. 153 tungsanspruche stattgibt. Art. 291 Abs. 2 SchKG setzt wie dargetan, eine in ihrem Bestande nicht angefochten Forderung voraus, deren vorzugsweise Erfüllung allein Gegenstand der Anfechtung bildet. In einem solchen Falle wird die Rückgewähr des vom Schuldner Geleisteten nicht dazu verlangt, um den Empfänger nun überhaupt leer ausgehen zu lassen, sondern nur, um ihn in die Lage eines unbefriedigten Gläubigers zurückzuversetzen, der wie die andern Gläubiger nach. Massgabe des Ranges seiner For- derung sich mit dem darauf entfallenden Verwertungs- ergebnis (Konkursbetreffnis) begnügen soll. Dem darauf gerichteten Anfechtungsanspruch wird genügt, wenn die angesichts des Unvermögens des Schuldners, alle min- destens im gleichen Range stehenden Forderungen ebenso zu erfüllen, nach Art. 285 fi. SchKG anfechtbare Erfüllung rückgängig gemacht und das Schuldverhältnis so wieder hergestellt wird, wie es war und ohne die anfechtbare Erfüllung geblieben wäre. Gerade um den auf öfientlichem Vollstreckungsrechte berulIenden Eingrifi in die Rechte des Anfechtungsbeklagten dementsprechend zu begrenzen, lässt Art. 291 Abs. 2 SchKG die Rechte des Anfechtungs- gegners aus dem Schuldverhältnis, soweit sie nicht ange- fochten sind, bestehen. Aus diesem Gesichtspunkte kann für die Nebenrechte, insbesondere Bürgschaften, nichts anderes gelten als für die Forderung selbst ; gehört doch die Anerkennung jener Rechte mit zur Wiederherstellung der Lage des nicht mehr durch vorzugsweise Tilgung be- günstigten Gläubigers, und handelt es sich doch um Rechte, die in ihrem Bestande sowenig wie die Forderung selbst angefochten waren und deren Geltendmachung durch den Gläubiger denn auch das Schuldnervermögen nicht be- rührt, sondern nur den Eintritt des zahlenden Bürgen in die Gläubigerrechte gemäss Art. 505 OR nach sich ziehen kann. Mag die der Anfechtungsklage zugeschriebene per- sönliche Natur mitunter den Erfolg der Anfechtung beein- trächtigen und demgemäss, anders als im vorliegenden Falle, nur einem teilweisen Wiederaufleben der Gläubiger-
das ist auch hier unbestritten, wo die Klägerin es nicht auf die gerichtliche Beurteilung des gegen sie angehobenen Anfechtungsprozesses ankommen liess -, dass die ange- fochtene Vermögensentäusserung über die Verhältnisse des Schuldners ging ; die Rückgewähr soll eben dazu führen, die Tilgung der Forderung aus Schuldnervermögen auf das Mass herabzusetzen, das der wirklichen Zahlungsfähigkeit des Schuldners im Hinblick auf seine sämtlichen Verpflich- tungen entspricht. Der Versuch, sich so durch über- spannte, der Klage auf Rückgewähr ausgesetzte Bean- spruchung von Vermögen des Schuldners unsichere Dek- kung zu verschaffen, wäre dem Gläubiger nicht zuzu- muten, wenn er dabei endgültig die Haftung zahlungs- fähiger Bürgen verlieren müsste, und diese könnten von ihm auch gar nicht verlangen, auf die Gefahr einer Rück- gewährsklage hin sich in solcher Weise an den Schuldner zu halten und sie endgültig zu befreien. Will man dem- gemäss den mit der Bürgschaft gegebenen Haftungsver- hältnissen Rechnung tragen, so können anfechtbare Leistungen des Schuldners einen Bürgen nur entlasten, soweit der Gläubiger in deren Genusse bleibt, nicht auch für Beträge, die er zurückgewähren muss. Auch so liegt die Annahme der Leistung des Schuldners durch den Gläubiger zumeist im Interesse des Bürgen, zumal des Solidarbürgen, der dadurch wenigstens bis auf weiteres entlastet und je nachdem auch später nicht für das Ganze herangezogen wird. Überliesse ihm der Gläubiger von vornherein gegen Bezahlung der Forderung den Rückgriff auf den Schuldner, so bliebe der Bürge ohnehin auf das Ergebnis der Verwertung angewiesen und hätte eine allen- falls seinerseits erwirkte anfechtbare Leistung des Schuld-
15t! Schuldbetreibungs. und Konkursreeht (Zivilabreilungen). No 36. ners gleichfalls ziu-ückzugewähren. An diesen Haftungs- verhältnissen soll eine vom Gläubiger angenommene anfechtbare Leistimg des Schuldners nichts ändern. Freilich mag sich der Gläubiger bei Annahme einer sol- chen Leistung vorsehen ,in welcher Weise er sie dem Bürgen zur Kenntnis bringt. Lässt er ihn, etwa gar wider besseres Wissen, im Glauben, die Leistung sei unanfechtbar und die Bürgschaft endgültig erloschen, so ist er ihm für dieses Verhalten verantwortlich. Hier aber hat die Klägerin die Beklagten zugleich mit der Bekanntgabe des Abtre- tungsgeschäftes auf die Gefahr einer Gläubigeranfechtung hingewiesen und die Weiterhaftung der Bürgen für diesen Fall ausdrücklich vorbehalten. 5. -Kann demnach mangels begründeter Einwendungen die Haftung der Beklagten als Bürgen nicht für den Ge- samtbetrag der Forderung abgelehnt werden, so erweist sich, entgegen der Entscheidung des Obergerichtes, der Eventualantrag der Berufung als begründet. Die Klägerin hätte sich für den rückständigen Hüttenzins in der Tat durch Geltendmachung eines Retentionsrechtes sichern können und sollen, statt auch die darauf entfallende Forderung als ungesicherte in Reimanns Konkurse voll- ständig zu Verlust kommen zu lassen. Es handelt sich um den seit Anfang des Jahres 1936 aufgelaufenen Teil- betrag von Fr. 1582.30, wofür die Klägerin an den in der Hütte untergebrachten Schweinen und Käsen von weit höherem Werte und, nach deren Überlassung an sie ge- mäss dem Vertrage vom 15. September 1936, an dem dafür geleisteten Geldersatz Retentionsrecht hatte. Indem sie es unterliess, für den entsprechenden Teil der wieder- aufgelebten Forderung nachträglich das Retentionsrecht zur Kollokation anzumelden oder den betreffenden Be- trag als retentionsgesichert mit der Rückgewährverpflich- tung zu verrechnen, um den ihr kraft des Retentionsrechtes vorweg zukommenden Anteil an der zurückzugewährenden Summe gleich zu beziehen, hat sie die ihr nach Art. 509 Abs. 1 und 511 Abs. 1 OR gegenüber den Bürgen obliegen- Schuldbetreihungs. und Konkursrecht (Zivilabtnilungen). N0 36. 157 den Pflichten versäumt. Insoweit muss die Bürgenhaf- tung wegfallen, da die preisgegebenen Sicherheiten für den in Frage stehenden Betrag volle Deckung geboten hätten. Der Umstand, dass SoIidarbürgschaft vorliegt, ändert an den erwähnten Pflichten der Klägerin nichts, und deren Verantwortlichkeit für die Preisgabe der Sicherheiten bezw. die Unterlassung einer Ausübung des Retentions- rechtes muss auch bei den et.was verwickelten Verhältnissen des Falles bejaht werden, die sich übrigens eben wegen der von der Klägerin zu verantwortenden Vereinbarung vom 15. September 1936 so gestaltet haben. Den Beklag- ten kann endlich nicht vorgehalten werden, sie hätten selbst für die Beachtung des Retentionsrechtes Sorge tragen können; war dies doch nach den angeführten Bestimmungen des Bürgschaftsrechtes in erster Linie Sache der Klägerin selbst. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung der Beklagten wird teilweisegutgeheissen und deren Verpflichtung auf Fr. 3392.45 mit Zins zu 5 % seit dem 20. Februar 1937 herabgesetzt.